La loi et le droit : la nature de la fonction créatrice du juge dans le système de droit québécois

L’évocation d’une fonction créatrice du juge dans le développement d’un système de droit provoque fréquemment inquiétude et irritation dans l’opinion publique ou chez des commentateurs. Parfois, elle suscite des interrogations ou des réactions de rejet quant à la légitimité même de la participation du juge dans la création du droit. Dans ce contexte, l’auteur examinera quelques aspects de la fonction créatrice du juge à l’égard de la formation et de l’évolution du droit dans le système juridique mixte en vigueur au Québec. Encore une fois, en septembre 2014, la Faculté de droit de l’Université Laval organisait la Conférence Claire-L’Heureux-Dubé. Elle voulait ainsi rappeler les éminentes contributions de cette dernière à la vie juridique du Canada et du Québec et au développement de leur droit. Invité à prononcer cette conférence à l’occasion de laquelle je revoyais une juriste qui fut ma collègue à la Cour d’appel du Québec et que je retrouvai par la suite après ma nomination à la Cour suprême du Canada, j’ai voulu examiner certains aspects du rôle de la magistrature dans le développement du système de droit du Québec, dans un temps où la nature de cette fonction, sinon son existence même, soulève parfois des réserves ou des oppositions. Le présent texte est basé sur des notes préparées pour l’allocution prononcée à l’occasion de la Conférence-Claire L’Heureux-Dubé, tenue le 5 septembre 2014, à l’Université Laval. En des temps où notre société s’étonne parfois de la visibilité nouvelle des juges et s’interroge davantage sur la nature du rôle de sa magistrature à tous ses niveaux, j’ai cru opportun d’étudier certains aspects de cette interrogation et de l’exercice de la fonction judiciaire. Ma réflexion portera sur l’existence et la nature de la fonction créatrice du juge dans la formation du droit et, partant, sur sa légitimité. En effet, j’entends rappeler que le juge québécois est un créateur de droit et que, ce faisant, il remplit une fonction nécessaire et légitime dans la formation et l’évolution du système juridique québécois. D’ailleurs, cette question se pose avec une acuité particulière dans un système de droit mixte ou métissé, tributaire du droit civil et de la common law et de l’exercice des pouvoirs législatifs du Parlement du Canada et de l’Assemblée nationale du Québec. De plus, les tribunaux ont joué des rôles différents dans les systèmes de droit dont les traditions ont façonné le droit du Québec. Je ne cherche pas à donner une réponse universelle à cette question. Je m’interroge sur le juge d’ici, de ce temps et de ce pays, appelé à oeuvrer dans ce système juridique canadien et québécois. Cette réflexion se situe dans un contexte où la fonction judiciaire semble fréquemment mal comprise. Cette incompréhension découle sans doute en partie d’une méconnaissance de la nature du droit et des méthodes de sa formation dans un État moderne, comme le Canada, où interagissent des traditions juridiques nées de l’histoire de ce pays et des phénomènes modernes de globalisation. D’un déni de réalité, il faut passer à l’acceptation de la nature réelle de la fonction judiciaire, comme elle s’exerce dans notre société et dans notre système juridique. Des modèles traditionnels définissant les rôles du juge, du législateur et du gouvernement contribuent sans doute à inspirer de façon tenace certaines opinions sur le rôle des juges et parfois à influencer la manière dont ceux-ci se voient eux-mêmes. Un aspect de cette vision du rôle du juge s’exprime dans l’opinion selon laquelle le magistrat applique la loi, mais ne la fait pas. Sous des formes diverses, cette vision du rôle du juge possède des racines profondes dans les systèmes juridiques de droit …