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Introduction

Les accords de commerce et d’investissement ont traditionnellement exclu les peuples autochtones de toute négociation commerciale et bâti leur succès sur l’exploitation des territoires et ressources de ces derniers (Borrows et Schwartz, 2020, p. 2), violant ainsi leurs droits humains (Assemblée générale des Nations Unies, 2015). Selon un rapport de la Rapporteuse spéciale des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones concernant les incidences des investissements internationaux et du libre-échange sur les droits humains des peuples autochtones datant de 2015, ces accords peuvent également porter atteinte aux droits culturels des peuples autochtones de diverses façons (Assemblée générale des Nations Unies, 2015, par. 35). Selon ce même rapport, cela s’expliquerait notamment par le fait que les régimes juridiques internationaux en matière d’investissement et de libre-échange ont été élaborés comme une branche du droit international séparée du cadre juridique entourant les droits des peuples autochtones, et des droits humains en général (par. 65). Ainsi, « il n’existe aucun mécanisme formel de mise en oeuvre garantissant que les accords commerciaux et d’investissement respectent les droits de l’homme » (par. 65), y compris les droits culturels et linguistiques des peuples autochtones.

La mise en danger de certaines langues est souvent peu mentionnée lorsque sont évoqués les effets potentiels du commerce international sur les droits des peuples autochtones. Pourtant, selon Ivan Bernier (2001, p. 913), il s’agit bel et bien d’un enjeu majeur dès lors que ces accords commerciaux internationaux ne laissent aucune place à des restrictions aux échanges de biens ou de services fondées sur des considérations relatives à la langue et donnent priorité absolue aux considérations économiques. En effet, comme les accords commerciaux internationaux reposent sur le principe de l’accès au marché et le principe de non-discrimination, lui-même reposant sur deux règles; celles du traitement national[1] et de la nation la plus favorisée[2], toute mesure visant à promouvoir une langue tout en restreignant les échanges de biens et services pourrait être jugée incompatible avec ces accords.

Cette vision a quelque peu changé depuis le début des années 2000 et la reconnaissance de la double nature, à la fois économique et culturelle, des biens et services culturels « porteurs d’identité, de valeurs et de sens » (UNESCO, 2001, art. 8). En effet, alors que dans les années 1990, certains États comme la France souhaitaient que se développe une « exception culturelle » visant à soustraire la culture des accords commerciaux de libre-échange et des règles de l’Organisation mondiale du commerce (OMC), plusieurs échecs[3] vont amener les partisanes et partisans de l’exception culturelle à renoncer à créer ce droit dans l’enceinte commerciale et vont plutôt se tourner vers l’enceinte culturelle de l’UNESCO pour promouvoir le concept de « diversité culturelle[4] » (Atkinson, 2000). Ainsi, la Convention sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles de 2005 (ci-après « Convention de 2005 » ou « Convention ») est souvent perçue comme étant le contrepoids aux accords commerciaux, eux-mêmes trop peu protecteurs de la diversité des expressions culturelles.

La Convention de 2005 peut contribuer à protéger et promouvoir des langues, y compris les langues autochtones et minoritaires (Tessier, 2022). Toutefois, aucune étude n’a pour l’instant approfondi l’impact de l’adoption de la Convention sur les clauses culturelles concernant les langues autochtones dans les accords de libre-échange. Ainsi, il est loisible de se poser la question suivante : Comment les Parties à la Convention de 2005 ont-elles mis à contribution les principes et les dispositions de la Convention en faveur de la protection et la promotion des langues autochtones dans les accords de libre-échange depuis 2005?

L’hypothèse de recherche est la suivante : Depuis 2005, on observe une multiplication des clauses culturelles concernant les langues autochtones dans les accords de libre-échange. Ces clauses négociées par les Parties à la Convention sont de types variés et s’inspirent directement de certaines dispositions de la Convention.

La présente étude repose à la fois sur une analyse qualitative et quantitative. Elle se propose de répertorier, de quantifier et d’analyser ces différentes clauses culturelles que les Parties à la Convention ont incluses dans les différents accords de commerce négociés et qui peuvent contribuer, tout en faisant la promotion des principes et des objectifs de la Convention de 2005, à la préservation des langues autochtones. Cette étude permet ainsi de répertorier les meilleures pratiques en la matière.

Avant d’entrer dans le détail des clauses culturelles répertoriées au sein des accords commerciaux, il convient tout d’abord d’analyser la Convention de 2005 elle-même afin de comprendre pourquoi celle-ci est au coeur de la présente étude. La première partie s’intéresse donc à la pertinence de la Convention de 2005 pour les langues autochtones dans les accords de commerce. Nous verrons que malgré quelques limites, elle peut jouer un rôle pour les langues autochtones dans l’enceinte commerciale (1). Son influence sur les développements internationaux en matière de protection et de promotion des langues autochtones fait d’elle un possible facteur de l’insertion de clauses culturelles concernant les langues autochtones dans les accords de libre-échange (2). La deuxième partie s’intéresse donc à l’analyse de ces clauses au sein des accords de libre-échange.

1. La Convention de 2005 : une possible plus-value pour les langues autochtones

Ratifiée par 152 États à ce jour, l’adoption de la Convention de 2005 est souvent qualifiée de succès. Certains auteurs et auteures ont pu, en revanche, décrier la plus-value limitée que possédait cette Convention pour les peuples autochtones ainsi que leurs langues. Nous nous demanderons donc si la Convention est véritablement une plus-value limitée pour les langues autochtones (1.1), puis nous verrons que, malgré certaines critiques exprimées à son égard, elle est susceptible d’influencer des développements internationaux en matière commerciale sur la protection et la promotion des langues autochtones (1.2).

1.1 La Convention de 2005 : une plus-value limitée pour les langues autochtones?

Rappelons en premier lieu que la Convention de 2005 n’est pas un instrument juridique dédié à la protection de la diversité linguistique ni aux droits des peuples autochtones, mais qu’elle leur accorde tout de même une grande importance. C’est donc très logiquement que certains auteurs et auteures se sont penchés sur la plus-value que pouvait apporter un tel instrument juridique pour les langues autochtones en analysant notamment le texte de la Convention lui-même.

1.1.1 Au regard du texte de la Convention lui-même

Trois grandes limites relatives au texte même de la Convention peuvent être mentionnées lorsque l’on parle de sa plus-value pour les langues autochtones.

Premièrement, il faut bien comprendre que la Convention possède un champ d’application limité. L’article 3 énonce en effet que la Convention « […] s’applique aux politiques et aux mesures adoptées par les Parties relatives à la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles ». Les « expressions culturelles », selon l’article 4.3, s’entendent des « […] expressions qui résultent de la créativité des individus, des groupes et des sociétés, et qui ont un contenu culturel[5] ». Ceci étant dit, qu’en est-il des langues à ce stade-ci? Le 14e considérant du préambule nous apprend que « […] la diversité linguistique est un élément fondamental de la diversité culturelle […] ». En conséquence, la diversité linguistique est consubstantielle à la diversité culturelle et fait donc partie intégrante de la diversité des expressions culturelles, puisque celles-ci sont les expressions mêmes de la diversité culturelle. Ainsi, à l’aune des articles 3 et 4, on comprend que la Convention ne protège pas les langues de manière générale, mais les protège seulement dans le cas où les politiques et mesures adoptées par les États visent à protéger les langues par le biais d’expressions culturelles. À titre d’exemple :

une politique ou mesure adoptée par un État partie visant à protéger la diversité linguistique uniquement par son système éducatif ne sera pas couverte par le champ d’application de la Convention dès lors que l’utilisation d’une expression culturelle fait défaut à la mesure en question.

Tessier, 2022, p. 24

Deuxièmement, bien que la Convention de 2005 rappelle dans son préambule que la diversité linguistique est un élément fondamental de la diversité culturelle, elle ne donne pas pour autant plus de détails sur les mesures à adopter concernant la protection et la promotion des langues, y compris des langues autochtones dans le contexte des expressions culturelles (Meijknecht, 2012, p. 217). On y trouve une seule référence explicite assez générale à l’article 6.2.b qui décrit des exemples de mesures destinées à protéger et promouvoir la diversité des expressions culturelles que les Parties peuvent mettre en place sur leur territoire national :

Celles-ci peuvent inclure :

[…]

les mesures qui, d’une manière appropriée, offrent des opportunités aux activités, biens et services culturels nationaux, de trouver leur place parmi l’ensemble des activités, biens et services culturels disponibles sur son territoire, pour ce qui est de leur création, production, diffusion, distribution et jouissance, y compris les mesures relatives à la langue utilisée pour lesdits activités, biens et services;

Cet article laisse notamment entrevoir la possibilité d’instaurer des quotas d’expressions culturelles dans certaines langues (Guèvremont, 2013, p. 22-23) ou de contenus nationaux, régionaux et locaux (Guèvremont et al., 2013, p. 29). Ces derniers sont d’ailleurs d’une importance majeure pour la diversité linguistique dans la mesure où leur promotion peut contribuer à promouvoir et protéger les langues, notamment les langues autochtones et minoritaires (Tessier, 2022, p. 29-30). Pour avoir un peu plus de précisions quant aux mesures relatives aux langues que peuvent prendre les Parties à la Convention, il faut consulter les directives opérationnelles[6] de la Convention et particulièrement les Directives opérationnelles sur la mise en oeuvre de la Convention dans l’environnement numérique adoptées en 2017. Celles-ci sont les premières à évoquer explicitement la promotion de la diversité linguistique. On retrouve cependant quelques mentions des contenus locaux dans les autres directives également, mais celles sur l’environnement numérique se dénotent par leur nombre important de mentions aux langues[7]. Pour autant, tout comme dans le texte de la Convention, les directives ne lient jamais la protection et la promotion de la diversité linguistique avec la protection et la promotion des langues autochtones de façon explicite. Cela est certes implicite, puisque la diversité linguistique englobe toutes les langues, qu’elles soient majoritaires, minoritaires ou autochtones, mais aucune mention particulière n’est faite des langues autochtones.

Troisièmement, la Convention de 2005 compte parmi ses objectifs « de réaffirmer le droit souverain des États de conserver, d’adopter et de mettre en oeuvre les politiques et mesures qu’ils jugent appropriées pour la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles sur leur territoire » (UNESCO, 2005, art. 1.h). Ce droit souverain est fondamental dans la Convention et est d’ailleurs rappelé à plusieurs reprises : à l’article 1 comme objectif, à l’article 2 comme principe et enfin à l’article 5 comme règle générale en ce qui a trait aux droits et obligations des Parties. Comme le mentionne Ivan Bernier, la Convention de 2005 n’invente pas ce droit, mais le « réaffirme », puisque la souveraineté de l’État est un principe coutumier du droit international et un des piliers de la Chartes des Nations Unies (article 2.1) (Bernier, 2012, p.103). Tout cela explique aussi pourquoi on dit souvent que la Convention de 2005 est un instrument juridique créé par les États pour les États. En effet, dans la Convention de 2005, ce sont les États qui sont les titulaires des droits et non les individus, comme c’est le cas par exemple dans les traités de droits humains[8]. Tel que l’exprime Yvonne Donders,

[l]a Convention sur la diversité des expressions culturelles n’était pas destinée à être un instrument sur les droits humains ou sur les droits culturels. En effet, c’est un instrument qui contient principalement des droits pour les États, tout le contraire de l’idée des droits humains, dont la jouissance est supposée être garantie par les États aux individus et aux communautés [traduction libre][9].

Donders, 2012, p. 181

Ainsi, la Convention ne donne pas de droits aux individus, aux groupes ou aux communautés telles que les communautés autochtones, mais aux États, contrairement à certains autres traités internationaux, notamment les traités de droits humains, ce qui peut être perçu comme une limite. D’autres auteurs et auteures ont nuancé cette affirmation en distinguant la conception de la Déclaration de 2001 de celle de la Convention de 2005 : la première adoptant la conception des États comme titulaires de droits et la deuxième articulant plus spécifiquement un droit pour les États de formuler leurs politiques culturelles (Morijn, 2010, p. 145-146). Comme dit précédemment, la Convention fut adoptée comme contrepoids aux accords commerciaux après l’échec de l’exception culturelle, ceci expliquant pourquoi en l’espèce, ce sont les États qui sont titulaires des droits et non les individus; les États étant ceux qui négocient directement les accords commerciaux. La Convention ne peut être perçue comme un traité de droits humains, adoptant ainsi la logique des autres conventions de l’UNESCO (Donders, 2012, p. 181).

Ces limites formulées au regard du texte même de la Convention sont celles que l’on retrouve majoritairement dans la doctrine. Cela ne veut pas dire pour autant qu’elles ne sont pas à nuancer et que la Convention n’apporte aucune plus-value pour les langues autochtones. En effet, il faut avant tout retenir que l’effectivité et l’efficacité de la Convention dépendent entièrement des mesures adoptées par les États parties, particulièrement en cas de sauvegarde urgente (art. 8) (Meijknecht, 2012, p. 215). Il a été démontré que les Parties à la Convention se sont déjà saisies et se saisissent toujours de la Convention pour mettre en place des mesures et politiques visant à protéger leur(s) langue(s) par le biais des expressions culturelles (Tessier, 2022). Véronique Guèvremont et Clémence Varin ont qualifié cela d’une « mise en oeuvre effective d’un instrument juridique faiblement contraignant » (Guèvremont et Varin, 2019). La Convention possède certes un champ d’application limité, car elle ne s’applique qu’à un aspect bien particulier de la diversité culturelle, mais les États parties se saisissent de la protection et de la promotion de la diversité culturelle pour protéger et promouvoir leur(s) langue(s) de façon tout à fait remarquable (Tessier, 2022).

Ceci étant dit, une autre question émerge quand on s’intéresse de près à la plus-value de la Convention de 2005 pour les langues autochtones : sa plus-value est-elle si importante compte tenu des nombreux instruments juridiques internationaux applicables aux langues?

1.1.2 Au regard des autres instruments juridiques internationaux existants

Dans son texte, Anna Meijknecht reprend les principaux instruments juridiques internationaux et régionaux qui évoquent les langues autochtones et minoritaires et qui leur sont même parfois entièrement dédiés. C’est donc de son travail que nous allons partir pour formuler notre propre analyse concernant la plus-value limitée de la Convention de 2005 au regard de certains autres instruments juridiques internationaux pertinents.

Certains de ces instruments traitent de la protection des langues autochtones et minoritaires de façon beaucoup plus englobante que la Convention de 2005. C’est le cas par exemple de l’article 27 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1976 qui énonce que

[d]ans les États où il existe des minorités ethniques, religieuses ou linguistiques, les personnes appartenant à ces minorités ne peuvent être privées du droit d'avoir, en commun avec les autres membres de leur groupe, leur propre vie culturelle, de professer et de pratiquer leur propre religion, ou d'employer leur propre langue.

On trouve aussi des instruments juridiques qui traitent des droits des peuples autochtones de façon beaucoup plus détaillée. C’est notamment le cas de la Convention No 169 de l'Organisation internationale du travail relative aux peuples indigènes et tribaux de 1989 qui est, encore à ce jour, la plus exhaustive en matière de droits des peuples autochtones (Meijknecht, 2012, p. 209). Elle évoque à plusieurs reprises la protection des langues autochtones, en particulier dans la partie VI concernant l’éducation et les moyens de communication (voir notamment les articles 28 et 30). Ces deux instruments sont juridiquement contraignants, mais d’autres instruments juridiques non contraignants sont également pertinents.

Le premier est la Déclaration des droits des personnes appartenant à des minorités nationales ou ethniques, religieuses et linguistiques adoptée par l’Assemblée générale des Nations Unies en 1992 qui rappelle de même le droit des minorités d’utiliser leur propre langue (art. 2.1) ou encore d’apprendre leur langue maternelle et de recevoir une instruction dans leur langue maternelle (art. 4.3). La seconde est la Déclaration sur les droits des peuples autochtones de 2007. Elle évoque également à de nombreuses reprises la protection, la promotion et l’apprentissage des langues autochtones, mais en outre la protection de leurs expressions culturelles traditionnelles et accorde aussi bien des droits individuels que collectifs aux peuples autochtones (Meijknecht, 2012, p. 209). Il s’agit ici d’une liste non exhaustive des instruments juridiques pertinents en la matière, car il en existe aussi au niveau régional, particulièrement en Europe comme la Charte européenne des langues régionales ou minoritaires de 1992.

On voit donc bien ici que tous ces instruments juridiques ratissent plus largement les droits des peuples autochtones, y compris leurs droits linguistiques, que la Convention de 2005. Mis à part leur champ d’application respectif, la différence majeure de ces instruments juridiques, avec la Convention de 2005, qu’ils soient contraignants ou non, est que dans chacun d’eux, les titulaires des droits sont majoritairement les peuples autochtones et les débiteurs de l’obligation sont les États, contrairement à la Convention de 2005 où les États sont souvent à la fois titulaires des droits et débiteurs de l’obligation.

Mais alors, compte tenu de tout ce qui a été dit précédemment, quelle est vraiment la plus-value de la Convention de 2005? En quoi est-elle importante pour les langues autochtones?

1.2 La Convention de 2005 comme instrument susceptible d’influencer des développements internationaux en matière commerciale sur la protection et la promotion des langues autochtones

La Convention de 2005 n’est donc pas celle qui donne le plus de détails quant à la diversité linguistique et encore moins les langues autochtones. Elle n’est donc pas la plus pertinente en la matière face à d’autres instruments juridiques internationaux, notamment les traités de droits humains, dont la pertinence semble supérieure en raison de leur contenu à la fois beaucoup plus englobant et plus précis. En revanche, comme l’explique John Morijn, ni l’article 27 de la Déclaration universelle des droits de l’homme (DUDH) sur le droit de participer à la vie culturelle ni l’article 15 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels n’ont permis une insertion des droits culturels, dont font partie les droits linguistiques, dans l’enceinte commerciale en réponse aux conséquences des accords de l’OMC sur la culture (Morijn, 2010, p. 139 et 144-145). Selon lui, le droit de participer à la vie culturelle de l’article 27 de la DUDH et les obligations qui en découlent ne sont qu’une sorte de mirage (Morijn, 2010, p. 139), tandis que le second, l’article 15 du PIDESC, est trop vague pour donner naissance à un droit individuel de préserver les biens et services culturels et n’est pas capable à lui seul d’épauler l’intégration des droits humains dans l’enceinte de l’OMC (Morijn, 2010, p. 144). C’est pour cela qu’il estime en ce sens que la Convention de 2005 constitue une option prometteuse, car elle a non seulement été rédigée en réponse aux conséquences des accords de l’OMC sur la protection des biens et services culturels, mais qu’elle se préoccupe également des droits humains (Morijn, 2010, p. 145). John Morijn nous dit ainsi que

[l]’adoption de cet instrument international était vu comme facilitant un environnement légal dans lequel certains pays seraient plus à l’aise de s’engager sous l’AGCS. Plus précisément, cela permettrait aux États Parties à la Convention, également membres de l’OMC, de maintenir leurs obligations prises à l’OMC tout en ne prenant pas d’engagements supplémentaires dans certains domaines, tels que les services audiovisuels, sous l’AGCS à moins que ces engagements ne soient jugés compatibles avec la diversité culturelle ou permettraient aux États de refuser de prendre de tels engagements. Cela était vu comme une alternative à l’exception culturelle dans l’AGCS [traduction libre][10].

Morijn, 2010, p. 55-56

Anna Meijknecht estime quant à elle que la pertinence de la Convention de 2005 pour les peuples autochtones ne se trouverait pas dans son contenu, mais dans sa fonction symbolique au sens où elle a permis de porter la valeur de la diversité culturelle sur la scène internationale :

La valeur ajoutée de la Convention sur la diversité des expressions culturelles pour les minorités culturelles et les peuples autochtones doit par conséquent être vue dans sa fonction symbolique : elle vient porter la valeur de la diversité culturelle sur la scène internationale. Tous les documents existants traitent d’aspects distincts de la diversité culturelle, certains d’entre eux de façon très détaillée. La Convention sur la diversité des expressions culturelles, au contraire, peut être perçue comme une convention cadre donnant sa structure et sa direction aux développements internationaux dans ce domaine [traduction libre][11].

Meijknecht, 2012, p. 215

Pour comprendre où les auteurs et auteures veulent en venir, il faut s’intéresser au texte de la Convention qui nous donne beaucoup d’indications sur sa portée. En effet, la Convention de 2005 prévoit à son article 21 que les Parties s’engagent « à promouvoir les objectifs et principes de la présente Convention dans d’autres enceintes internationales » : l’article 20 ajoute que, sans subordonner cette Convention aux autres traités, « elles encouragent le soutien mutuel entre cette Convention et les autres traités auxquels elles sont parties ». Ces articles encouragent notamment les Parties à promouvoir les objectifs et principes de la Convention dans l’enceinte commerciale et le soutien mutuel entre la Convention et les traités commerciaux (Bernier et Guèvremont, 2020, p. 71). Par ailleurs, le troisième principe de l’article 2 de la Convention, qui concerne l’égale dignité et le respect de toutes les cultures, énonce que « [l]a protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles impliquent la reconnaissance de l’égale dignité et du respect de toutes les cultures, y compris celles des personnes appartenant aux minorités et celles des peuples autochtones ». Ce principe ainsi que tous les autres principes et objectifs de la Convention, tous pertinents pour les cultures autochtones, doivent donc être promus dans l’enceinte commerciale.

En somme, le texte même de la Convention de 2005 semble comporter une plus-value limitée pour les droits des peuples autochtones et leurs langues, particulièrement lorsque l’on compare ce texte avec celui d’autres instruments juridiques internationaux de droits humains. Néanmoins, la plus-value de la Convention de 2005 se constate ici dans sa fonction symbolique. En effet, adoptée comme contrepoids aux accords de l’OMC trop peu protecteurs de la diversité des expressions culturelles, y compris des expressions culturelles autochtones, la Convention est le symbole même de la protection et la promotion de la diversité culturelle qu’elle a permis de porter sur la scène internationale, bien qu’elle ne s’applique qu’à un aspect de la diversité culturelle[12]. Elle peut aussi jouer un rôle eu égard aux développements internationaux en matière commerciale sur la protection et la promotion des langues autochtones, ce qui se démontre notamment en pratique dans les accords de commerce que les Parties à la Convention de 2005 ont ratifié.

2. La Convention de 2005 : possible facteur de l’insertion de clauses culturelles concernant les langues autochtones dans les accords de libre-échange

Il convient maintenant de répertorier les différentes clauses culturelles relatives aux langues autochtones dans les accords de libre-échange (ALE) analysés. La première sous-partie portera ainsi sur la présentation de ces clauses (2.1). Par la suite, nous verrons que ces clauses, de par leur quantité mais aussi leur qualité, peuvent refléter une certaine influence de la Convention de 2005 (2.2).

2.1 Présentation des clauses culturelles relatives aux langues autochtones répertoriées dans les accords de libre-échange

L’analyse des accords de commerce a été réalisée sur la plateforme NVivo, un logiciel d’analyse de données qualitatives. C’est grâce à une base de données déjà existante[13] répertoriant au total 470 accords de libre-échange bilatéraux et régionaux en vigueur que l’analyse de ces clauses culturelles linguistiques a été possible.

Précisons ici que la recherche possède un champ d’application limité. D’une part, la recherche en question porte sur les accords de libre-échange en vigueur à ce jour et adoptés de 2005 à 2023. D’autre part, seules les clauses culturelles relatives aux langues autochtones qui entrent dans le champ d’application de la Convention de 2005 ont été prises en compte. En effet, pour examiner les points de convergence avec la Convention de 2005 en la matière, toutes les clauses linguistiques ne sont pas pertinentes. En ce sens, les clauses des chapitres sur la propriété intellectuelle relatives à la pertinence de la Convention sur la diversité biologique pour la protection des savoirs traditionnels n’ont par exemple pas été prises en compte bien qu’elles soient pertinentes pour les langues autochtones. Par ailleurs, les clauses relatives aux peuples autochtones, mais jugées trop larges et qui ne visent pas leurs langues de façon explicite, ont également été exclues de la recherche. Il en va de même des clauses culturelles qui parlent de folklore, de savoirs traditionnels et de patrimoine culturel immatériel, certes pertinentes pour les langues autochtones, mais qui se rapportent davantage à la Convention pour la sauvegarde du patrimoine culturel immatériel en 2003.

L’étude de ces accords s’est déroulée en deux temps. Premièrement, tous les accords de 2005 et après ont été analysés manuellement à partir d’une liste de mots clés dressée au préalable. La liste en question est la suivante : indigenous, aboriginal, local communities, local content, language et linguistic (pour les accords en anglais), autóctono/a, indígeno/a, nativo/a, comunidades locales, idioma, lengua, contenido(s) local(es), lingüístico/a (pour les accords en espagnol), autochtone, contenu local, contenus locaux, linguistique et langue (pour les accords en français). Chaque clause contenant l’un de ces mots clés a été minutieusement analysée afin de statuer sur sa pertinence dans le cadre de la présente étude. Deuxièmement, à partir de l’outil « recherche textuelle » de la plateforme NVivo, chaque mot clé a été inséré en vue de dresser la liste des accords où ceux-ci étaient présents et ce pour s’assurer qu’aucune clause n’a été oubliée. Cette fonctionnalité a également servi à analyser la fréquence d’apparition de certaines clauses pour voir à partir de quelle année elles sont apparues et quels pays les utilisaient de façon prépondérante.

Le premier type de clause répertorié sont des exceptions ou des exemptions culturelles. La technique de l’exception permet de maintenir des politiques culturelles tant et aussi longtemps que certaines conditions sont remplies, tandis que l’exemption consiste à exclure certains biens et services culturels du champ d’application d’une partie de l’accord (Bernier et Guèvremont, 2020, p. 11). Les exceptions peuvent être générales, c’est le cas entre autres de l’exception générale de l’article XX.f) du GATT relative aux biens culturels retranscrite dans tous les accords de libre-échange, ou spécifiques en faisant par exemple référence à certains instruments juridiques internationaux. Les exemptions peuvent par exemple exclure en totalité les industries culturelles de l’accord, comme le fait généralement le Canada. Contrairement aux engagements spécifiques et aux réserves mentionnées ci-dessous, les exceptions et exemptions ne peuvent pas être renégociées une fois l’accord adopté (Bernier et Guèvremont, 2020, p. 11).

Le deuxième type de clause répertorié sont des engagements spécifiques. Les engagements spécifiques permettent aux États de libéraliser progressivement les échanges. En effet, dans le cas de ces « listes positives », les États doivent sélectionner les services qu’ils souhaitent libéraliser (Bernier et Guèvremont, 2020, p. 12). Autrement dit, si un État s’abstient d’indiquer un service dans cette liste, cela signifie que le secteur en question est exclu et n’est donc pas libéralisé. Les engagements spécifiques visent deux obligations, l’accès au marché et le traitement national, et quatre modes de fourniture de services, soit la fourniture transfrontière, la consommation à l’étranger, la présence commerciale et le mouvement de personnes physiques (Bernier et Guèvremont, 2020, p. 12). La méthode de la liste positive est avantageuse pour les États au sens où elle possède une certaine souplesse. En effet, du fait que la libéralisation peut porter sur certains services ou sur certains modes de fournitures uniquement, les États peuvent moduler leurs engagements comme bon leur semble et ainsi préserver leur pouvoir d’intervention dans le secteur culturel (Bernier et Guèvremont, 2020, p. 12). Par ailleurs, les listes positives sont destinées à être bonifiées de manière à élever le niveau de libéralisation des échanges (Guèvremont et Otasevic, 2017, p. 24).

Au contraire, les réserves, troisième type de clause répertorié, sont beaucoup moins flexibles. La méthode dite des « listes négatives » est le processus inverse des engagements spécifiques, c’est-à-dire que tous les biens et services culturels sont visés par la libéralisation, mais les États vont formuler des réserves afin de pouvoir mettre en oeuvre les politiques culturelles de leur choix (Bernier et Guèvremont, 2020, p. 23). Autrement dit, tout est libéralisé à l’exception de ce qui est indiqué explicitement par les États. Les États peuvent utiliser les réserves pour exclure certains biens ou services de la portée de certaines règles, maintenir certaines politiques culturelles en vigueur (Bernier et Guèvremont, 2020, p. 13) ou même prévoir l’adoption de nouvelles lois (Guèvremont, 2017, p. 86). Cependant, en l’absence de telles mentions, une obligation s’applique sans restriction (Guèvremont et Otasevic, 2017, p. 24). Ainsi, les listes négatives sont aussi plus risquées, parce qu’elles peuvent rendre illégale toute modification subséquente de certaines mesures; c’est ce qu’on appelle « l’effet cliquet » (Bernier et Guèvremont, 2020, p. 13).

Enfin, la dernière clause répertoriée est l’exemption au traitement de la nation la plus favorisée (NPF). Le traitement NPF prévoit qu’un membre de l’OMC ne peut pas discriminer un produit similaire selon son origine ou sa destination. Un produit similaire s’entend de deux produits directement concurrents ou des produits qui ne sont pas totalement les mêmes, mais qui ont néanmoins un rapport de concurrence. Par conséquent, on accorde à tous les produits similaires les mêmes traitements sans discrimination. Le traitement NPF s’applique aussi bien aux marchandises qu’aux services et fournisseurs de services[14]. Cependant, il existe des exceptions au traitement NPF, car on s’est rendu compte qu’il fallait permettre aux États, dans certains secteurs précis, d’opérer une certaine discrimination. C’est le cas notamment pour le secteur audiovisuel[15]. Ainsi, chaque pays peut déposer une liste d’exemptions à l’article II. Cela signifie donc que tous les services qui ne sont pas inscrits dans la liste d’exemptions doivent être régis sans discrimination.

Après cette explication des différents types de clauses identifiés, il convient maintenant d’analyser de façon beaucoup plus précise le contenu même de ces clauses afin de conclure sur le degré d’influence de la Convention de 2005 en la matière.

2.2 L’influence mesurée de la Convention de 2005 sur la qualité et la quantité des clauses culturelles concernant les langues autochtones dans les accords de commerce

Cette dernière sous-partie se trouve être une analyse détaillée des différentes clauses répertoriées. Toutes ces clauses figurent elles-mêmes dans le tableau annexé à la présente étude[16]. Dans ce tableau, un moyen d’identification de la clause et son contenu sont indiqués afin de permettre un aperçu global des clauses présentes. Le contenu même des clauses est explicité ci-dessous.

Tout d’abord, plusieurs articles très pertinents ont pu être identifiés. Le premier est un article que l’on trouve dans l’accord Amérique centrale-UE de 2012. Les Parties à cet accord, soit l’Union européenne, le Costa Rica, le Salvador, le Guatemala, le Honduras, le Nicaragua et le Panama sont également Parties à la Convention de 2005. L’article 74.3 du titre VIII concernant la coopération culturelle et audiovisuelle se lit comme suit :

Les parties encouragent la coordination dans le cadre de l'UNESCO, en vue de promouvoir la diversité culturelle, notamment par le biais de consultations sur la ratification et l'application de la convention de l'UNESCO sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles par la partie UE et les républiques de la partie Amérique centrale. La coopération inclut également la promotion de la diversité culturelle, notamment en ce qui concerne les populations autochtones et les pratiques culturelles d'autres groupes spécifiques, dont l'enseignement des langues autochtones.

Premièrement, mentionnons ici qu’il est assez rare de trouver une telle mention à la Convention de 2005 dans les articles des accords de libre-échange. Mis à part certains pays de l’Est qui le font couramment, on retrouve souvent cette mention dans le préambule. Deuxièmement, il semble que ce soit la seule et unique clause de la sorte qui fait à la fois mention de la Convention de 2005 et des langues autochtones. L’influence de la Convention est indéniable en l’espèce. On y retrouve l’idée du quatorzième considérant du préambule de la Convention qui rappelle l’importance de la diversité linguistique pour la diversité culturelle et qui réaffirme le rôle fondamental que joue l’éducation dans la protection et la promotion des expressions culturelles. Plus encore, ce qui a été dit plus haut se confirme en pratique : la Convention de 2005 a réellement permis de porter la valeur de la diversité culturelle sur la scène internationale, comme l’a dit Anna Meijknecht. En effet, on remarque ici que l’article lie la promotion de la diversité culturelle de façon générale à la ratification et la mise en oeuvre de la Convention de 2005. Comme l’a dit Véronique Guèvremont, la référence explicite à la Convention de 2005 dans les accords de commerce est le meilleur moyen de faire coexister la culture et le commerce (Guèvremont, 2015, p. 88). Dans ce cas-ci, le fait qu’elle soit utilisée pour promouvoir les pratiques autochtones et l’éducation en langue autochtone est extrêmement rare, voire unique, et doit être considérée comme une des meilleures pratiques.

Les deux prochains articles identifiés sont issus de l’accord Nouvelle-Zélande–Taïwan de 2013. Contrairement à Taïwan, la Nouvelle-Zélande est Partie à la Convention de 2005. Nous verrons que les articles identifiés étaient très certainement demandés par cette dernière en raison de la mention du peuple maori à plusieurs reprises. Le premier est l’article 9 issu du chapitre 18 sur la coproduction télévisuelle et cinématographique. L’article 9.1 demande aux deux Parties que les bandes-son de chaque coproduction soient dans une langue usuelle ou une langue autochtone, incluant l’anglais, le mandarin et le maori (te reo māori), ou une combinaison des langues précitées. Le deuxième est l’article 2 du chapitre 19 qui concerne la coopération pour les enjeux autochtones. Cet article est très pertinent de par ses innombrables mentions à la culture. Il évoque notamment la promotion des performances artistiques, de la culture et des langues autochtones (art. 2.2.b), les échanges pour la traduction et la publication des travaux littéraires et de la recherche autochtone (art. 2.2.h), ou encore la promotion des échanges et des relations entre les peuples autochtones en matière de radiodiffusion, de musique et de films (art. 2.2.j). Ces deux articles semblent être les seuls parmi tous les accords analysés, mais aussi dans les accords respectifs de la Nouvelle-Zélande et de Taïwan. Aucune mention n’est faite ici de la Convention de 2005, mais les deux articles répondent pleinement aux principes et aux obligations de celle-ci.

Un autre article très pertinent et qui revient assez régulièrement est celui concernant l’exception sur les arts créatifs. On le retrouve couramment dans le chapitre sur les exceptions générales aux côtés de l’exception sur les trésors nationaux. Il est possible de consulter la liste des accords comprenant cet article en consultant le tableau en annexe. Cet article est souvent formulé comme suit :

For the purposes of this Agreement, the Parties understand that measures referred to in Article XX(f) of the GATT 1994 include measures necessary to protect national treasures or specific sites of historical or archaeological value, or measures necessary to support creatives arts of national value.

[…]

nothing in these Chapters shall be construed to prevent the adoption or enforcement by a Party of measures necessary to protect national treasures or speficic sites of historical or archaeological value, or measures necessary to support creative arts of national value.

Accord Association des nations de l’Asie du Sud-Est–Australie–Nouvelle-Zélande de 2009, art. 1(3) et (4), chap. 15

Il est intéressant de voir la définition qui est donnée du terme « creative arts » en note de bas de page :

Creatives arts include the performing arts - including theatre, dance and music - visual arts and craft, literature, film and video, language arts, creative on-line content, indigenous traditional practice and contemporary cultural expression, and digital interactive media and hybrid art work, including those that use new technologies to transcend discrete art form divisions […].

Accord Association des nations de l’Asie du Sud-Est–Australie–Nouvelle-Zélande de 2009, art. 1(3) et (4), chap. 15

Cette définition renferme en effet les « expressions culturelles autochtones contemporaines ». Cela signifie donc qu’aucune disposition du présent traité ne peut empêcher les Parties de prendre les mesures nécessaires afin de protéger et promouvoir les expressions culturelles autochtones, aussi bien traditionnelles que contemporaines. Comme dit précédemment, cette clause est pérenne dans la mesure où elle ne peut pas être renégociée. Toutefois, l’inconvénient est qu’en cas de conflit, il appartient à l’État défendeur de prouver que sa mesure contribue réellement à l’objectif poursuivi et qu’elle est nécessaire (Maltais, 2012, p. 31).

Cette clause n’apparait pas seulement comme article dans le chapitre des exceptions générales, mais également comme engagement spécifique, réserve et même comme exemption au traitement NPF, bien que ce dernier cas soit plus rare. La définition des arts créatifs apparait en 2000 dans l’accord Nouvelle-Zélande–Singapour, mais il faut attendre l’accord Nouvelle-Zélande–Thaïlande de 2005 pour la revoir. La Nouvelle-Zélande est donc à l’origine de l’insertion de cette clause dans les ALE, reprise ensuite par d’autres pays, notamment l’Australie. Par exemple, l’Australie insère souvent une clause disant qu’elle se réserve le droit d’adopter ou de maintenir n’importe quelle mesure visant les arts créatifs (dont les expressions culturelles autochtones, qui se retrouvent également dans la définition), les industries culturelles, les services audiovisuels, etc. Cependant, il est intéressant de noter que depuis 2016, dans l’accord Australie-Singapour (consolidé), l’Australie n’insère plus les expressions culturelles autochtones dans la définition des arts créatifs, mais en fait une catégorie à part entière aux côtés des arts créatifs, la mettant ainsi plus en valeur. On retrouve de nouveau cette réserve concernant spécifiquement les expressions culturelles autochtones dans l’accord Australie-Pérou de 2018.

Au regard des engagements spécifiques, la Nouvelle-Zélande insère depuis 2008 une limitation au traitement national pour les modes 1 et 3 (fourniture transfrontalière et présence commerciale à l’étranger) qui se lit comme suit :

The Broadcasting Commission is directed by the Government, pursuant to the Broadcasting Act 1989, to allocate a minimum of 6 per cent of its budget to Maori programming. From 1995 all public funding for Maori broadcasting will be controlled by Te Reo Whakapuaki Irirangi (Maori Broadcasting Funding Agency) […].

Accord Chine-Nouvelle-Zélande de 2008

On retrouve cette clause dans l’accord Malaisie–Nouvelle-Zélande de 2009, Chine-Nouvelle-Zélande de 2008, et Association des nations de l’Asie du Sud-Est–Australie–Nouvelle-Zélande de 2009. Cette clause n’existait pas dans les accords de la Nouvelle-Zélande de 1983, 1988, 2000 et 2005. Elle ne se trouve pas non plus dans l’accord Hong-Kong–Nouvelle-Zélande de 2010, même si celui-ci parle de la promotion de contenus locaux à la radio et la télévision publiques (II-NZ-20), ni dans l’accord Nouvelle-Zélande–Taïwan de 2013 (4:II-NZ-17) et l’accord Corée–Nouvelle-Zélande de 2015 (II-76). Rappelons ici que la Convention de 2005 prévoit à son article 2(d) que les Parties peuvent prendre au niveau national des « mesures qui visent à accorder des aides financières publiques ».

Mais la Nouvelle-Zélande est allée encore plus loin dans le l’Accord du Pacifique sur les relations économiques/Pacific Agreement on Closer Economic Relations (PACER) de 2017 avec une obligation de promouvoir la langue maorie :

The Broadcasting Commission has a statutory obligation to promote Māori language and culture and allocates a proportion of its funding for this purpose. Te Reo Whakapuaki Irirangi (the Māori Broadcasting Funding Agency) allocates government funding for the promotion of Māori language and culture.

On retrouve également cet engagement dans le Partenariat économique régional global/Regional Comprehensive Economic Partnership (RCEP) de 2020. De nouveau, on constate la présence d’aides financières pour la langue et la culture Māori, mais également une obligation statutaire de les promouvoir.

Le Mexique a inclus des engagements qui vont aussi dans ce sens depuis 2018 avec le Partenariat transpacifique global et progressiste (PTPGP). En effet, les limitations à l’accès au marché (mode 3) comportent un engagement disant que le Federal Telecommunications Institute doit réserver 10 % des bandes FM (de 88 à 108 MHz) aux communautés autochtones (Annex II-Mexico-21). Cette clause n’apparait dans les accords du Mexique qu’à partir de 2018. Elle n’existe nulle part ailleurs que dans les deux accords signés en 2018, soit le PTPGP et l’ACEUM (Accord Canada–États-Unis–Mexique). En 2011, dans l’accord Mexique-Pérou, on retrouve cependant déjà une réserve disant que les cinémas doivent réserver 10 % du temps total de diffusion aux films nationaux (I-M-F-66). De nouveau, cette mesure va dans le sens d’une plus grande diversité des expressions culturelles par la promotion d’une diversité de médias comme le prévoit l’article 2.h de la Convention.

En somme, bien que l’on ne puisse pas conclure que toutes ces clauses aient été influencées de façon avérée par la Convention de 2005, l’influence de cette dernière peut être pressentie, compte tenu du moment où elles sont apparues et de leur contenu rappelant étrangement certains articles de la Convention elle-même. Toutes les clauses ci-dessus peuvent être considérées comme de bonnes pratiques, car elles permettent toutes, sans exception, de promouvoir les langues autochtones, et donc de contribuer à leur préservation, par le biais des expressions culturelles. La Nouvelle-Zélande est particulièrement attentive à l’insertion de clauses culturelles visant à protéger la culture et la langue maories. On peut la considérer comme étant la meilleure élève en la matière.

Conclusion

Pour conclure, malgré les critiques visant la Convention de 2005 sur sa plus-value limitée concernant les peuples autochtones et leurs langues, celle-ci reste un instrument susceptible d’influencer des développements internationaux en la matière. En portant le concept de diversité culturelle sur le devant de la scène internationale, la Convention de 2005 a, par la même occasion, permis d’attirer l’attention sur les enjeux relatifs aux cultures autochtones sur le plan international, y compris la disparition accélérée de leurs langues.

Ce constat se révèle par ailleurs au sein de la sphère commerciale dans laquelle la Convention de 2005 a pu jouer un rôle dans l’inclusion de clauses culturelles relatives aux langues autochtones. Les différentes clauses répertoriées et l’analyse ci-dessus permettent de présumer d’une influence, certes limitée, dans le sens où le nombre de clauses répertoriées est assez faible de la Convention de 2005. Il est en effet possible que certaines des Parties à la Convention aient réellement mis à contribution les principes et dispositions de la Convention en faveur de la protection et la promotion des langues autochtones dans les accords de libre-échange depuis 2005. D’une part, nombreuses sont les clauses répertoriées qui n’existaient pas avant 2005 et qui sont apparues, soit peu de temps après l’adoption, soit beaucoup plus tardivement. D’autre part, on observe une grande variété de clauses négociées par les Parties qui s’inspirent parfois directement de certaines dispositions de la Convention. L’hypothèse de recherche est donc validée.