Volume 28, Number 3, 2023 Le droit de l’entreprise est‑il à la hauteur des enjeux sociétaux du 21^e siècle ? Approche transatlantique critique et comparative Guest-edited by Ivan Tchotourian, Loïc Geelhand de Merxem, Alexis Langenfeld and Matthieu Zolomian

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La loi dite « PACTE » a introduit trois évolutions majeures dans le droit des sociétés français, que l’on présente volontiers sous la forme évocatrice d’une fusée à trois étages. Le premier étage, qui concerne l’ensemble des sociétés du droit français et ne requiert de leur part aucune démarche particulière, a consisté à introduire dans la notion d’intérêt social du groupement les enjeux sociaux et environnementaux de son activité. Le deuxième étage de la fusée consiste en une « raison d’être », constituée de principes que la société introduit dans ses statuts et auxquels elle entend affecter des moyens. Enfin, le troisième étage de notre fusée est le statut de société à mission, qui voit les sociétés commerciales désormais en mesure d’identifier un ou plusieurs objectifs sociaux et environnementaux qu’elles envisagent de poursuivre dans le cadre de leur activité.

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Il y a quelques années la mission est apparue dans le paysage juridique des entreprises comme un OVNI. Notion étrange et surprenante à l’époque, elle est venue en enrichir d’autres gravitant dans le monde du droit des sociétés. Le juriste commence aujourd’hui à mieux la circonscrire, même si certains mythes sont encore tenaces. L’OVNI est de mieux en mieux identifié. Si la mission est une notion qui existe sans le droit, elle est en effet aujourd’hui saisie par le droit. L’apparition d’une nouvelle forme d’entreprise en témoigne : l’entreprise à mission. Cette entreprise n’est pas une, elle peut être spécifique ou certifiée. Elle est finalement l’objet d’un foisonnement normatif ainsi qu’en témoigne le projet de loi n^o 747 du Québec, mais présente un fil conducteur : démontrer une volonté de crédibiliser et d’asseoir les démarches éthiques et de responsabilité sociale des entreprises en s’appuyant sur une double mission sécurisée.

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La société cotée peut-elle être une société à mission ? Porter une mission éthique, tout en satisfaisant les intérêts financiers de ses actionnaires ? C’est la question qui se pose dans l’affaire Danone alors que le 25 septembre 2021 une campagne d’activisme actionnarial agressive aboutit à l’éviction de son PDG Emmanuel Faber. Ce départ est symbolique puisque c’est sous son impulsion que Danone était devenue en juin 2020 la première société cotée française à adopter le statut de société à mission. Cette société cotée peut-elle être une société à mission ? D’un point de vue technique, la réponse est sans équivoque, puisqu’en France la loi PACTE offre la possibilité à toute forme de sociétés d’adopter le statut de société à mission. En pratique, comme l’illustre l’affaire Danone, cette évolution peut s’avérer problématique. Cependant, et alors que la nouvelle de cette éviction a promptement été reprise comme symbole de l’impossibilité d’allier intérêts financiers et objectifs éthiques, nous nous positionnons à contre-courant de cette analyse. L’affaire Danone ne sonne pas l’échec de la société à mission. Nous en voulons pour preuve la persistance trois ans plus tard de son statut, de sa mission et de son ambition de certification B-corp. Plutôt, l’affaire Danone met en lumière la difficulté de concilier intérêts financiers et objectifs éthiques au sein d’une société cotée. Cette affaire souligne l’importance pour les entreprises de garder un dialogue ouvert et constant avec leurs actionnaires.

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L’entreprise, institution marquante du XXI^e siècle, est en profonde mutation. La poursuite pathologique du profit combinée à une exacerbation des effets externes de ses activités sur la société amènent les juristes à s’interroger sur la responsabilité juridique et morale de l’entreprise. La doctrine de la responsabilité sociétale de l’entreprise a permis la remise en cause de la théorie de la primauté actionnariale par la théorie des parties prenantes. L’entreprise est ainsi invitée à se détourner du « tout profit » pour prendre en considération les préoccupations sociales et environnementales. Depuis les années 2000, les législateurs de différents pays ont consacré l’entreprise à mission, une nouvelle structure juridique censé concilier les intérêts économiques d’une part et les intérêts sociaux et environnementaux d’autre part. Pour certains, elle constitue donc une opportunité pour surmonter les difficultés d’encadrement des grandes entreprises. Pour d’autres, plus critiques, l’entreprise à mission détourne l’entreprise de sa mission.

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Une vingtaine d’années après avoir été placé au coeur de la gestion des enjeux stratégiques par la loi NRE en 2001, le conseil d’administration est aujourd’hui l’épicentre de l’appréhension des « enjeux sociétaux » dans la société anonyme. En 2022, l’actualité du conseil est jalonnée par des problèmes liés à la délimitation des contours de ce nouveau statut. Au plan législatif, en vertu de la loi visant à démocratiser le sport en France du 4 mars 2022, le conseil d’administration ne prend plus seulement en considération les enjeux sociaux et environnementaux il détermine la stratégie « en considérant les enjeux sociaux, environnementaux, culturels et sportifs de l’activité de la société ». Au plan de l’évolution des pratiques, la cadence des assemblées générales des sociétés cotées fut bouleversée par des dépôts de résolutions climatiques par des actionnaires activistes. Un exemple en particulier a soulevé d’importantes questions de répartition des pouvoirs entre le conseil d’administration et l’assemblée générale de la société anonyme.

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Instance de direction emblématique de la grande entreprise que loge en principe toute société anonyme, le conseil d’administration est particulièrement révélateur des métamorphoses du droit des sociétés contemporain face aux enjeux du XXI^e siècle. Il a été placé, au cours de ces dernières années, au coeur d’un tourbillon normatif qui redessine les liens entre la société et l’entreprise, voire entre l’entreprise et la Cité. Investi d’un rôle d’exemple pour la gouvernance des entreprises plus modestes, il imprime ainsi de nouvelles orientations au droit des sociétés anonymes et, par effet de résonance, au droit des sociétés tout entier. Toute la question est cependant de savoir si les changements législatifs opérés produiront les effets escomptés, s’ils seront à même de changer les comportements. À ce stade, encore peu avancé des transformations, le droit français, et plus largement les initiatives récentes du législateur européen, sont l’occasion de mener une réflexion simplement prospective. Deux certitudes se dégagent néanmoins. D’une part, le conseil d’administration est assurément un modèle normatif pour l’entreprise responsable et pour la gouvernance soutenable. D’autre part, il représente en même temps un test de viabilité d’une telle entreprise, son aptitude à absorber (ou non) les difficultés de mise en oeuvre de la gouvernance soutenable étant une indication forte de la pérennité de ce modèle.

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Face à la problématique du changement climatique, l’administrateur canadien est encore à la traîne. Même si la problématique est de plus en plus prise en compte par les entreprises, les devoirs fiduciaires et d’information de l’administrateur peuvent constituer un véritable levier d’action pour les investisseurs et actionnaires soucieux du risque que le changement climatique fait peser sur l’entreprise. Pour y faire face, plusieurs mécanismes existent et permettraient aux administrateurs de commencer à rattraper leur retard… avant que le droit ne les oblige !

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Actuellement, de nouvelles perspectives pour des chaînes d’approvisionnement soutenables se dessinent au sein de l’Union européenne. Le 23 février 2022, la Commission européenne publiait une proposition de directive sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité. Cette Proposition se situe dans la droite ligne de la loi française relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre adoptée en 2017. Mais elle comporte également quelques innovations notables par rapport à la loi française. Cette dernière prévoit un mécanisme à double détente, envisageant successivement prévention des risques et sanction des atteintes. Ici, des mesures d’aide et d’accompagnement des entreprises complètent des prévisions enrichies relatives à la prévention et la sanction, au sein d’un mécanisme à triple détente.

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Cet article recense le droit canadien en vigueur portant sur le travail forcé dans les chaînes d’approvisionnement. Il présente la position du droit criminel, du droit douanier, de la responsabilité civile, des normes gouvernementales, du droit des valeurs mobilières et de la protection du consommateur. Il montre en quoi ces règles contribuent directement ou indirectement à lutter contre ce fléau. Ainsi, elles interdisent le recours au travail forcé et plusieurs pratiques qui y sont liés, comme l’importation de marchandises qui en sont teintées ou la communication fausse ou trompeuse sur le sujet. Cet article fournit également une analyse de l’efficacité de chacune des règles étudiées. Pour ce faire, il prend en compte les enjeux liés à leur mise en application, l’obligatoriété des normes ou encore leur caractère récent. Chaque norme se montre imparfaite et connaît des difficultés pour atteindre ses objectifs. Puis, l’article mène un travail de synthétisation critique visant à caractériser le corpus de droit applicable. Il souligne ainsi les problèmes transversaux qui le parcourent. Les difficultés probatoires s’annoncent constantes. Le caractère systémique du travail forcé dans les chaînes d’approvisionnement est ignoré. Des réformes comme la vigilance ou la transparence seront donc nécessaires. Enfin, l’article se clôt par une présentation des projets de loi actuellement à l’étude.

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Cet article décrit le contexte ayant conduit au dépôt du projet de loi S-211, de même que les étapes ayant mené à son passage par le Sénat, puis son examen à la Chambre des communes. Le projet de loi S-211 propose un cadre de divulgation obligatoire des risques, des processus d’examen et des mécanismes de remédiation du travail forcé ou du travail des enfants dans les chaînes d’approvisionnement des entreprises canadiennes d’une certaine taille. Il s’inscrit globalement dans le cadre du mouvement ESG, qui vise à aligner l’activité économique sur le progrès social et environnemental. La loi propose une approche de transparence, sur le modèle des lois britannique et australienne, et constitue un premier pas dans la lutte au travail forcé et au travail des enfants.

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Les contentieux climatiques contre les entreprises se multiplient à travers le monde à la faveur d’une réglementation, toujours plus riche, exigeant des acteurs davantage de transparence et de vigilance en matière climatique. S’il est pour l’instant difficile d’en faire un bilan, on peut néanmoins d’ores et déjà percevoir les contours de ces contentieux. Empruntant des chemins différents, dont certains sont « classiques » (notamment la responsabilité civile délictuelle), d’autres plus originaux (infractions du droit pénal des affaires ou du droit de la consommation), ils poursuivent un même objectif ultime : responsabiliser les entreprises face à leur impact et les rendre juridiquement responsables des dommages climatiques passés et en cours, et des dommages climatiques futurs. La présente contribution dresse une typologie non exhaustive de ces contentieux, selon qu’ils concernent directement ou indirectement la question du changement climatique.

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En raison de leur contribution au problème du climat, mais aussi du contrôle qu’ils sont en mesure d’exercer sur les sources d’émissions de gaz à effet de serre, l’État et l’entreprise sont deux acteurs centraux dans la lutte contre les changements climatiques. À ce titre, ils sont chacun assujettis à un ensemble de règles se rapportant à cet enjeu. Mais l’entreprise et l’État sont aussi des acteurs très différents. Dès lors, le droit des changements climatiques qui leur est applicable est-il, par ricochet, lui aussi marqué par de profondes différences, ou au contraire existe-t-il certaines similarités entre ces deux formes de droit ? Partant de cette interrogation, cette contribution vise à mettre en lumière les dynamiques communes qui traversent aujourd’hui le droit des changements climatiques qui est applicable à l’État et à l’entreprise.

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La question environnementale n’était pas, initialement, une thématique sur laquelle devaient s’impliquer les sociétés. Pour autant, l’urgence climatique et la modification des mentalités quant au rôle que pourraient jouer les sociétés commerciales conduit à ce qu’elles prennent en considération la question environnementale. Initialement simple possibilité, les modifications récentes du droit des sociétés en France ont abouti à ce que les sociétés commerciales doivent s’engager, aux côtés de l’État et de la société lato sensu, dans la lutte contre le réchauffement climatique et pour la préservation de l’environnement. Ainsi, en dépit des textes de droit commun imposant des obligations environnementales peu applicables aux sociétés commerciales, celles-ci font de plus en plus l’objet de textes spéciaux leur imposant de prendre en compte la thématique environnementale et climatique dans leur politique, et d’en présenter les résultats. Pour autant, le droit positif présente quelques imperfections qui ont vocation à être complétées par des projets unioniste et professionnels. Des propositions de directive concernant la diffusion d’informations en matière de durabilité et imposant un devoir de vigilance en matière européenne vont resserrer l’étau sur certaines sociétés en matière climatique. En outre, un rapport publié par Paris Europlace recommande aux assureurs, établissements de crédits et autres gérants de fonds de mieux prendre en compte la question climatique dans leurs actions afin de respecter les objectifs de l’Accord de Paris de 2015.

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Les changements climatiques posent un risque pour le système financier dans son ensemble et, par conséquent, pour la stabilité financière du Canada. Parallèlement, les investissements risqués des institutions financières alimentent la crise climatique. Ce texte explore cette double matérialité dans le contexte canadien et identifie les lacunes actuelles du système financier canadien en matière de finance durable. Le projet de loi S-243, Loi sur la finance alignée sur le climat, introduit au Sénat du Canada en 2022 par l’honorable Rosa Galvez, offre un cadre législatif pour aligner les activités des institutions financières fédérales sur les engagements climatiques du Canada et combler les lacunes du système financier canadien.