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Le débat sur les principes et les fondements du droit administratif global

  • Daniel Mockle

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  • Daniel Mockle
    Professeur, Faculté de science politique et de droit, Université du Québec à Montréal

Le présent texte a fait l’objet d’une conférence à Paris le 9 mars 2011 (« Le droit administratif global : réflexions sur un débat polémique ») dans le cycle de conférences « Gouvernances comparées » du Centre d’études et de recherches de sciences administratives et politiques (CERSA) de l’Université Paris II Panthéon-Assas.

Depuis 2005, le droit administratif global (global administrative law) constitue un nouvel objet de recherche dans un contexte où le « droit des organisations internationales » reste la référence habituelle, ainsi que l’expression « droit international administratif » [1]. En langue anglaise, l’expression international institutionallaw est largement employée pour l’étude des organisations internationales, dont plusieurs sont très connues : l’Agence internationale de l’énergie atomique (AIEA), l’Autorité internationale des fonds marins, le Fonds monétaire international (FMI), le Haut-Commissariat pour les réfugiés (HCR), l’Organisation de l’aviation civile internationale (OACI), l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE), l’Organisation internationale du travail (OIT), l’Organisation maritime internationale (OMI), l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI), l’Organisation mondiale de la santé (OMS), ainsi que l’Organisation des Nations Unies pour l’éducation, la science et la culture (UNESCO). Celle qui jouit de la plus grande notoriété est sans conteste l’Organisation mondiale du commerce (OMC) dont l’existence découle de l’Accord de Marrakech signé le 15 avril 1994, mais dont l’entrée en vigueur remonte au 1er janvier 1995 [2]. L’architecture formelle de ces organisations de même que leur fonctionnement et leurs moyens d’intervention constituent déjà un champ considérable d’investigations et d’analyse pour des ouvrages de synthèse [3]. La première décennie du xxie siècle a néanmoins été marquée par l’essor des réflexions sur la mondialisation, ce qui a créé ainsi un cadre propice à un renouveau de la réflexion.

Dans un numéro thématique de la revue Law and Contemporary Problems paru en 2005, les professeurs Benedict Kingsbury et Richard Stewart, (à la New York University School of Law), ainsi que Nico Krisch (à l’époque professeur à Oxford, au Merton College, maintenant professeur à Berlin [4]), ont entamé une importante réflexion en fonction de cette nouvelle dimension (« The Emergence of Global Administrative Law ») [5]. Sur le fondement de plusieurs constats où figurent les expressions global administration et global administrative space, ils reconnaissent l’importance considérable des organisations internationales, mais ils cherchent à élargir le cadre d’analyse afin de mieux préciser l’impact de la mondialisation. En plus du phénomène de l’administration résultant de l’action des organisations internationales, ils ajoutent quatre autres dimensions : 1) l’administration résultant de l’application d’accords internationaux ou du fonctionnement de réseaux transnationaux, comme en témoigne l’existence du Comité de Bâle pour le contrôle prudentiel bancaire (Basel Committee on Banking Supervision) ; 2) les administrations nationales agissant pour l’application de traités, d’accords ou de régimes de coopération ; 3) l’administration par des organismes hybrides, dont le plus connu est sans conteste l’Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN) pour l’attribution des noms de domaines (DNS) et des adresses IP ; et 4) l’administration par des institutions privées investies de fonction de régulation, comme c’est le cas de l’Agence anti-dopage liée au Comité olympique international, ou encore l’International Standardization Organisation (ISO).

Cet élargissement a pour objet d’inclure des fonctions de contrôle, de normalisation et de régulation dont l’importance est considérable en n’ayant plus d’assises nationales, tout en étant devenues mondiales ou transnationales. Ce qui est clair et qui confirme la pertinence de ce champ de recherche, c’est l’existence d’un ensemble d’organismes non gouvernementaux du type administratif qui remplissent des fonctions administratives (au sens habituel de ce terme en droit administratif). Cette situation rend indispensable l’élaboration de nouveaux principes et des mécanismes d’imputabilité, ainsi que l’élargissement des sujets du droit international public au-delà de la réalité des États pour inclure d’autres acteurs, notamment des organisations non gouvernementales (ONG), ainsi que des organismes de normalisation technique dont le statut peut varier (organismes privés ou hybrides). L’objectif central du projet lancé en 2005 consiste à analyser le rôle du droit administratif ou, nuance importante, la manière dont des mécanismes, des règles et des procédés comparables au droit administratif sont utilisés pour la promotion de la transparence, de la participation et de l’imputabilité dans des structures hybrides ou du type multilevel, et qui présentent comme caractéristique commune des responsabilités du type decision making. Dans cette perspective, le droit administratif international serait trop étroit et toute analogie avec les droits administratifs nationaux ne serait plus vraiment possible. Le droit administratif global est conçu suivant les prémisses politiques et conceptuelles de la globalisation et de la gouvernance mondialisée, ce qui le démarque d’emblée du droit international administratif, ainsi que du droit international public. L’évolution de ce nouveau champ relève davantage de l’élargissement de l’objet d’analyse que d’une logique d’évincement. Sans poser aucune appréciation préliminaire, favorable ou défavorable, nous devons reconnaître que la globalisation suscite des interrogations nouvelles. Nous avons choisi d’orienter le débat vers la globalisation et non vers la mondialisation, compte tenu du terme globalization qui sert de référence pour le monde anglo-américain.

Le projet de 2005 n’est pas pour autant iconoclaste. Une importante bibliographie figure à la fin du numéro de la revue Law and Contemporary Problems consacré au droit administratif global [6] pour souligner les publications de tous ceux qui pourraient être considérés comme des pionniers, notamment (pour le xixe siècle) les réflexions visionnaires de Lorenz von Stein et (pour le xxe siècle) les travaux de Paul Négulesco, de Georges Scelle, de Karl Neumeyer, de Soji Yamamoto, ainsi que des apports plus contemporains, comme celui de Stefano Battini, le premier auteur à avoir proposé de reconnaître l’existence du droit administratif global [7].

Entre les premières publications antérieures à l’étude de la mondialisation et de la globalisation, et le droit administratif global, il n’existe pas de filiation directe. Dans sa préface à l’ouvrage de Sabino Cassese, Au-delà de l’État, publié en 2011, Philippe Cossalter met en lumière l’existence de deux courants, soit le droit international administratif par opposition au droit administratif international [8]. Le premier correspond pour l’essentiel au champ contemporain du droit des organisations internationales. En contrepartie, le second avait pour objet l’étude des éléments d’extranéité pouvant être inclus et utilisés dans les droits administratifs nationaux. Outre le fait que ces deux champs ont parfois été confondus (problèmes de terminologie), ils ont été progressivement intégrés dans leurs propres champs de relevance. Le droit international administratif relève désormais du droit international public, comme le montrent les ouvrages contemporains qui offrent de nombreux développements sur les organisations internationales. De même, le droit administratif international a été intégré dans les droits administratifs nationaux, car il n’est plus possible d’étudier le droit administratif sans mesurer l’impact des sources formelles du droit international public ou du droit supranational (droit européen pour les États membres de l’Union européenne).

Les premiers travaux ne pouvaient pas anticiper l’existence d’une communauté internationale qui ne fonctionne plus sur la base exclusive des relations interétatiques. L’ouverture progressive à d’autres sources ou à d’autres acteurs est un phénomène nouveau et encore controversé. Dans ce contexte, le recul temporel est trop étroit pour dégager des conclusions péremptoires sur ce que pourrait représenter un « droit administratif global » sur le plan des acquis. En revanche, l’existence d’un débat dans les milieux académiques est incontestable par des publications majeures sous forme d’articles, notamment celles de Sabino Cassese [9] et de Carol Harlow [10], ou encore sous forme d’ouvrages, comme celui qui a paru en Afrique du Sud en 2009 [11], ou, plus récemment, en 2011, Values in Global Administrative Law [12], Transnational Administrative Rule-Making [13], et Au-delà de l’État [14]. Les professeurs et les chercheurs intéressés peuvent être issus d’autres aires géographiques [15]. Des ouvrages qui ne sont pas directement orientés vers le droit administratif global peuvent également offrir une contribution importante, comme le montre The Twilight of Constitutionalism ? paru en 2010 [16]. Une controverse existe dans la mesure où l’existence même du droit administratif global a été contestée. De façon tout aussi significative, un autre projet d’envergure a été instauré en fonction d’un cadre conceptuel davantage axé sur les organismes internationaux avec une nette insistance sur le droit public [17]. Un numéro thématique de l’International Organizations Law Review, dirigé par les professeurs Laurence Boisson de Chazournes, ainsi que Lorenzo Casini et Benedict Kingsbury, tente de concilier ce champ « émergent » (emerging field) du droit administratif global avec celui du droit des institutions internationales (international institutional law[18]. Le droit des organisations internationales reste la référence classique. Ce champ du droit relève du droit international public. Outre les ouvrages, il faut signaler l’existence de revues scientifiques : l’International Organizations Law Review, depuis 2004, et l’International Organization, qui a démarré en 1965 à Cambridge, aux États-Unis.

Ces divergences inévitables n’ont pas pour autant diminué l’essor des publications relatives au droit administratif global qui constituent un corpus diffusé essentiellement en langue anglaise. Les difficultés liées à la constitution d’un cadre cohérent pour le droit administratif global restent importantes. Si le débat sur la légitimité est récurrent dans plusieurs textes, la controverse engendrée par l’identité de ce champ réintroduit un questionnement sur ce que peut représenter le « droit administratif » hors du champ des droits nationaux. Si l’existence de plusieurs traditions nationales est désormais acquise au-delà du simple clivage entre le monde romaniste et les systèmes de common law [19], elles n’en présentent pas moins des caractéristiques communes qui n’existent pas dans le champ du droit des organisations internationales et de la globalisation. Ces obstacles ne sont pas pour autant éludés par plusieurs auteurs qui tentent de les surmonter par des approches du type holistique. C’est précisément cette démarche méthodologique qui donne une relative homogénéité à ce corpus, car le droit administratif global reste trop souvent une réalité fragmentée, sans véritable unité.

1 La légitimité du droit administratif global

De quel champ relève le droit administratif global ? Est-ce du droit international ou du droit administratif avancé ou bien est-il davantage un prolongement des études sur la globalisation ? Dans la mesure où l’existence d’un droit administratif est postulé, quel peut être le cadre de référence pour un droit au sujet duquel certains insistent sur le caractère « a-national », qui dépasse la réalité de l’État (beyond the State) et des États [20] ? Dans la mesure où il est présenté suivant le phénomène de la globalisation, il peut être considéré comme la conséquence directe des travaux liés à ce thème, lesquels, sous réserve de plusieurs exceptions [21] n’abordent pas forcément les dimensions juridiques [22] ou n’en retiennent qu’une seule dimension [23]. Par contre, d’autres ouvrages ont pour objet d’étude les organisations internationales dans la perspective de la globalisation [24]. Cette dernière reste par ailleurs un champ de controverses et d’analyses critiques [25].

Dans la mesure où le postulat de l’existence d’un droit administratif global remonte à 2005, il serait facile de faire une lecture événementielle de ce débat puisque les mécanismes normaux du droit international public étaient alors dans une impasse compte tenu de l’unilatéralisme américain (guerre d’Irak en 2003). Cependant, le démarrage des études sur la globalisation est antérieur à ces événements et reflète une thématique caractéristique de la première décennie du xxie siècle. Dans ce contexte, l’apparition d’une réflexion sur l’existence du droit administratif global paraît d’autant plus plausible qu’elle reflète l’importance grandissante des organisations internationales dans le champ du droit international. Rappelons que l’ouvrage de Stefano Battini remonte à 2003 [26]. L’essor des études sur la mondialisation et la globalisation marque donc le passage du xxe au xxie siècle.

L’hétérogénéité de ces organisations en matière de responsabilités et de moyens d’intervention reflète un phénomène largement connu pour les droits administratifs nationaux : l’approche polycentrique induite par la multiplication d’organismes administratifs autonomes qui relèvent pour le droit administratif américain de la catégorie des independent administrative agencies, ou encore des autorités administratives indépendantes pour le droit administratif français. Dans ce contexte, le constat de l’American Twist posé par Carol Harlow [27], et repris par Alexander Somek [28], doit être relativisé. Si ces organisations reflètent un prototype connu, celui des autorités administratives indépendantes travaillant dans un contexte de régulation, le rapprochement esquissé par certains avec le droit américain [29] manque de réalisme. Dans l’espace globalisé, il n’y a aucune unité qui permettrait de faire un rapprochement avec l’Administrative Procedure Act [30] et ses garanties procédurales de transparence, de participation et de motivation des décisions rendues par les independent administrativeagencies. Il n’y a aucune loi qui pourrait unifier un ensemble trop disparate d’organisations internationales, et les bases constitutionnelles sont inexistantes. Tout au plus, les organisations internationales agissent comme des autorités davantage autonomes que leurs équivalents nationaux, avec surtout l’avantage de l’absence du contrôle juridictionnel. Ce droit des organisations internationales, sans contentieux administratif ni légitimité, peut-il devenir pour autant du « droit administratif » ?

1.1 De la légitimité démocratique à la légitimité formelle du droit

Le constat du déficit démocratique est largement répandu [31], car le rapprochement avec le droit public et les mécanismes politiques des États nationaux les plus avancés ne joue pas en faveur de la démocratisation de l’espace global. Carol Harlow le signale en ces termes : « In the modern nation-state, power is “billeted” and powers are “bounded” [32]. » En comparaison, « in global space, power is diffused to networks of private and public actors, escaping the painfully established controls of democratic government and public law [33] ». Sabino Cassese constate que cet espace juridique global est plus proche d’un système de gouvernance globale. Ce décentrement montre que la structuration de cet espace pose un problème d’unité en l’absence d’un élément essentiel : « Can there then be a world administration without a world government [34] ? » Déjà en 2002, Eleanor Kinney signalait, à titre de perception largement répandue (common perception), que les organisations internationales ne sont pas démocratiques, sans omettre les problèmes liés à leur accessibilité et à leur imputabilité [35]. Dans leur texte de 2005, Benedict Kingsbury, Nico Krisch et Richard B. Stewart n’éludent pas cette dimension en signalant l’existence des revendications liées au « déficit démocratique » des organisations internationales [36].

Ces observations préliminaires montrent que la question de la légitimité peut être posée à différents niveaux. Au niveau institutionnel, l’architecture formelle de l’ordre international peut être mise en cause, car la question de la légitimité résulte autant de l’absence d’un équivalent fonctionnel du gouvernement représentatif au sommet que de l’absence d’imputabilité démocratique des organisations internationales. Créées par des traités, ces organisations présentent des caractéristiques communes, ainsi que le montre Sabino Cassese. Elles sont structurées sur la base d’un organe collégial (assemblée) où le mécanisme de la représentation par États, organisations nationales ou internationales est déterminant. Un organe plus restreint, désigné sous forme de conseil (council) est constitué de membres élus par l’assemblée. Ce dispositif est complété par un organe exécutif du type secrétariat et par des comités où siègent des fonctionnaires issus des administrations nationales. Certes, le mécanisme de la représentation peut jouer par analogie, mais sans, par ailleurs, l’existence d’un processus électif comparable à la procédure démocratique des États nationaux dits « démocratiques ». Pour la dimension transnationale de l’espace juridique globalisé, la question de la légitimité reste sans réponse pour des réseaux ou des organismes hybrides.

Faut-il poser la question de la légitimité suivant d’autres prémisses ? Tout en reconnaissant le manque inévitable de fondement démocratique pour la gouvernance supranationale, le professeur Daniel C. Esty, de l’Université de Yale, propose d’autres pistes fondées sur l’expertise et la capacité de promouvoir le bien-être collectif (social welfare), l’ordre et la stabilité induits par la suprématie du droit (ruleof law), la division des fonctions (checks and balances), le processus décisionnel (structured deliberation) et, plus précisément, le rôle des principes et des pratiques du droit administratif pour l’élaboration des politiques : « the institutional design of the policymaking process as structured by principles and practices of administrative law [37] ». Cette approche montre l’importance accordée au droit, ainsi qu’à des dimensions institutionnelles, en vue de résoudre la question de la légitimité. À de nombreux égards, ce texte représente bien l’esprit qui anime les spéculations contemporaines sur le droit administratif global, car le droit est investi d’une fonction supérieure de légitimation par la légalité. Ce phénomène correspond au « logicisme légaliste », analysé par Simone Goyard-Fabre, dans la mesure où les deux termes, « légitimité » et « légalité », ont une racine commune dans le latin lex. Son analyse montre ainsi l’assimilation de la légitimité à la légalité, plus exactement à la régularité juridique, ce qui traduirait une exigence de cohérence logique dans la recherche d’une procédure rationnelle, cohérente, stable, et prédéterminée par le droit. Ce programme répond de cette manière aux exigences des « modernes » (axiomatique technicorationnelle chez Max Weber, fondement de la validité par des normes d’habilitation chez Hans Kelsen) [38]. Les présupposés des auteurs qui argumentent en faveur du droit administratif global [39] renvoient à des propriétés formelles bien connues des juristes. Ceux-ci raisonnent dans ce contexte suivant un cadre symétrique à celui que décrit Max Weber pour expliquer le cadre logico-formel de la régularité juridique dans l’essor du phénomène bureaucratique. Dans cette perspective, la légitimation des organisations internationales et des problématiques corollaires (réseaux transnationaux et organismes hybrides) répondrait de la même logique.

Le manque d’analogie avec l’évolution des droits administratifs nationaux doit également être signalé. Dans le projet de 2005, ils étaient en quelque sorte frappés de discrédit afin de décrire un droit du type supranational, dépassant la réalité des États. Cette dimension refait un peu surface dans des textes plus récents, comme celui de Nico Krisch. Ce dernier observe que l’approche induite par le droit administratif global ressemble aux premiers développements des systèmes de droit administratif de l’Europe continentale dans un contexte souvent marqué par l’existence de régimes monarchiques du type autoritaire [40]. Sur le plan de l’effectivité et de la recevabilité des recours contentieux, le droit administratif a démarré au xixe siècle bien avant le droit constitutionnel, notamment en France. À l’exception du contrôle de constitutionnalité en droit américain, le phénomène du contentieux constitutionnel est relativement récent, avec des dates qui se situent davantage dans la seconde partie du xxe siècle. Il n’est pas nécessaire de retracer le cheminement laborieux du recours pour excès de pouvoir en France, dont l’élargissement a été progressif jusqu’en 1872 (système de la justice retenue). La légitimité du droit administratif et du Conseil d’État a ainsi été contestée [41] dans un contexte institutionnel pourtant plus favorable que celui qui sert de toile de fond au droit administratif global. Une chaire de droit administratif à la Faculté de droit de Paris a été créée par ordonnance le 24 mars 1819 pour être attribuée au conseiller d’État Joseph-Marie de Gérando (1772-1842). Considéré comme « dangereux et subversif », l’enseignement du droit administratif est supprimé en 1822, pour être de nouveau rétabli en 1828 en faveur du conseiller d’État Gérando [42]. En dépit de cette institutionnalisation universitaire, le droit administratif reste controversé pendant quelques décennies. L’enseignement du « droit politique » (droit constitutionnel) reconnu en 1848 connaîtra des difficultés encore plus grandes sous le Second Empire. La légitimité du droit public était alors loin d’être acquise.

Le xixe siècle permet néanmoins de mesurer l’apport qualitatif du contrôle de légalité pour contester des mesures administratives, là où le contexte politique est souvent défavorable (régime autoritaire). Au début du xixe siècle, ce champ du droit a émergé en l’absence de conditions dites « démocratiques » (absence de suffrage universel en vue de désigner des représentants élus pour une assemblée parlementaire ou, dans un sens plus contemporain, absence de consultation des populations), ce qui correspond à la situation actuelle du droit administratif global. En revanche, dans la seconde partie du xixe siècle, le parlementarisme et le constitutionnalisme ont offert des conditions propices à la légitimité des divers champs du droit public. En remontant davantage dans le temps, avant la période révolutionnaire [43], nous pouvons observer que le droit public a été construit progressivement en fonction de notions de type « bien commun », « utilité publique », « nécessité », « commodité publique » [44], dont les avatars contemporains se déclinent dans les droits nationaux sous la forme de l’« intérêt général » ou de l’« intérêt public » (public interest). Dans la perspective de la globalisation, la littérature francophone se démarque par une plus grande attention accordée au « bien commun [45] ». Il existe à tout le moins des organismes internationaux liés de près à la protection et à la gestion des ressources communes de la planète (Autorité internationale des fonds marins, UNESCO), ou encore orientés vers la protection des populations (OMS, HCR). Il est également possible d’évoquer l’interdépendance dans la gestion de biens communs devenus rares. Le concept de bien public (public good[46] a davantage retenu l’attention en science économique [47], mais, comme le montre Jean-Bernard Auby, sa transposition dans le contexte du droit révèle une relative convergence avec des notions plus familières aux juristes [48]. Dans le même esprit, John Morison et Gordon Anthony fondent leur analyse sur la notion classique de l’intérêt public afin de souligner l’importance de dégager les fondements de l’intérêt public global (global public interest[49] malgré l’imbrication étroite de l’intérêt public et de l’État. Un intérêt public collectif (collective public interest) semble requis pour répondre aux limites inhérentes à l’intervention des États nationaux dans un contexte de globalisation [50].

Ces difficultés liées aux origines et à l’élaboration des concepts peuvent à tout le moins montrer que le droit administratif est en mesure de progresser en dépit de conditions hostiles, ce que remarque, avec une fine ironie, Alexander Somek [51]. Il est toutefois utile de distinguer la légitimité du droit administratif de la légitimité plus globale du contexte institutionnel et politique ambiant, ainsi que le montrent les questions récurrentes sur la légitimité du droit administratif global. Comme en témoigne le passé, un champ du droit peut acquérir une relative légitimité fondée sur ses propriétés formelles, ce qui correspond à la démarche de plusieurs auteurs afin de décrire les fondements institutionnels et juridiques du droit administratif global, même si le contexte externe n’est pas « démocratique » au sens commun du terme.

1.2 L’hypothèse de la constitutionnalisation des principes généraux

Du seul fait de la comparaison avec les bases constitutionnelles du droit administratif dans les droits nationaux, ce constat d’absence est posé dès 2006 par Sabino Cassese qui soulève en contrepartie l’hypothèse d’une constitutionnalisation latente du droit international [52]. Cette amorce repose sur les droits reconnus dans les chartes onusiennes, mais elle découle également de l’essor du droit pénal international. Cependant, pour Cassese, l’obstacle dirimant reste l’absence d’un pouvoir exécutif centralisé, responsable et imputable devant un organe représentatif. La Charte de San Francisco à l’origine du système onusien a déjà été proposée [53], ce qui constitue un argument somme toute peu convaincant pour rejoindre les exigences du constitutionnalisme contemporain (power-limiting constitutionalism). La nécessité de fondements tangibles facilite la prépondérance de la conception classique (foundationalconstitutionalism), ce qui, en contrepartie, rend l’entreprise périlleuse vu la fragmentation de l’espace dit globalisé [54]. Les spéculations contemporaines sur le thème du constitutionnalisme global (global constitutionalism) montrent l’ampleur des difficultés à résoudre pour surmonter l’absence de démocratie politique et de structures institutionnelles unifiées [55]. Jürgen Habermas, qui est pourtant l’un des promoteurs de cette idée, ne voit pas de solution dans l’immédiat [56]. Les spéculations sur le constitutionnalisme mondialisé ou globalisé représentent déjà un important corpus [57].

Faute de cadre général, les auteurs orientent leurs réflexions vers la recherche de principes (a body of general principles) qui pourraient servir de substitut, non pas pour spéculer sur l’existence d’un droit constitutionnel global, qui prendrait ainsi le relais des travaux sur le droit constitutionnel international, mais plutôt dans la perspective des bases constitutionnelles. Sabino Cassese a été le premier à faire cette proposition en fonction de huit principes articulés autour des caractéristiques générales du droit administratif : le principe de légalité, le droit de participation, le devoir de consultation, le droit d’être entendu (audi alteram partem), le droit d’accès aux documents administratifs, la motivation des décisions administratives, les décisions fondées sur des éléments de preuve reconnus sur le plan scientifique et le principe de proportionnalité [58]. Il admet l’origine nationale de ces principes (traditional administrative law rights) tout en soulignant leur pauvreté en comparaison de la riche panoplie de droits reconnus par les systèmes nationaux. En fait, de nombreux droits nationaux ne sont pas encore parvenus à cette étape si l’approche retenue est orientée vers la constitutionnalisation de principes issus du droit administratif, même au sein des droits occidentaux.

Dans cette perspective, il faut remarquer que le débat ne revêt plus la même signification puisque, faute d’une constitution globale inexistante, la réflexion emprunte le chemin de la constitutionnalisation de quelques principes susceptibles de transcender les droits nationaux. La constitutionnalisation [59] est un phénomène très contemporain de construction et de développement du droit constitutionnel, non seulement dans les droits nationaux, mais également à l’échelle supranationale [60]. La démarche suivie par les auteurs correspond à celle qu’a empruntée Carol Harlow : The Quest for Principles and Values [61]. Après avoir fait le rappel de l’importance du principe démocratique et de la primauté du droit (rule of law) pour « any Western administrative law system [62] », elle insiste davantage sur le second élément : « Every Western administrative law system is founded on the rule of law [63]. » Cette conception universaliste de la rule of law trouve dans le champ du droit administratif global un terrain fertile [64]. Cette approche ne fait pas toutefois l’unanimité dans la littérature récurrente sur le thème de la rule of law puisque des auteurs refusent de dissocier cette notion des conditions d’explicitation et d’élaboration de la common law [65], par opposition à ceux qui, peu nombreux au départ, affirmaient et affirment explicitement l’universalité de la rule of law sans que le droit administratif global soit en cause [66]. Ils sont désormais plus nombreux dans la perspective du global constitutional law et du global administrative law. Les partisans de la conception universaliste peuvent compter sur l’explicitation constitutionnelle du principe, en constante progression : le préambule de la Loi constitutionnelle de 1982 au Canada [67], l’article 1 (c) de la Constitution du 8 mai 1996 de l’Afrique du Sud [68], l’article 1 (a) de la Constitutional Reform Act de 2005 en Grande-Bretagne [69], la version anglaise du 3e considérant du Traité sur l’Union européenne du 7 février 1992 [70], le préambule de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne du 9 décembre 2000 [71] et, enfin, le préambule ainsi que l’article 1 bis du Traité de Lisbonne du 13 décembre 2007 [72].

Ces spéculations sont davantage orientées vers une version allégée (thin) de la rule of law, car, comme l’indique la version française du principe dans la Loiconstitutionnelle de 1982 au Canada [73], il s’agit de la « primauté du droit ». Dans cette perspective, la rule of law ne serait que l’expression du système juridique ou d’un système juridique particulier, ce que laisse d’ailleurs entendre Carol Harlow : « At global level, the key requirement of the rule of law is a legal order with fixed and stable general principles, together with formal rights of access to courts for the resolution of disputes [74]. » Cette notion serait plus appropriée que son équivalent fonctionnel, l’État de droit, qui est le produit du constitutionnalisme classique fondé sur l’État constitutionnel [75] ou la démocratie constitutionnelle [76]. Moins apte à décrire un dispositif institutionnel du type supranational, dépassant la réalité institutionnelle et politique des États, l’État de droit présuppose, en contrepartie, un vaste programme de perfectionnement du droit public [77], qui semble bien éloigné du laborieux travail de construction du droit administratif global. Certes, l’absence de l’État de droit des travaux publiés jusqu’ici sur le droit administratif global peut être expliquée par des raisons linguistiques et culturelles, car le débat reste confiné en grande partie dans le monde anglo-américain. Malgré ces contingences, la nette prépondérance de la rule of law peut être expliquée par son caractère plus fluide et moins ambitieux, car cette notion est distincte du constitutionnalisme. Elle favorise la théorisation du droit administratif global par l’énoncé de principes plus généraux qui auraient valeur universelle, comme le laisse entrevoir l’analyse de Carol Harlow : « set of due process principles », « access to a court », « control of public power », « judicial review action », « key set of procedures ». Plusieurs principes ne sont en définitive que l’expression du principe de légalité [78]. Il s’agit souvent d’une quête de principes attendus ou souhaitables fondée sur le recensement de principes généraux du droit public. La démarche holistique de Benedict Kingsbury est exemplaire à cet égard puisqu’il énumère cinq principes suivant une conception universaliste du droit public (principles potentially applicable within any system of public law) : principle of legality, principle of rationality, principle of proportionality, rule of law, human rights [79]. Si ces caractéristiques sont généralement celles qui sont associées au droit public de plusieurs États occidentaux, elles ne décrivent en réalité que des propriétés formelles du système juridique, et rien de plus. Pour décrire ce que pourrait être le droit administratif à un niveau global, il faut des éléments plus précis.

Le « détour » que revêt la constitutionnalisation bute sur des limites structurelles en vue de décrire ce que peut ou pourrait être un système de droit administratif. Les principes reconnus dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (Charte de Nice du 7 décembre 2000) [80], laquelle a été intégrée dans le Traité de Lisbonne du 13 décembre 2007 à l’article 6 [81], montrent les limites et les avantages de cette formule. S’il faut se réjouir de la constitutionnalisation de principes associés au droit administratif à l’article 41 (droit à une bonne administration), en revanche, ce gain n’a été obtenu, en partie, que pour des droits procéduraux : droit au traitement impartial, équitable et dans un délai raisonnable ; droit d’être entendu (audi alteram partem) ; droit d’accès au dossier ; obligation de motivation des décisions ; droit d’utiliser une langue reconnue par les traités. Le droit à la réparation (art. 41(3)), le droit d’accès aux documents administratifs (art. 42) et le recours au médiateur (art. 43) montrent l’élargissement à d’autres types de droit. En dépit des progrès considérables que représente l’énoncé de ces droits, ils ne peuvent pas décrire de manière appropriée un système de droit administratif, à moins d’adhérer à une vision minimaliste du droit administratif global. La méthode suivie consiste à régler cette question « par le haut », soit en énonçant l’universalité de quelques principes, notamment pour le due process of law [82]. Très connue en raison de sa constitutionnalisation précoce dans le xive amendement de la Constitution américaine, cette notion est un bon exemple de ce qui peut facilement être perçu comme intrinsèque, immanent, voire universel à titre de substitut d’un corpus plus exhaustif de droits et libertés [83].

1.3 Les ambiguïtés relatives à la nature de l’imputabilité

De façon récurrente, les organisations internationales sont l’objet de critiques pour leur manque d’imputabilité (accountability), l’une des critiques les plus remarquées ayant été celle de Ruth Grant et Robert Keohane [84]. Dans leur texte de 2005, Benedict Kingsbury, Nico Krisch et Richard B. Stewart ne font pas mystère non plus de difficultés croissantes sur ce plan (« accountability deficit in the growing exercise of transnational regulatory power »), mais c’est en réalité dans le but de promouvoir et de montrer la nécessité de ce droit administratif global [85]. L’imputabilité ne revêt pas le même sens au fil des publications, car elle peut être présentée selon la dimension proprement administrative qui est bien connue, mais aussi suivant des considérations politiques ou démocratiques, sans omettre également la dimension juridique. Une progression, voire une mutation du principe, est incontestable, ce qui peut paraître paradoxal vu son étroite imbrication dans les sciences de la gestion.

Véritable « icône » du management public ou de l’administration publique [86], le terme accountability tire ses origines premières de l’essor de la comptabilité au xixe siècle (tenue de livres à des fins budgétaires). Il présuppose un dispositif institutionnel que Paul Thomas résume ainsi : « Accountability is a formal relationship governed by a process [87]. » L’évolution a été considérable puisque Mark Bovens refuse de le cantonner dans sa dimension de contrôle de la gouvernance démocratique pour le présenter davantage comme une condition essentielle de celle-ci. Dans ce contexte élargi, il lui assigne cinq fonctions : contrôle démocratique, renforcement de l’intégrité de la gouvernance publique, amélioration de la performance, augmentation de la légitimité de la gouvernance publique et, enfin, solution cathartique dans la perspective de l’évaluation rétrospective de scandales financiers, administratifs et politiques [88]. Dans la perspective de la vérification des comptes publics, la notion aurait pu conserver un sens plus technique et restreint, mais l’association fréquente à la démocratie et à la légitimité montre son importance accrue [89]. La dimension proprement technique et juridique du terme a été progressivement intégrée dans une conception généraliste susceptible de rejoindre des attentes nouvelles de nature professionnelle, éthique, morale, politique et démocratique [90]. Ce sens plus politique a été retenu par Carol Harlow qui insiste sur l’ascension rapide du principe à titre de principe constitutionnel avec un fondement libéral qui pourrait être comparable à celui de la rule of law [91]. L’insistance de plusieurs organisations internationales (OCDE et Banque mondiale) afin d’en faire un critère de bonne gouvernance montre à tout le moins l’internationalisation progressive du principe.

Dans la mesure où son effectivité dépend largement de la réalité de l’État démocratique et libéral, Carol Harlow cherche à déterminer si l’accountability peut devenir une réalité dans le champ de la gouvernance globale. Sa démarche emprunte à bien des égards la démarche holistique commune aux auteurs qui cherchent à trouver des fondements tangibles au droit administratif global. Tout en signalant son appartenance à la tradition constitutionnelle britannique non écrite au même titre que la démocratie, la souveraineté parlementaire, la séparation des pouvoirs et la rule of law [92], Carol Harlow met en relief l’expansion du principe afin de montrer sa valeur normative [93]. Non seulement le principe aurait valeur constitutionnelle, mais il ne pourrait être dissocié des principes de bonne gouvernance. La promotion (upgrade) du principe à l’échelle internationale serait la preuve tangible du changement de statut, tant pour des raisons scientifiques et organisationnelles que pour des motifs liés à sa valeur intrinsèque. C’est en réalité son association à la gouvernance globale qui sert de moteur pour son ascension politique et scientifique [94]. Tout en montrant son ancrage dans la tradition constitutionnelle des systèmes anglo-américains, Carol Harlow reste nuancée dans la perspective de reconnaître à ce principe une portée universelle, car son expansion serait plus le reflet de l’influence américaine dans la conduite des affaires internationales que d’un principe acquis de bonne gouvernance [95].

Si son analyse montre l’ascension incontestable de l’accountability dans le champ du politique, la notion n’acquiert pas pour autant une dimension juridique. En invoquant une distinction qui aurait été faite par Lon Fuller entre l’ordre juridique et l’ordre induit par les préceptes des sciences de la gestion (legal order and managerial order[96], David Dyzenhaus cherche à mettre en évidence la confusion maintes fois reproduite par les auteurs engagés dans la construction théorique du droit administratif global, entre l’imputabilité juridique et l’imputabilité démocratique [97]. Dans ce questionnement, les mécanismes, le principe et les pratiques auxquels font allusion le trio Benedict Kingsbury, Nico Krisch et Richard B. Stewart afin de développer l’imputabilité des organismes internationaux (global administrative bodies) peuvent-ils être considérés comme relevant du droit [98] ? Dans ce contexte, David Dyzenhaus insiste sur la centralité du droit dans la question de l’imputabilité, car cette dernière ne pourrait être dissociée de mécanismes qui incluent le droit. L’accountability ne pourrait être, au sens premier, que du droit, car toute décision administrative doit être pleinement juridique (authentically legal[99]. En ce sens, les organismes internationaux (global administrativeagencies) doivent être compris comme un phénomène juridique et non comme un simple phénomène de pouvoir, ce qui suppose de réintroduire la légitimité propre à la légalité (special legitimacy of legality[100]. David Dyzenhaus reste en définitive très réservé sur l’hypothèse du droit administratif global en l’absence d’un ordre juridique global.

Plusieurs auteurs ne cherchent pas à établir une distinction ferme entre la dimension politique, administrative ou juridique de l’imputabilité des autorités publiques, même dans une perspective plus classique sans dimension internationale [101]. Parfois, seule la dimension politique est en cause dans la perspective de la science politique [102]. L’imputabilité reste ainsi une notion fluide qui peut favoriser plusieurs hypothèses. Pour le droit administratif global, Nico Krisch propose à cet égard trois « électorats » (constituencies) qui pourraient servir de répondants dans la perspective d’une structure pluraliste : la communauté nationale, la communauté internationale et la communauté globale des individus (cosmopolitain or global community of individuals[103]. En l’absence de la communauté des États qui demeurent les principaux acteurs du droit international, cette vision reste trop diffuse et manque de certitude pour répondre à des exigences politiques et juridiques. Si la seule dimension administrative est retenue, la question de l’imputabilité des organisations internationales reste problématique. Tout comme les organismes publics issus des droits nationaux, les organismes internationaux ont intégré les préceptes et les pratiques du nouveau management public, ainsi que l’horizontalité de la gouvernance dite « associative » (collaborative governance[104]. Sans prétendre ici à l’abandon des filières plus classiques de l’imputabilité, nous devons admettre leurs limites et la difficulté croissante que pose l’apparition d’acteurs privés ou non étatiques dans l’élargissement de l’action publique. Pour reprendre les termes de Paul Thomas, l’évolution montre un contingentement relatif de la reddition classique (compliance accountability) au profit de l’évaluation de la performance (performance accountability[105]. Dans la mesure où la seconde se superpose à la première, elle montre la fluidité du concept de l’imputabilité entre droit, science politique et gestion. Cette dimension proprement organisationnelle permet de mesurer l’ampleur des difficultés conceptuelles liées à l’imputabilité globale des organisations internationales, à plus forte raison dans la perspective de l’élargissement qui est proposé dans le contexte d’un droit administratif globalisé. L’imputabilité est de plus en plus sujette à caution dans le contexte de la globalisation [106]. Sa dimension proprement politique et administrative ne permet pas d’en faire un critère distinctif pour affirmer l’existence du droit, à l’échelle nationale ou internationale. C’est un élément composite qui peut représenter un indice de l’existence de dimensions juridiques, mais il ne constitue pas pour autant un critère déterminant.

2 Les controverses sur la juridicité du droit administratif global

Les organisations internationales offrent une configuration institutionnelle proche de celle qui caractérise les agences indépendantes des droits nationaux. La recherche de l’expertise et d’une relative distanciation par rapport aux autres organes de l’État, soit le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif, permet un premier rapprochement. L’analogie devient plus manifeste par l’énumération de fonctions qui ne répondent pas forcément de catégories reconnues par le droit à titre de fonctions proprement juridiques : recherche, évaluation, consultation, persuasion, incitation, consensus, recommandation, avis, rapports, formulation de règles ou de standards et, parfois, la possibilité de trancher des litiges ou des différends. Le schéma qui en résulte est sensiblement le même que celui des droits administratifs nationaux, car le pragmatisme et la nécessité de remédier à des problèmes transnationaux (transnational administrative rule-making) ont favorisé des créations à la pièce au détriment de toute forme de classicisme institutionnel. En droit administratif interne, les constats sont largement orientés vers l’impossibilité d’une rationalisation, l’éclatement du type polycentrique, le statut contrasté de ces institutions, ainsi que la grande diversification des pouvoirs et des responsabilités. La comparaison France-Canada est intéressante à cet égard, car elle montre une convergence fonctionnelle en dépit de différences de principes pour le droit administratif [107]. Les moyens d’action de ces organisations peuvent varier considérablement, en associant des techniques connues du droit avec d’autres moyens qui restent à la périphérie du droit, le tout sur un continuum où les frontières du droit et de la science politique ne sont pas étanches [108]. Ce phénomène est bien connu en droit administratif. Le fait qu’il peut être dédoublé en droit international ne peut pas étonner outre mesure les juristes qui sont informés de ces questions et qui pourraient même trouver inévitable sa transposition à l’échelle internationale [109]. Les enjeux sont du même type quant aux droits procéduraux (publicité et avis, audition des groupes intéressés, principe du contradictoire, motivation). L’analogie est le moteur de ce rapprochement et facilite l’idée que le droit administratif puisse avoir des dimensions supranationales. L’extension de cette analogie à des entités administratives globales intègre toutefois d’autres dimensions où la question de la juridicité devient plus délicate. À titre d’exemple, la normalisation par l’énoncé de standards ou de règles ouvre d’autres perspectives, tant pour le statut de ces règles souvent non contraignantes que par rapport à leur mode d’élaboration.

Le pragmatisme a néanmoins été déterminant dans le questionnement de 2005 par l’ajout de nouvelles dimensions. L’existence du droit administratif global a été postulée sans trop de précautions sur ce qu’il faut comprendre, à un niveau plus général, par « droit administratif ». La question est d’autant plus délicate qu’il n’y a pas de réponse évidente dans les droits nationaux. La diversité des traditions nationales n’est pas forcément le principal obstacle à l’élaboration de caractéristiques communes. Cette définition est d’autant plus importante qu’elle est en grande partie éludée dans plusieurs publications ayant pour objet d’établir l’existence du droit administratif global. Avec la thématique du « droit des organisations internationales » ou encore d’un « droit institutionnel international », personne ne doutait jusqu’ici de la dimension proprement juridique des organisations internationales et la prudence commandait de ne pas aller plus loin, de ne pas franchir une frontière qui renvoie immédiatement à l’élaboration historique du droit administratif en droit public et en droit international. Le pas a néanmoins été franchi sans mesurer l’impact du phénomène de transposition que suppose l’emploi de l’expression « droit administratif » dans un droit qui serait globalisé.

En dépit de ces difficultés qui ne semblent toucher que le seul droit administratif, le droit international public est directement en cause, car le cadre de référence (global law) n’est plus le même. Si les dimensions plus classiques sur les modes de formation et les moyens de détermination des règles de droit en droit international public constituent un cadre de référence, la spécificité des actes des organisations internationales n’est pas éludée [110]. Malgré cette ouverture des ouvrages généraux en droit international public, le nombre d’acteurs visés et les moyens d’action à la disposition des entités administratives globalisées, ainsi que les nombreuses questions liées à l’effectivité et à la juridicité des règles élaborées, constituent autant d’éléments qui montrent un décentrement de l’analyse, un peu comme si le droit globalisé devait prendre le relais du droit international public pour décrire, non pas le cadre juridique des rapports internationaux, mais les effets induits par la globalisation. Ces différences de logique, de fondement et de rationalité expliquent cet intérêt pour le champ du droit de la globalisation au détriment d’un cadre plus strict de droit international public. Dans cette perspective, le droit administratif global ne correspondrait pas à la version antérieure du droit international administratif, car l’espace juridique global, de même que les mécanismes de régulation de la globalisation juridique, suscite un besoin de renouveau théorique [111]. Cette dimension est essentielle en vue de comprendre que le débat relatif au droit administratif global n’est pas, pour l’essentiel, une controverse sur le droit international public, mais qu’il concerne davantage la dimension administrative de ce champ du droit. Il est certes possible d’en tirer plusieurs conséquences pour l’évolution du droit international public (la perspective d’un virage administratif pour le droit international public), mais cette dimension est restée en arrière-plan compte tenu de la nécessité de donner un contenu au droit administratif global.

2.1 Le droit et la bonne gouvernance : la fluidité croissante des principes

Une approche minimaliste de l’objet « droit administratif » peut constituer un exutoire pour surmonter les divergences des droits nationaux. À l’instar de l’État de droit, l’idée-force reste celle du gouvernement limité par le droit comme le suggère Carol Harlow : « Administrative law requires government and administration to stay within the boundaries of legality [112] », avec pour conséquence cette idée récurrente très répandue dans le monde anglo-américain : « the idea of bounded government, restrained by law [113] ». Si les matières ou les champs qui relèvent des droits nationaux (domestic law) ne posent généralement pas de problèmes particuliers pour être considérés comme du droit, David Dyzenhaus n’en souligne pas moins que le plus problématique reste le droit administratif [114]. Si l’élaboration d’une définition satisfaisante reste difficile, il signale que certains ouvrages éludent en fait cette question en limitant leur propos à des constats du type « the ideals of good government according to law [115] ». Cette perception correspond ni plus ni moins au principe de légalité et peut paraître trop succincte en vue de décrire correctement ce qui fait l’objet propre du droit administratif. Tous les droits continentaux, notamment celui de la France, en font sans état d’âme « un droit de l’administration » (même si cette expression n’est pas très répandue), qui est en fait un droit mixte composé de règles de droit public et de droit privé. En France, le fait que la gestion publique relève principalement mais non exclusivement du contrôle d’autorités spécifiques, les juridictions administratives, avec un corpus spécifique de règles de droit public formant dans un sens plus synthétique, le droit administratif, a orienté la formation de nombreux courants de pensée sur les critères constitutifs de ce champ. Dans ce contexte, René Chapus constate que « [l]e droit administratif a la particularité d’être à la recherche d’une définition [116] » avec des écoles classiques (service public, puissance publique), des courants, des approches et des doctrines.

Le monde anglo-américain offre un autre portrait puisque les litiges ne sont pas portés à la connaissance d’un juge spécifique, avec néanmoins les nuances requises puisqu’il existe en droit américain et canadien des cours fédérales qui ont compétence générale pour le contentieux de la légalité des actes et des décisions émanant des autorités fédérales. Hormis ce cas de figure un peu particulier lié à l’existence d’un système fédéral, le juge judiciaire reste un juge généraliste pour le contentieux administratif. Dans ce contexte fondé sur l’unité de juridiction, la définition de ce que peut être le droit administratif ne constitue pas un enjeu névralgique, ce qui laisse plus de latitude aux auteurs avec le pragmatisme qu’il est possible d’imaginer. À la question « What is Administrative Law ? », les réponses sont principalement orientées vers l’idée de balises pour l’action administrative (legal limitations) et vers les recours (remedies) disponibles [117]. Il s’agit d’une tendance lourde [118] qui est perçue par Carol Harlow et Richard Rawlings comme relevant du courant red light (insistance sur le contrôle juridictionnel), par opposition à l’approche green light, plus favorable à la légitimité de l’action administrative et à des contrôles non juridictionnels [119]. Les définitions du courant (red light) réduisent en grande partie le droit administratif à du contentieux administratif (judicial control of administrativeaction). Dans les ouvrages francophones au Canada, la distinction est par contre plus nette entre l’ensemble des règles de droit applicables à l’action du pouvoir exécutif de l’État et le contrôle de cette action [120].

Dans cet espace culturel, propre au monde de la common law (à l’exception notable du Québec), les ouvrages ne sont pas orientés vers la recherche de principes spécifiques, ce qui peut susciter quelques interrogations. Dans le but de remédier à ce problème, Michael Taggart avait dressé une liste qui incluait openness, fairness, participation, impartiality, accountability, honesty et rationality, tous présentés à titre de principes de droit public (public law value), étroitement associées au droit administratif [121]. Cette énumération a suscité un net désaccord chez Carol Harlow qui, tout en reconnaissant l’appartenance incontestable de certains d’entre eux au droit administratif (classical administrative law principles), montre en réalité que deux principes, soit l’imputabilité (accountability) et la transparence (transparency), relève en réalité du programme politique de la bonne gouvernance [122]. Ce débat est très significatif puisqu’il met en lumière la fluidité des principes entre divers champs dans l’évolution du droit contemporain. C’est précisément cette fluidité qui constitue un terreau fertile pour les spéculations relatives au droit administratif global. Dans nos travaux antérieurs, nous avons tenté de mettre en évidence ce mouvement de circulation des principes entre des disciplines qui entretiennent des liens étroits avec la gestion publique : le droit, les sciences de la gestion et la science politique [123]. Si quelques principes (légalité, conformité, régularité, impartialité, égalité, équité procédurale) ne peuvent être dissociés du droit, d’autres relèvent de la gestion (célérité, qualité, accessibilité, imputabilité) ou de la science politique (transparence, participation, responsabilité). Ce dernier terme, « responsabilité », montre toutefois que ces champs sont loin d’être étanches. Si la responsabilité constitue un élément majeur du droit (responsabilité civile et pénale), elle renvoie également aux mécanismes de responsabilité politique, ainsi qu’à la responsabilité des administrateurs, plus proche de l’imputabilité et de la reddition de comptes, qui existe en gestion. La publicité relève autant du droit (publicité pour les actes officiels) que de la science politique (publicité des débats). L’intégrité, très importante en gestion publique, peut relever également de plusieurs disciplines. Si la transparence est souvent associée au droit, il faut en déduire que c’est un résultat de l’intégration progressive de ce concept dans des lois dites de « transparence administrative et d’accès aux documents administratifs ». Carol Harlow voit juste en affirmant que la transparence a d’autres origines [124].

Cette fluidité montre l’ouverture progressive du droit à des principes issus d’autres disciplines. Les réflexions contemporaines sur la gouvernance publique en sont un bon exemple puisqu’elles reflètent l’horizontalité progressive des disciplines qui ont pour objet l’action publique, devenues en pratique des sciences du bon gouvernement [125]. Dans la perspective de la gouvernance globale, et plus précisément pour le droit administratif global, cette tendance acquiert plus de visibilité puisque les auteurs dissertent sur des principes dont l’appartenance au droit ne constitue pas une condition préalable. Si l’ouvrage Values in Global Administrative Law [126] en est un exemple, dans d’autres publications, la dilution des champs disciplinaires est plus nette afin de montrer l’émergence des principes du droit administratif global : transparency, information, participation, reason-giving, review et accountability [127]. Si la triple filiation (droit, science politique et gestion) de l’imputabilité peut expliquer le succès du principe, le glissement vers des principes de « métamanagement [128] » est plus visible dans la publication de Daniel C. Esty qui a pour objet de formuler des jalons (building globaladministrative law) : contrôle de la corruption et des conflits d’intérêts ; inspections et vérification (audits) ; garanties procédurales pour le rulemaking ; transparence et participation ; power-sharing (inspiré des théories de James Madison sur la division des pouvoirs) [129]. Outre le fait que certains de ces éléments ne relèvent pas précisément du droit mais davantage d’un environnement favorable au droit, ils tiennent plus en définitive de voeux ou de souhaits que de la réalité objective. Dans sa revue critique de l’évolution du droit administratif global, Alexander Somek estime qu’il s’agit davantage de l’organisation de la bonne gouvernance que de l’affirmation de droits [130]. Carol Harlow dresse également ce type de constat [131] en poussant plus loin l’analyse sur les origines de ces principes de bonne gouvernance. Si la Banque mondiale a joué un rôle déterminant dans l’affirmation de ces principes, Carol Harlow souligne leur origine en gestion publique (public administration). Elle résume ainsi les visées de la bonne gouvernance : l’organisation d’une fonction publique efficace, le fonctionnement d’un système judiciaire indépendant, l’imputabilité pour la gestion des fonds publics, l’existence d’un vérificateur général indépendant qui peut faire rapport à une assemblée élue, le respect du droit et des droits de la personne (human rights) à tous les niveaux de gouvernement, l’élaboration d’une structure institutionnelle pluraliste (elle renvoie ici implicitement à la conception polycentrique qui règne actuellement dans la plupart des États) et, enfin, la liberté de presse [132]. Des éléments du type participation, transparence et démocratie expliquent en partie la recherche de liens avec le droit aux fins de légitimation, là où précisément les droits administratifs nationaux ne sont pas en mesure d’offrir de solutions, car ce sont des dimensions qui relèvent avant tout du champ du politique. Si nous remontons au texte fondateur du trio Benedict Kingsbury, Nico Krisch et Richard B. Stewart, l’objet du droit administratif global est davantage de structurer le fonctionnement et l’organisation de ce « droit » dans un contexte globalisé, de préférence à l’énonciation de règles spécifiques : « The focus of the field of global administrative law in not, therefore, the specific content of substantive rules, but rather the operation of existing or possible principles, procedural rules, review mechanisms, and other mechanims relating to transparency, participation, reasoned decisionmaking, and assurance of legality in global governance [133]. »

Le droit administratif global reflète, à bien des égards, les perceptions énoncées sur l’évolution des droits nationaux où la juridicisation des principes managériaux a été évoquée pour le droit administratif, tout comme les influences venues du programme politique de la gouvernance. Dans ce processus de construction d’un droit administratif global, il faut mesurer l’impact grandissant de principes et de mécanismes qui ne sont pas issus du droit, comme c’est le cas dans un processus de refonte, où l’amalgame de principes issus de diverses disciplines sert de toile de fond à la construction d’un objet nouveau, un peu à l’image de la chimie de synthèse.

2.2 La tentation essentialiste

Dans un texte publié en 2009, Benedict Kingsbury a défini ce qu’il entend par « droit » aux fins du mouvement qu’il a lancé en 2005 [134]. Il réaffirme que le droit administratif global est le reflet du rôle croissant d’acteurs privés du type transnational (transnational private regulators) et d’organismes hybrides. Afin de répondre à la nécessité d’un encadrement juridique par des règles de transparence, de participation, de consultation, de rationalité et de légalité, ainsi que par des mécanismes de contrôle, il propose de regrouper sous l’expression global administrative law des mécanismes qui présentent un caractère normatif (common normative character) et, plus précisément, « an administrative law character [135] ». Si le droit administratif est mentionné à des fins d’imputabilité des organismes globalisés (global administrative bodies), c’est par analogie avec les droits nationaux, même si l’auteur prend soin de préciser que le phénomène en question diverge profondément des modèles classiques issus des accords bilatéraux du droit international public et de nombreux modèles issus des droits nationaux. La validité n’est pas le seul facteur déterminant. Le poids relatif (weight) que les organismes peuvent attribuer à leurs règles réciproques joue également. Afin de mieux justifier la pertinence théorique de son approche centrée directement sur le fonctionnement de ces organisations, Benedict Kingsbury a recours aux travaux de Herbert L. A. Hart [136] dans le but de fonder l’existence du droit sur des pratiques sociales (social fact conception of law). À cet égard, son approche relève d’un courant favorable (inclusive legal positivism) à la reconnaissance de normes non formalisées dans les sources valides du droit, par exemple, celles qui sont issues de faits sociaux [137]. Dans la théorie de Herbert L. A. Hart, des règles de reconnaissance (règles secondaires) sont requises pour déterminer le champ d’application des règles primaires contenues généralement dans les lois et règlements. Désireux de dissiper tout doute à cet égard, Benedict Kingsbury précise que ces sources secondaires sont, aux fins du droit administratif global, les sources classiques du droit international public, soit les traités, les sources coutumières et les principes généraux du droit international public, avec néanmoins cette nuance : « there is no single legal system of GAL or global governance law with a common rule of recognition [138] ». Dans cette perspective, les règles primaires sont les règles produites par les organismes internationaux, ainsi que les règles associées à des dispositifs institutionnels où plusieurs entités peuvent être en cause (regulatory regimes).

Afin de décrire cette origine autoréférentielle et sociale des règles associées au droit administratif global, Benedict Kingsbury a recours à la notion de publicness : « By publicness is meant the claim made for law that it has been wrought by the whole society, by the public, and the connected claim that law addresses matters of concern to the society as such [139]» En vue de mieux définir cette notion, il propose le recours à des principes généraux du droit, notamment des principes potentiellement applicables à tout système de droit : le principe de légalité, le principe de rationalité pour l’encadrement du processus décisionnel, le principe de proportionnalité, la rule of law, surtout dans sa dimension procédurale et, enfin, les droits de la personne (humanrights[140]. Dans une perspective de transformation de l’action publique, il ne faut pas être étonné outre mesure de ce degré de généralité.

L’approche « stipulative » de Benedict Kingsbury a été très critiquée. Dans sa réplique, Alexander Somek a mis en relief cette approche intuitive où les caractéristiques du droit administratif global seraient en fait immanentes, avec une forte dimension de droit naturel. Les principes associés au publicness sont perçus comme l’un des éléments de cette règle de reconnaissance (social rule of recognition) qui présuppose une adhésion globale des acteurs visés. Pour Alexander Somek, le résultat ne peut être que du « natural administrative law [141] ». Ming-Sung Kuo, professeur à l’Université de Warwick, dresse sensiblement le même constat à propos du caractère « immanent » de l’approche de Benedict Kingsbury (social factconception of law). Dans ce contexte, la notion de publicness est particulièrement critiquée dans la mesure où elle renvoie aux principes et aux valeurs que les parties liées par le fonctionnement d’un régime (regulatory public) peuvent avoir en commun : « In other words, publicness is associated with the public to which a particular regulatory regime relates. In the absence of a global public, however, the publics are decentred and indefinite, making global administrative law unintelligible [142]. » La fragmentation et la dispersion des différents régimes dans un contexte de décentrement (decentred global administrative space) contribuent à ces difficultés de partage et de cohérence, problème auquel tente de remédier Benedict Kingsbury par la dimension de l’« inter-public law [143] ». La critique la plus sévère de Ming-Sung Kuo concerne le renvoi explicite de Benedict Kingsbury aux pratiques élaborées par les organismes internationaux, ce qui reviendrait à fonder l’architecture du droit administratif global sur les organismes eux-mêmes au détriment de la prétendue participation des acteurs voulus par les défenseurs du droit administratif global. Ce centrage de l’analyse sur les autorités ayant divers statuts (power-exercing public entities) soulève de nombreux problèmes : absence de contrôle démocratique, absence de recours et de moyens de contestation, problème majeur de légitimité. En fin d’analyse, Ming-Sung Kuo trace un portrait peu flatteur [144]. Il conclut sur le fait que cette conception du droit administratif global reflète une vision privatisée et postpublique de la légitimité, ce qui renverrait en définitive à une stratégie de privatisation du droit international [145].

Alexander Somek va plus loin en affirmant que le droit administratif global n’est pas du droit, car il serait davantage le reflet d’une vision idéalisée de la réalité dont les prémisses auraient été subverties. Il critique l’emploi d’une terminologie juridique afin de décrire ce qui relève du champ de l’action administrative [146]. Dans ce contexte, les règles secondaires de Herbert L. A. Hart ne seraient que des règles administratives secondaires [147]. En l’absence d’éléments qui peuvent répondre à la notion de relation juridique (legal relationship), Somek perçoit la dimension globalisée de cette notion (global administrative relationship) comme relevant davantage du partage de l’information, de la construction progressive de l’adhésion aux normes proposées (building the capacity to comply), mais surtout comme le résultat d’un processus de règlement des difficultés (process of problem solving) où sont valorisées les bonnes pratiques, l’information, les adaptations réciproques (regulation by information[148]. En l’absence d’un principe de souveraineté « a-national » [149], d’un système unifié et cohérent de droit des organisations internationales, ainsi que d’un centre de coordination et d’autorité, lesquels pourraient conditionner le fonctionnement de ces organisations [150], il s’agirait plutôt de processus réflexifs qui restent hors du champ du droit. L’omniprésence de mesures administratives (« measures of correction, learning, nurturing, fostering, facilitating, promoting, educating, training, optimisation, and advice ») en est la principale caractéristique [151]. Pour Alexander Somek, c’est une re-description idéalisée de réalités sociales, dont la forme la plus ludique serait la transposition d’une terminologie de droit constitutionnel en droit international. Dans la même veine, le droit administratif global ne servirait qu’à re-décrire, en des termes juridiques, ce qui relève essentiellement de réalités administratives (international administrative processes). Alexander Somek propose une explication de ce phénomène : « If it is true that domestic political and legal processes are increasingly under the substantive influence of global coordination processes then it seems that ultimately second-order administrative processes are increasingly taking the place of norms [152]» Il reproche au trio Benedict Kingsbury, Nico Krisch et Richard B. Stewart [153] de transformer cet encadrement administratif en « spontaneous law-making practices [154] », tout en exprimant leur confiance que les normes qui gouvernent les pratiques administratives globalisées puissent émerger d’un ius gentium [155]. Dans cette perspective, le droit administratif global ne serait que « self-fulfilling prophecy [156] ».

Devant ces objections, Nico Krisch reste prudent compte tenu de ses propres positions sur la constitutionnalisation du droit international. Afin de mieux justifier la légitimité et la pertinence de la démarche entreprise pour le droit administratif global, il critique les faiblesses du « constitutionnalisme global » (« the precarious legitimacy of transnational and global governance [157] ») et, de façon plus spécifique, sa démarche holistique qui ne peut résoudre la question démocratique (« the global polity cannot institute any form of thick, democratic procedures of participation to ground its decisions [158] ») et qui se révèle, en définitive, trop irréaliste. À titre comparatif, le droit administratif global serait plus réaliste compte tenu des limites de ses ambitions [159], mais également du fait que la gouvernance globale ne peut être appréhendée que dans un cadre administratif : « [global administrative law] starts from the insight that much of global governance can be understood in administrative terms [160] ». Dans cette perspective, la globalisation administrative ne serait que le résultat d’un espace administratif global. La recension de pratiques réelles ou émergentes sur le plan de l’imputabilité serait une démarche plus réaliste. Cependant, est-ce vraiment du droit comme le laisse entendre, de façon plus dubitative, la fin de sa réflexion (legitimising administrative steering [161] ?) ? Tout en admettant que ce qui est décrit et analysé comme du droit administratif global ne serait peut-être au fond que de l’administration globale (global administration), Nico Krisch suggère qu’une dichotomie trop stricte entre la rationalité juridique et la rationalité administrative (ou managériale) ne permet pas de montrer l’existence d’un continuum où tout se fait graduellement.

Les réserves de Nico Krisch à l’égard du constitutionnalisme global, ainsi qu’à l’égard de la constitutionnalisation du droit international public, doivent être mises en perspective compte tenu de ses travaux sur la dimension pluraliste du droit postnational [162]. À certains égards, la démarche suivie par Ming-Sung Kuo est très éloignée de celle qui est préconisée par Nico Krisch, car le premier recommande de reconnaître explicitement l’étroite parenté historique du droit constitutionnel et du droit administratif afin de résoudre les problèmes de systématisation et de rationalisation des phénomènes décrits comme étant du type « transboundary regulation » et « global regulatory practice » [163]. Sa proposition principale, à savoir qu’il pourrait y avoir un « droit public global unitaire », n’est pas dénuée d’intérêt, car il peut argumenter sur les fondements et les finalités réciproques du droit administratif et du droit constitutionnel globalisés. Elle reste toutefois trop « américano-centrée » compte tenu des fondements constitutionnels du droit administratif américain. L’élaboration historique du droit constitutionnel et du droit administratif n’a pas emprunté les mêmes voies dans le monde romaniste, notamment en France et en Allemagne. À titre de comparaison, le débat sur les bases constitutionnelles du droit administratif en France est devenu légendaire. Si ce détour par le droit constitutionnel nous ramène à la question des fondements, le texte de Ming-Su Kuo ne résoud pas pour autant la question de la juridicité.

Ce qui peut constituer une source d’étonnement, c’est l’absence de renvoi aux travaux de Herbert L. A. Hart sur le statut du droit international public, tant dans le texte de Benedict Kingsbury paru en 2009 [164] que dans les commentaires critiques parus à propos de ce texte. Dans The Conceptof Law, Herbert L. A. Hart avait élaboré une vision critique du droit international public en le comparant, avec nuances et précautions, à du droit municipal [165]. Pour cet auteur, le droit international ne contient que des règles primaires (à l’exclusion de règles secondaires de reconnaissance) qu’il décrit à titre de set of rules et non comme formant un système juridique (legal system). Ses positions ont été largement commentées et critiquées [166]. Pour rendre sa démarche plus crédible, Benedict Kingsbury aurait pu faire la critique de Herbert L. A. Hart afin de mieux le situer dans sa démarche qui remonte à 1961 (année de la première édition de son ouvrage) et montrer l’évolution subséquente du système international [167].

À la lumière de ce débat, le problème de la juridicité du droit administratif global découle en grande partie de l’institutionnalisation de processus administratifs plus ou moins calqués sur des éléments qui caractérisent le droit formel : des auditions, des consultations, de l’expertise, des enquêtes, des rapports, des garanties procédurales, des avis et des recommandations, ainsi que des mécanismes d’imputabilité qui échappent aux catégories préexistantes de divers champs disciplinaires. Ce qui rend plus aléatoire la démarche empruntée par les auteurs qui soutiennent l’existence du droit administratif global, c’est l’ampleur des difficultés éprouvées dans le contexte des droits administratifs nationaux en vue de distinguer de simples pratiques administratives des exigences plus formelles du droit administratif. Comme le souligne David Dyzenhaus, les contours du droit administratif sont déjà problématiques à l’échelle nationale [168], ce qui rend plus périlleuse toute analyse qui prétend faire l’économie de ce qui peut être appréhendé comme du droit administratif à l’échelle internationale. Les publications ayant pour objet l’affirmation d’un droit administratif globalisé offrent peu de repères sur ce plan.

2.3 Le phénomène de la normalisation technique

Dans leur texte fondateur de 2005, Benedict Kingsbury, Nico Krisch et Richard B. Stewart présupposent que l’ensemble des règles et des procédés formant le champ de leur investigation peut être considéré comme du droit [169]. Ils ne font pas allusion comme tel au phénomène de la soft law, mais, dans le but de mieux démarquer le droit administratif global des droits administratifs nationaux, ils insistent sur le caractère « informel de l’administration globale » en tirant cette conclusion : « with some exceptions, global administration consists mostly of administrative bodies with the power to make recommendations but not binding rules, or of regulatory networks or other intergovernmental cooperative arrangements with informal decisionmaking procedures [170] ». Ce constat laisse supposer que le droit administratif global n’est certes pas de même nature que le droit administratif (au sens général), mais ces auteurs éludent un problème plus fondamental compte tenu des débats récurrents sur la place de la soft law en droit international. Si la distinction entre hard law/soft law a été souvent critiquée pour son réductionnisme et le refus de toute nuance entre ces deux pôles, des analyses laissent entendre qu’une large partie du droit international public ne serait pas du type hard legalization (« most international law is “soft” in distinctive ways [171] »), tout en reprenant des considérations issues de l’analyse économique du droit pour justifier la supériorité de la soft law [172]. Sans que le droit international soit directement en cause, la soft law reste un thème connu du droit contemporain [173].

Cet oubli a été signalé par Alexander Somek : « The classification as “soft law”, which is rightly avoided by GAL, merely epitomizes a predicament [174]. » Compte tenu de l’importance de ces règles non contraignantes (non-binding rules) pour la production de règles associées à l’activité des organisations internationales, cet auteur considère que le droit administratif global est nécessairement placé devant la nécessité d’expliquer et de justifier la raison pour laquelle son objet d’étude peut être considéré comme du droit [175].

Afin de réfléchir sur ce relativisme juridique, Sabino Cassese attire l’attention sur la croissance des comités investis de fonction juridictionnelle (panels/adjudicating bodies) qui fonctionnent sur la base d’une procédure contradictoire [176]. Nombreux et disparates, ces comités peuvent voir leur statut et la nature de leurs décisions varier substantiellement, comme le montrent deux exemples connus, l’Organe de règlement des différends de l’OMC (Dispute Settlement Body of the WTO) par opposition aux conditions d’élaboration suivies par la Commission du Codex alimentarius. Dans le cas de l’OMC, les accords et les instruments juridiques connexes repris dans les annexes de l’Accord de Marrakech [177] sont contraignants pour tous les membres, les différends sont réglés conformément au droit (interdiction de statuer en amiable compositeur) et le caractère obligatoire des règles de l’OMC ne fait pas de doute même si quelques États n’exécutent pas correctement toutes leurs obligations et que les institutions internationales ne sont pas toujours en position de leur imposer ce respect. Le fonctionnement de l’Organe de règlement des différends relève de l’annexe 2 (Mémorandum d’accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends [178]). Comme plus de 200 réclamations ont été présentées à cet organe et que les décisions sont respectées par les États, la juridicité ainsi que l’opposabilité du droit de l’OMC ne soulèvent guère de controverses [179].

À l’opposé, le Codex alimentarius est un exemple de la soft law internationale. Depuis les années 60, il résulte des travaux d’une commission instituée conjointement par l’OMC et l’Organisation des Nations Unies pour l’alimentation et l’agriculture (FAO) dans le but d’élaborer des standards internationaux dans le domaine de la sécurité alimentaire et des pratiques loyales dans le commerce des aliments. Les standards du Codexalimentarius ne sont pas obligatoires pour les États membres des Nations Unies, leur modalité d’acceptation étant définie par les Principes généraux du Codex alimentarius [180]. Les standards de ce dernier n’auraient ainsi aucune force obligatoire, ce qui accréditerait la prépondérance de la soft law. Les choses ne sont pourtant pas aussi limpides qu’il y paraît. En effet, l’OMC utilise elle-même ces règles de soft law en leur conférant une portée obligatoire pour la base des différends techniques entre États [181]. Le raisonnement de l’OMC est alors évident. Lorsqu’il existe des normes internationales pertinentes élaborées par des organes compétents, les États doivent les utiliser comme fondement du règlement technique et scientifique du litige, surtout en présence d’une incertitude scientifique réelle. Les standards perdent ainsi leur rang de simples recommandations pour accéder au statut de règles dont le non-respect entraîne des conséquences juridiques.

Le scénario le plus répandu n’en reste pas moins l’élaboration de règles techniques qui ne concernent pas nécessairement les États. Dans le domaine financier, le Comité de Bâle pour le contrôle prudentiel bancaire (Basel Committee on Banking Supervision) avait retenu l’attention pour son rôle d’harmonisation et de coordination dans l’élaboration de règles prudentielles et de bonnes pratiques pour les banques. Ces recommandations, dépourvues de valeur contraignante [182], n’ont pas joué un rôle significatif qui aurait permis d’éviter la débâcle financière de 2008. Les Accords de Bâle III publiés le 16 décembre 2010 [183] sont des propositions de réglementation bancaire en vue de favoriser un ratio de liquidité pour les banques internationales. Cette réforme part du constat que la sévérité de la crise peut être expliquée par la croissance excessive des bilans et hors bilans bancaires (par l’intermédiaire, à titre d’exemple, des produits dérivés) dans un contexte où de nombreuses institutions ne disposaient plus de réserves suffisantes pour faire face à une crise de liquidité. Les recommandations du Comité de Bâle doivent être transposées en droit national d’ici le 1er janvier 2013 et les banques auront jusqu’en 2019 pour les appliquer. Cette normalisation technique caractérise également les travaux du Conseil international des normes comptables (International Accounting Standard Board) pour la production de normes prudentielles et comptables, les Normes d’information financière internationale/International Financial Reporting Standards (IFRS), lesquelles ont pour objet d’améliorer le fonctionnement du marché des services financiers. Peu importe le caractère comptable, gestionnaire ou prudentiel de ces normes, cette normalisation prudentielle semble connaître un succès considérable en dépit de son caractère non obligatoire [184].

Dans la perspective de leur utilisation et de leur effectivité, les règles produites par les organisations internationales échappent ainsi à une caractérisation binaire du type droit contraignant versus soft law. Certes, nous ne pouvions nier qu’elles possèdent a priori un statut déterminé en droit international, mais leur opposabilité peut varier sensiblement selon le contexte institutionnel, les interprètes et d’autres traités. C’est dans ce contexte de relativité des règles qu’il faut comprendre les remarques générales de Benedict Kingsbury selon lesquelles le droit administratif global ne peut pas se limiter à des questions de validité, mais doit également tenir compte de la portée (weight) des règles entre les organisations internationales [185]. Sur ce plan, son constat de l’absence d’un système unifié en vue de délimiter le droit administratif global est fondé, ainsi que l’inexistence d’une règle commune de reconnaissance au sens des travaux de Herbert L. A. Hart [186]. Placé devant cette difficulté, qui consiste à déterminer la portée (weight) des règles issues du droit administratif global, il propose la solution décrite plus haut et qui lui vaut de nombreuses critiques, soit celle qui consiste à chercher des attributs qui seraient inhérents ou « immanents » quant au droit public (« attributes, constraints and normative commitments that are immanent in public law [187] »). Outre le fait que cette approche conduit inéluctablement vers une conception néo-jusnaturaliste du droit administratif, elle n’apporte aucune réponse satisfaisante à la disparité de traitement des règles produites par les organisations internationales. Dans un contexte de fragmentation du droit des organisations, ce flottement peut inviter tout aussi bien à la casuistique qu’à des démarches du type holistique.

Conclusion

Ce débat sur l’émergence d’un droit administratif global n’est pas fortuit. Il correspond à l’évolution réciproque du droit international public et du droit administratif dans le contexte d’un rapprochement réciproque. Si les réflexions critiques de Martti Koskenniemi sur la fragmentation et la déformalisation du droit international sont connues et pourraient trouver dans l’épisode du droit administratif global une nouvelle illustration [188], il semble manifeste, à la lumière de ses propres conclusions, que l’évolution actuelle du droit international reste tributaire de l’existence d’une pléthore d’organisations internationales dont les finalités sont orientées vers l’élaboration de politiques, de recommandations, d’avis et de rapports sans considération particulière pour les catégories classiques du droit. Nous avons fait le même constat pour l’évolution du droit administratif dans un cadre d’analyse centré sur les droits nationaux [189]. Sur le plan du droit international, Martti Koskenniemi note ce virage technique sur fond de rationalité managériale au détriment d’un véritable projet politique pour les institutions internationales [190]. Le débat actuel sur le droit administratif global montre cette hypertrophie de la fonction administrative dans l’élaboration de règles techniques et scientifiques en vue de régler des différends qui sont liés de près au phénomène de la globalisation et de la standardisation par des règles techniques (transnational administrative rule-making). Le principal mérite des auteurs qui ont propulsé le droit administratif global est de montrer l’inéluctabilité de ce phénomène et de ses conséquences, sans pour autant réussir à dépasser les limites habituelles du droit administratif, en l’absence d’un fondement constitutionnel approprié pour décrire et légitimer cette orientation technique.

En revanche, les solutions proposées et la démarche méthodologique suivie posent divers problèmes. Pour sortir de l’impasse de la fragmentation où les analyses pourraient relever de la simple casuistique, du cas par cas, comme le montrent plusieurs études (la prudence des auteurs est compréhensible, mais elle ne débouche sur aucune synthèse), la démarche holistique du type vertical (top-down) est plus séduisante que la recherche de fondements tangibles dans le droit positif (bottom-up). Les approches holistiques sont plus connues dans le monde anglo-américain [191]. Dans le but d’expliquer et de décrire des phénomènes politiques, sociaux ou économiques, il serait ainsi nécessaire de postuler l’existence de « totalités sociales » (social wholes) dont l’impact serait en réalité beaucoup plus grand que l’individualisation analytique des phénomènes ou des entités. La globalisation en est une illustration, car elle permettrait d’expliquer par le haut l’existence d’un droit qui ne résulte pas de la contribution de divers droits nationaux, comme le montre, a contrario, l’évolution du droit administratif européen. Ce cadre méthodologique ne peut pas être jugé a priori comme bon ou mauvais. Son utilisation reste tributaire de l’objet d’analyse [192]. Si l’étude de la globalisation requiert d’autres méthodes, notamment pour le droit comparé [193], la démarche holistique du droit administratif global reste néanmoins périlleuse en l’absence d’un contrôle juridictionnel des organisations internationales. Les auteurs se trouvent ainsi engagés dans une spirale de spéculation sur des « droits » dont l’existence est le plus souvent postulée ou calquée d’après des éléments de procédure administrative ou des principes généraux du droit.

Engagés dans un renouveau théorique sur le fondement de la globalisation, du droit transnational et postnational, plusieurs professeurs venus de divers champs du droit, notamment le droit international et le droit administratif, ont décrit et parfois postulé l’existence d’un droit administratif globalisé. Si la réponse pouvait être affirmative pour cet élargissement du droit administratif, le débat engagé a négligé le contenu, ainsi que les acquis, des différents droits administratifs nationaux, qui ont été exclus d’emblée en 2005. Il en résulte une absence de débat sur la pertinence de plusieurs notions propres au droit administratif à titre de cadre conceptuel conçu pour décrire et analyser des phénomènes administratifs. Le droit administratif ne se résume pas à des principes, si importants soient-ils pour des individus ou des justiciables. L’existence d’un patrimoine commun pour tous les droits administratifs nationaux, peu importe que la filière soit du type romaniste ou de common law, offre des repères indispensables pour définir des décisions administratives, des avis, des recommandations, des actes réglementaires, des directives, des permis, des subventions, des autorisations, de même que le pouvoir discrétionnaire, pour ne donner que quelques exemples. Pour l’énoncé des principes, le droit administratif européen présente déjà des repères précis sur le plan de l’effectivité et de la juridicité (proportionnalité, sécurité juridique, non-discrimination, motivation, droit d’être entendu, droit à un recours juridictionnel effectif) [194] grâce au travail de la Cour de justice.

Dans leur recherche de principes généraux pour le droit administratif global, la majorité des auteurs ont négligé ou omis le débat très connu en droit international public sur la nature des principes généraux de droit « reconnus par les nations civilisées » pour reprendre les termes exacts de l’article 38 (1) (c) du Statut de la Cour internationale dejustice [195]. Si cette question a été éludée, c’est probablement dans le but d’éviter les controverses sur ces principes dont le caractère de véritable source du droit international a souvent été nié. La dynamique de leur insertion dans l’ordre juridique international ressemble pourtant de près à la démarche suivie pour la reconnaissance des principes généraux du droit administratif global. En droit international, la transposition dans l’ordre juridique international suppose l’existence de principes communs aux différents systèmes juridiques nationaux (la formule « nations civilisées » est devenue désuète) [196]. Il est difficile d’en dresser une liste précise et exhaustive, car les juridictions internationales (et non uniquement la Cour internationale de justice) font souvent un examen au cas par cas sans préciser le rapport potentiel avec l’article 38 [197].

Le recours à des principes issus des droits internes en droit administratif européen et en droit international procède de l’analogie. Ce sont des organes juridictionnels (Cour internationale de justice et Cour de justice de l’Union européenne, notamment) qui s’inspirent en partie des acquis liés au fonctionnement des modèles étatiques. Si la globalisation exige de nouvelles perspectives, toute ouverture en faveur d’un nouveau champ du droit ne peut progresser que sur le fondement des acquis des autres champs dont la proximité est évidente. Dans la mesure où les organisations internationales, ainsi que les organismes de standardisation, ne font pas l’objet d’un véritable contrôle juridictionnel aux fins d’énonciation et d’unification des principes, le droit administratif global projette l’image d’un droit en devenir ou d’un droit en chantier. Le résultat ressemble à l’énonciation de droits ou de principes en vue d’élaborer un nouveau champ du droit, à la manière des Six personnages en quête d’auteur de Luigi Pirandello [198], à moins qu’il ne s’agisse, au contraire, d’un droit dont l’existence est postulée pour justifier la recherche de principes et de fondements.

Entre la normalisation technique établie par des standards, les règles relatives au fonctionnement des organisations, les procédés pour le règlement des différends, ainsi que les principes généraux, qui peuvent être produits et partagés par des organisations publiques, privées, voire hybrides, dont le statut peut être très différent, le droit administratif global n’est pas unifié. Cette hétérogénéité caractérise avec autant d’ampleur les organisations, le statut des règles et les moyens d’action. Malgré ces limites, le droit administratif global mérite d’être « pris au sérieux », pour reprendre ici une formule inspirée de Ronald Dworkin [199]. Les réalités induites par la globalisation exigent un cadre juridique du type évolutif, certes novateur, mais qui n’est pas nécessairement en rupture radicale avec le passé. À titre comparatif, le droit des organisations internationales, le droit international administratif ainsi que les réalités nouvelles induites par le droit transnational offrent un avantage appréciable. Ils peuvent être présentés sans trop de difficulté, car leur juridicité et leur légitimité ne requièrent pas de longs développements sur la notion de « droit administratif ». La plus grande difficulté que pose ce qui est décrit par l’expression « droit administratif global » n’est pas tant le contenu de ce champ du droit que l’appellation « droit administratif », ce dernier étant un élément constitutif du droit public. Dans la perspective de l’élargissement souhaité par quelques auteurs, son emploi se bute à des obstacles qui restent considérables. Ce débat sur le droit administratif global constitue néanmoins une magnifique occasion de disserter sur la nature même du droit administratif dans toutes ses dimensions.

Parties annexes