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Culture et droit de la famille : de l’institution à l’autonomie individuelle

  • Benoît Moore[*]

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  • Benoît Moore[*]
    Professeur à la Faculté de droit de l’Université de Montréal, titulaire de la Chaire Jean-Louis Baudouin en droit civil, secrétaire général du groupe québécois de l’Association Henri Capitant des amis de la culture juridique française

Mode de référence : (2009) 54 R.D. McGill 257

To be cited as: (2009) 54 McGill L.J. 257

Article body

Introduction

Tout comme son modèle français, le droit de la famille québécois a longtemps été fondé sur une double puissance : la puissance paternelle et la puissance maritale. C’est cette conception de la famille autorité, laquelle réside dans la réunion de personnes autour d’un chef absolu[1], qui est retenue en 1866 lors de l’adoption du Code civil du Bas Canada. Le père exerce seul, en principe, l’autorité sur les enfants[2]. L’épouse, devenue incapable par le mariage, est soumise à son mari[3] ; elle lui doit obéissance et a l’obligation de vivre avec lui[4]. En ce sens, la famille du Code civil du Bas Canada est traditionnelle et se rapproche de la famille française.

Une différence importante avec la France existe toutefois en ce qui a trait à l’influence religieuse. À l’époque de la codification de 1866, la France reconnaît depuis la Constitution de 1791 le mariage comme un simple contrat, dont la célébration est civile depuis une loi du 20 septembre 1792. Également, le divorce, bien qu’abrogé depuis 1816, avait été introduit par la loi de 1792 et reconduit dans le code de 1804[5]. Les idées laïques révolutionnaires à l’origine de ces réformes n’ont pas traversé l’océan pour pénétrer le Bas-Canada, où l’influence de l’Église est encore très forte. La célébration du mariage y demeure l’apanage du religieux et est, avant la conquête britannique, le monopole de l’Église catholique. Après la conquête, grâce à l’Acte de Québec de 1774[6], l’Église catholique continue de procéder à la célébration du mariage, mais partage cette charge avec l’Église protestante puis, progressivement, avec d’autres religions[7].

L’importance sociale et politique de la religion se retrouve dans les négociations constitutionnelles qui ont mené à la Loi constitutionnelle de 1867. La compétence sur le mariage et la question du divorce, ce dernier étant admis chez les protestants, sont des enjeux importants des discussions. Le compromis retenu consiste à reconnaître à l’État fédéral la compétence sur le mariage et le divorce, et aux provinces celle de la célébration du mariage. La décision de donner au palier fédéral la compétence sur le mariage est fondée sur la volonté d’assurer la validité, partout au pays, d’un mariage célébré dans une province. Comme pour d’autres domaines, dont les banques et la faillite, les pères de la Constitution s’assurent de l’existence d’«un organe de coordination central afin de faciliter les échanges et mouvements d’une partie à l’autre du pays»[8]. Ce partage n’a toutefois pas de conséquence immédiate sur les règles de formation du mariage puisque le Parlement fédéral n’intervient pas. Les règles adoptées en 1866 dans le Code civil du Bas Canada continuent donc d’être appliquées. Parallèlement à cette compétence sur les conditions de fond du mariage et afin d’écarter toute crainte du clergé catholique, qui contrôle la célébration des mariages sur le territoire du Bas-Canada, une compétence provinciale est ajoutée à l’article 92(12) de la loi constitutionnelle en matière de célébration du mariage. Cette compétence provinciale n’est pas une garantie constitutionnelle que l’Église catholique conservera ce pouvoir, puisque la compétence en cette matière n’est pas attribuée sur une base «confessionnelle», mais «territoriale»[9]. C’est toutefois, à court terme, une garantie factuelle puisque l’Église catholique conserve une grande influence sur la population francophone et le pouvoir politique provincial.

Quant au divorce, c’est le pouvoir fédéral qui en reçoit la compétence[10]. Ce choix vise à satisfaire les membres des deux Églises majoritaires. D’un côté, il est prévu que l’Église protestante, majoritaire au Canada anglais et minoritaire au Québec, conserve le droit au divorce. D’un autre côté, l’Église catholique, majoritaire au Québec, reçoit l’assurance que ce problème délicat sera réglé par les autorités fédérales et non provinciales. Cette solution n’est pourtant qu’un succès partiel puisque le législateur fédéral attend jusqu’en 1968 pour adopter sa première loi sur le divorce. Pendant près de cent ans, le divorce n’est donc possible au Québec que par l’adoption d’une loi fédérale d’intérêt privé et à partir de 1963, par une résolution du Sénat[11].

Cette conception de la famille basée sur la tradition, sur l’autorité d’un chef de famille et sur l’influence dominante de la religion s’érode progressivement au vingtième siècle. Particulièrement à compter des années 1960, des phénomènes aussi nombreux que connus interviennent : la diminution, voire la disparition progressive de l’autorité sociale et politique de la religion ; la libération sexuelle ; la revendication par les femmes de l’égalité de droit ; et plus généralement, les revendications de toutes sortes fondées sur les droits et libertés de la personne. Le droit de la famille, par ces phénomènes sociaux, ce changement de valeurs et de culture, se transforme profondément autour de deux grands axes : l’éclatement du référent religieux (I) et l’éclatement du référent social par l’ascension de l’autonomie individuelle (II)[12].

I. Éclatement du référent religieux : entre laïcité et confessionnalité multiple

L’éclatement du référent religieux procède d’une double manière. D’abord, la religion catholique majoritaire perd son influence et par conséquent, la famille se sécularise (A). Ensuite, l’immigration massive et le multiculturalisme mènent à une concurrence religieuse qui interpelle l’État dans son devoir de neutralité (B).

A. La sécularisation de la famille

Sécularisation de l’état civil. Les codificateurs de 1866 refusent la sécularisation des actes d’état civil à laquelle la France a procédé dans sa loi du 20 septembre 1792[13]. Dans la colonie, puis dans la province de Québec, les actes d’état civil, qu’ils soient de naissance, de mariage ou de décès, sont confessionnels et la conservation de ceux-ci relève des paroisses[14]. Les parents qui ne désirent pas faire baptiser leurs enfants peuvent toutefois les déclarer auprès du secrétaire-trésorier ou du greffier municipal ou d’un juge de paix[15]. Certaines autres exceptions existent en matière de décès et à compter de 1969, pour le mariage civil[16]. Évidemment, ce système, en plus d’être techniquement inefficace et artificiellement complexe, correspond de moins en moins à la réalité sociologique où coexistent une pluralité de croyances et une laïcité croissante. La sécularisation, devenue nécessaire, n’intervient toutefois qu’en 1991 dans le cadre de la réforme du Code civil, qui entre en vigueur en 1994. Les actes de l’état civil sont désormais centralisés sous la responsabilité d’un fonctionnaire civil, le directeur de l’état civil.

Apparition du mariage civil. Le système qui lie nécessairement le mariage à une célébration religieuse demeure en vigueur au Québec jusqu’en 1968, année où le législateur adopte la Loi concernant le mariage civil[17]. Cette loi ajoute aux célébrants du mariage, lesquels étaient jusqu’alors nécessairement religieux, un officier civil, le protonotaire ou un adjoint, pouvant célébrer le mariage[18]. Cette création d’une célébration civile convient aux communautés religieuses puisque celles-ci se voyaient souvent dans l’obligation morale de célébrer des unions de complaisance, les couples n’ayant pas d’autre alternative. Ce compromis est aussi un moindre mal puisque certaines personnes avaient réclamé l’adoption d’un système similaire à celui de la France, où le mariage civil est célébré distinctement du mariage religieux[19]. Plutôt que d’aller dans cette voie, soit une réelle sécularisation du mariage, l’État maintient aux communautés religieuses la compétence de célébrer le mariage civil et crée parallèlement une célébration purement civile.

Les faits semblent donner raison à l’Église puisque le mariage civil peine à s’établir malgré l’affaiblissement de la religion dans les valeurs collectives. En 1981, il ne représente que 20,2 pour cent des mariages célébrés et 29,4 pour cent en 1999[20]. Quoiqu’en hausse, ces chiffres sont peu élevés, d’autant plus que la célébration civile est souvent choisie en raison de l’impossibilité de la célébration religieuse. Cet état de fait laisse à penser que le mariage demeure un acte religieux dans la conscience collective et que la concurrence au mariage religieux repose, comme nous le verrons, bien plus dans l’union de fait que dans le mariage civil. Il est aussi permis de penser que le mariage civil est peu populaire car il doit en principe être célébré au palais de justice devant un fonctionnaire de la cour. Afin de donner un peu plus de «romantisme» au mariage civil, le législateur étend en 2002 le pouvoir de célébrer les mariages aux notaires, aux maires, à d’autres membres des conseils municipaux et à toute autre personne désignée par le ministre de la Justice[21]. De même, le mariage peut être célébré dans le lieu choisi par les époux, dans la simple limite que ce lieu respecte le caractère solennel de la cérémonie. Malgré ces modifications, le mariage civil ne représente toujours en 2007 que 38,4 pour cent des mariages célébrés[22].

Si l’Église a disparu du domaine des actes d’état civil, elle est toujours présente dans celui du mariage, que l’officier religieux peut encore célébrer au nom de l’État. Comme le fait remarquer le professeur Louis Baudouin, concernant les actes d’état civil, «[o]n se trouve ainsi en face d’une situation pour le moins curieuse : celle d’un droit civil qui entérine et donne pleine valeur juridique à des actes d’origine religieuse, dressés uniquement par des membres qualifiés de chaque religion»[23]. Si cette situation peut sembler anachronique, elle est aussi problématique dans un pays qui ne connaît pas de religion d’État et qui compte, parmi sa population, une grande diversité de cultes.

B. La concurrence religieuse et la nécessaire neutralité de l’État

L’éclatement du référent religieux procède d’abord de la perte d’influence de l’Église, mais aussi de la diversification des cultes pratiqués. Or, tant la Charte canadienne des droits et libertés[24] que la Charte des droits et libertés de la personne[25] reconnaissent à tout citoyen la liberté de religion et de conscience. Ces garanties impliquent que l’État doit permettre le libre exercice des dogmes religieux, mais aussi qu’il doit demeurer neutre, c’est-à-dire ne pas favoriser une religion plutôt qu’une autre. Elles se manifestent en matière familiale lorsque l’État persiste à impliquer la religion dans le droit ou encore lorsque le dogme religieux s’oppose au droit civil.

Célébration du mariage. Nous avons vu que la célébration du mariage civil, si elle n’est plus l’apanage de l’ordre religieux, peut encore être le fait d’un célébrant religieux. Pour ce faire, ce dernier doit être autorisé par le ministre responsable de l’état civil, lequel vérifie que sont remplies les conditions légales dont celle «que l’existence, les rites et les cérémonies de [la] confession aient un caractère permanent»[26]. Cette délégation peut mettre en péril l’obligation de neutralité de l’État, puisque celui-ci reconnaît le pouvoir de célébrer un mariage civil à certains groupes religieux et non à d’autres et se trouve nécessairement à favoriser les premiers par rapport aux seconds. Afin d’écarter cette difficulté et plutôt que d’abolir cette délégation au pouvoir religieux, le choix a été d’appliquer avec une très grande souplesse les conditions légales et de reconnaître comme célébrant compétent, non seulement les grandes religions, mais aussi des groupes religieux plus confidentiels, voire sectaires ou artificiels[27]. Nous verrons qu’à terme, cette façon de faire a participé à une dénaturation de la célébration du mariage.

Divorce religieux. La première loi sur le divorce au Canada date de 1968. Quelques années après son adoption, les tribunaux ont conclu que cette loi ne violait pas la liberté de croyance de l’époux qui refusait le divorce[28], essentiellement parce qu’elle ne concernait que le mariage civil. Toutefois, l’étanchéité entre la rupture civile et religieuse ne va pas toujours sans poser de problème, par exemple pour la religion juive, au sein de laquelle la rupture religieuse implique que l’homme remette à son épouse le get. Sans celui-ci, la femme demeure «enchaînée» à son mari et ne peut se remarier religieusement ; au regard de la religion, ses éventuels enfants seront illégitimes. Or, une pratique de chantage s’est développée, liant le get aux relations civiles : le mari soumettait son consentement au get à la renonciation par la femme de certains droits civils concernant les aliments ou la garde des enfants[29].

Pour mettre fin à ces pratiques contraires à l’esprit de la législation civile, le législateur fédéral est intervenu en 1990 en ajoutant à la Loi sur le divorce une disposition qui permet au tribunal de rejeter tout affidavit, demande ou autre acte de procédure de l’époux qui refuse de supprimer tout obstacle au remariage religieux de son conjoint[30]. Plus encore, la Cour suprême du Canada, dans l’affaire Bruker c. Marcovitz[31], a récemment condamné un homme à payer des dommages-intérêts à son ex-épouse pour défaut d’avoir consenti au get alors qu’il s’était contractuellement engagé à le faire dans la convention de divorce civil. Outre le respect de la parole donnée, l’égalité entre hommes et femmes est au centre de cette décision de la Cour suprême. Pour cette dernière, si le droit à la différence, notamment religieuse, est un trait distinctif de la culture juridique canadienne, certaines différences sont incompatibles avec les valeurs fondamentales de la société, de sorte qu’il peut être nécessaire de fixer des limites.

II. Éclatement du référent social : l’ascension de l’autonomie individuelle

Il est un lieu commun de dire que la période contemporaine est celle des droits individuels et de la liberté, lesquels prennent l’ascendant sur les institutions. Il n’en demeure pas moins que le droit de la famille est affecté de manière toute particulière par ce phénomène. Celui-ci connaît une pluralisation du modèle familial où l’égalité est la valeur fondatrice (A) et où l’autonomie individuelle tend à concurrencer le statut institutionnel (B).

A. L’égalité : valeur fondatrice

La juge Abella de la Cour suprême écrivait récemment dans l’affaire Bruker que le droit à la différence et, pouvons-nous ajouter, à l’égalité en tant que corollaire de celui-ci, «est devenu un élément déterminant de notre caractère national»[32]. Cette valorisation de l’égalité suit les modifications profondes qu’a connues la société québécoise et découle de l’avènement et de la place qu’ont su prendre la Charte québécoise et la Charte canadienne dans notre inconscient collectif et notre identité nationale. Le droit à l’égalité juridique est présent dans tous les secteurs du droit et il innerve d’une manière toute particulière le droit de la famille en assurant l’égalité des membres de celle-ci, tant dans le rapport conjugal que filial.

Égalité et rapport conjugal. Si le droit de la famille retranscrit une société traditionnelle patriarcale lors de l’adoption du Code civil du Bas Canada, le Code civil du Québec reconnaît aujourd’hui le mariage comme une union où «[l]es époux ont [...] les mêmes droits et les mêmes obligations»[33]. Cette égalité est le fruit de réformes successives au cours desquelles la femme mariée a progressivement obtenu des droits.

Ainsi, à titre d’illustration, en 1931[34] la femme mariée obtient le droit de gérer elle-même les produits de son travail, à l’exception du droit d’aliéner à titre gratuit : ce sont les biens réservés de la femme mariée. Puis, en 1964[35], elle se voit reconnaître «la pleine capacité juridique, quant à ses droits civils, sous la seule réserve des restrictions découlant du régime matrimonial», lequel est à l’époque celui de la communauté de biens. En 1969, le législateur crée un nouveau régime légal, qui subsiste encore aujourd’hui : la société d’acquêts[36], qui allie l’indépendance de gestion de la séparation de biens et la protection économique de la communauté de biens. La réforme de 1980 complète la reconnaissance de l’égalité dans le couple et cette réforme est reconduite en 1994 dans le code actuel. Il est ainsi prévu que les époux assurent ensemble la direction morale et matérielle de la famille (article 394 C.c.Q.) ; qu’ils doivent contribuer en proportion de leurs facultés respectives aux charges du ménage (article 396 C.c.Q.) ; que l’époux qui contracte pour les besoins courants de la famille engage pour le tout son conjoint non séparé de corps (article 397 C.c.Q.) ; ou encore qu’ils choisissent de concert la résidence familiale (article 395 C.c.Q.). Un autre changement fondamental concerne le nom. L’article 393 C.c.Q. prévoit que «[c]hacun des époux conserve, en mariage, son nom ; il exerce ses droits civils sous ce nom». Cette disposition vise à mettre impérativement de côté la règle selon laquelle l’épouse prenait le nom de son mari, règle qui, quoique coutumière[37] et facultative, avait une emprise très forte dans la conscience collective.

Égalité et rapport filial. L’égalité a également joué un rôle important à l’intérieur des rapports de filiation en reconnaissant l’égalité entre les parents et les enfants. Le Code civil du Bas Canada soumettait l’enfant mineur à l’autorité de ses père et mère, mais confiait en principe l’exercice de cette autorité à la seule puissance paternelle, la mère n’ayant que certains droits ponctuels[38]. Ce caractère patriarcal du droit de la famille québécois est aboli en 1977[39]. Le législateur remplace la notion de puissance paternelle par celle d’autorité parentale. Depuis cette date, les père et mère, même non mariés, exercent ensemble l’autorité parentale[40]. En cas de conflit entre les parents, c’est le juge qui doit trancher en fonction du meilleur intérêt de l’enfant[41]. En 1980, le législateur complète cette réforme en prévoyant que le choix du prénom et du nom de famille de l’enfant relève tant de la mère que du père, même non mariés[42]. Le nom de famille peut être «formé d’au plus deux parties provenant de celles qui forment les noms de famille de ses parents»[43]. Il n’est même pas nécessaire que les enfants nés des mêmes père et mère portent le même nom de famille.

Dans les rapports entre enfants, le Code civil du Bas Canada établissait une distinction entre les enfants légitimes, naturels, adultérins et incestueux en matière successorale[44] et alimentaire[45]. La réforme de 1980 modifie cet état de droit en établissant l’égalité de tous les enfants, quelles que soient les circonstances de leur naissance[46]. Tout enfant dont la filiation est établie possède les mêmes droits et devoirs envers ses parents : il hérite ab intestat[47], est créancier d’aliments et est soumis à leur autorité.

Si cette quête d’égalité s’est d’abord concrétisée à l’intérieur d’une famille uniforme, institutionnalisée par le mariage et la filiation, elle a dû progressivement s’adapter à la pluralisation des types de relations conjugales et filiales. À terme, la reconnaissance de cette pluralité a provoqué un retrait de l’État face à la volonté dans les choix individuels et, par conséquent, mené à une privatisation de la famille.

B. Le rôle croissant de la volonté : la privatisation de la famille

L’ancienne conception juridique de la famille reflétait les valeurs traditionnelles et religieuses de la société québécoise. L’État y voyait la cellule fondatrice de la société, qu’il entendait favoriser en protégeant sa stabilité et sa pérennité. C’est pourquoi la famille échappait en grande partie à la volonté individuelle, au nom de l’intérêt général. Cela était vrai tant pour l’union, qui procédait nécessairement du mariage validement célébré par un représentant de l’État, que pour la filiation, qui reposait sur les lois de la nature et échappait au pouvoir individuel. Cette conception statique et institutionnelle de la famille laisse toutefois progressivement place à une famille privatisée, à une famille où l’autonomie individuelle prend une place de plus en plus importante. Il est possible d’illustrer cette mutation par trois phénomènes contemporains.

Reconnaissance et popularité de l’union de fait. Le législateur a longtemps été hostile à l’union de fait. Elle a été combattue, puisque perçue comme un obstacle à la stabilité et à la paix des familles et comme une menace à l’intégrité de la lignée filiale. Cette philosophie disparaît avec l’abrogation en 1981 de l’article 768 C.c.B.-C., lequel prévoyait que «les donations entre vifs faites par le donateur à celui ou à celle avec qui il a vécu en concubinage [...] sont limité[e]s à des aliments». Parallèlement, l’union de fait prend une importance sociologique et s’impose au Québec comme un mode de vie non seulement accepté, mais qui menace aussi la préséance du mariage. En effet, si 8,2 pour cent des couples vivent en union de fait en 1981[48], cette proportion passe à 24 pour cent en 1996[49] puis à 34,6 pour cent en 2006[50]. Le Québec est même, semble-t-il, l’endroit au monde où le phénomène de l’union de fait est le plus important[51]. Les raisons de cette transformation sont nombreuses : rejet de l’héritage inégalitaire de l’institution du mariage, perte d’influence de l’Église et suprématie de l’individualisme. À ces raisons s’ajoute la transformation du rôle social du mariage :

Tant qu’il s’agissait d’échanger des femmes et des biens, d’assurer un lignage et de fournir des membres à la cité, le mariage régnait en maître. Voici que dans l’Occident chrétien naissent, tantôt hors du mariage et tantôt dans le mariage, des couples échangeant tendresse, parole, amour dans la conscience d’être avant tout des personnes[52].

Le mariage n’est plus affaires mais amour et il y a une volonté certaine de ne pas soumettre ses amours au contrôle de l’État.

Cette concurrence au mariage, fondée sur l’égalité et la liberté, impose nécessairement un changement d’attitude de la part du législateur. À compter des années 1970, ce dernier étend aux unions de fait les avantages accordés par certaines lois aux époux, par exemple en matière de régime de retraite ou d’indemnisation des accidents du travail ou de la route[53]. Cette reconnaissance s’accentue dans les années 1980 et 1990, notamment par l’intervention des tribunaux, qui retiennent à plusieurs reprises que la limitation de ces lois au seul mariage est discriminatoire en vertu de l’article 15 de la Charte canadienne[54]. Ainsi, l’existence d’une pluralité conjugale est acceptée et le statut des différents types d’union s’égalise sur la base des chartes. Cette quête d’égalité se déplace à la fin des années 1990 et au début des années 2000 vers les unions homosexuelles, lesquelles reçoivent le même traitement législatif que l’union de fait hétérosexuelle[55] et ont accès au mariage partout au Canada depuis le 20 juillet 2005[56].

La transformation du rôle de l’État dans les relations conjugales semble donc totale. D’une législation impérative avantageant et protégeant l’institution du mariage au nom de l’intérêt supérieur de la société, la législation vise maintenant principalement à assurer la protection, notamment économique, des membres de la cellule familiale. Si la loi respecte ainsi la liberté de choix quant au mode de constitution de l’union, elle impose un modèle associationniste du mariage afin de protéger les époux de l’interdépendance créée par l’union.

Il se pose maintenant la question de savoir si cette législation protectrice devrait aussi exister, partiellement ou totalement, pour les conjoints de fait afin de protéger le conjoint vulnérable dans ce type d’union, qui représente une part de plus en plus importante de la conjugalité. Le législateur québécois, quoiqu’il y ait été tenté lors de la réforme du Code civil[57], s’est refusé jusqu’à présent à le faire, non pas au nom de la moralité ou de l’intérêt public comme jadis, mais au nom du respect de la liberté des conjoints de fait, certes épris l’un de l’autre, mais aussi de liberté. Cet état du droit, qui distingue le Québec de toutes les autres provinces, qui reconnaissent à tout le moins une obligation alimentaire entre conjoints de fait[58], fait actuellement l’objet d’une contestation judiciaire[59].

Privatisation de la célébration du mariage. Parallèlement à cette pluralisation de la conjugalité, symbole de liberté individuelle et de la diminution du caractère institutionnel de l’union, se produit aussi une certaine privatisation du mariage. Si le mariage a toujours été l’union conjugale de référence, que l’union de fait copie[60], récemment le phénomène inverse s’est produit : le mariage a perdu, dans le désintérêt complet, l’une de ses caractéristiques principales, la célébration par un représentant de l’État. Nous avons déjà vu que le législateur est intervenu en 2002 afin d’autoriser la célébration dans tout lieu respectant le caractère solennel de la cérémonie. Il a aussi ajouté aux célébrants compétents les notaires ainsi que «toute autre personne désignée par le ministre de la Justice, notamment des maires, d’autres membres des conseils municipaux»[61]. Cette réforme était nécessaire pour mettre un frein au phénomène des nouveaux rites participant au marché lucratif de la célébration du mariage. Les groupes qui mettent en place ces nouveaux rites n’ont pas réellement de légitimité dans leur statut de représentant de l’État. La réforme entendait donc élargir le cercle des célébrants compétents afin de les rendre plus accessibles, tout en préservant le mariage et en lui redonnant son caractère officiel.

Or, cette disposition a été appliquée de manière très souple et a donné lieu à la désignation de personnes liées aux mariés comme célébrants compétents, tels les parents, amis, frères ou soeurs, lesquels obtiennent une désignation ponctuelle pour ce seul mariage[62]. Cette interprétation de la réforme par les fonctionnaires a tout lieu de surprendre, d’abord parce que le texte ne la laissait aucunement présager, mais surtout pour le message qu’elle véhicule. Alors que le but était de freiner les mariages célébrés par des pseudo-sociétés religieuses non représentatives, la réforme a accentué le phénomène par l’acceptation de la célébration du mariage par toute personne, sans qu’elle ne soit, de par son rôle social, sa profession ou son statut d’élu, un véritable représentant de la puissance publique. Quoique symbolique à bien des égards, cette réforme participe d’une manière éclatante à la désinstitutionalisation de la famille.

Privatisation de la filiation. La filiation n’a jamais eu comme ambition exclusive de respecter la réalité biologique, mais elle s’est toujours efforcée de la «cloner» le plus possible et d’être vraisemblable. Certes, la possession d’état et la présomption de paternité constituaient des moyens d’établissement de la filiation qui laissaient une place à la réalité sociale, possiblement contraire à la vérité biologique. Toutefois, sur ses bases fondatrices, la filiation demeurait toujours vraisemblable : elle était binaire et sexuée. Même la filiation adoptive, pourtant filiation fictive, devait se faire par des personnes dont la différence d’âge avec l’enfant laissait le lien filial vraisemblable. Aussi, et sous réserve du cas de l’adoption, la volonté comptait peu dans l’établissement du lien filial. L’accouchement établissait la maternité même contre la volonté de la mère et le lien filial à l’égard du père pouvait également être établi à son encontre. Or, les choses ont fondamentalement changé lors d’une réforme intervenue en 2002[63]. Certains points méritent d’être soulevés. Ils participent tous du passage d’une filiation à charge symbolique à une filiation à charge fonctionnelle, laquelle fait de la volonté individuelle un élément clé et diminue beaucoup le rôle de l’État et le caractère institutionnel de la filiation.

D’abord, la réforme de 2002 permet l’établissement du lien filial de manière purement administrative lorsqu’une personne déclare son lien avec l’enfant après le délai légal de trente jours prévu à l’article 113 C.c.Q. L’article 130 C.c.Q. donne dans ce cas le pouvoir au directeur de l’état civil d’ajouter ce lien filial sans intervention judiciaire si celui-ci ne contredit pas l’acte existant et si l’auteur de la déclaration existante y consent. Cette disposition prévoit également que l’enfant de quatorze ans ou plus qui fait l’objet de cette déclaration tardive doit consentir à l’ajout. Cela laisse penser que cette possibilité ne vise pas uniquement le retard de quelques jours, mais vise la désinstitutionalisation de la filiation en donnant à la déclaration volontaire un statut qu’elle n’avait pas auparavant.

Surtout, la réforme de 2002 désexualise le couple parental. L’article 115 C.c.Q., qui concerne la déclaration de naissance, précise désormais que «[l]orsque les parents sont de même sexe, ils sont désignés comme les mères ou les pères de l’enfant, selon le cas». Cette désexualisation a certes une incidence sur l’adoption, qui devient possible pour les couples de même sexe, mais aussi sur la procréation assistée, laquelle est profondément modifiée d’une double manière. Celle-ci est d’abord accessible à toute personne (article 538 C.c.Q.). Cela signifie qu’une femme seule ou deux femmes peuvent recourir à la procréation assistée[64], de même qu’un couple hétérosexuel marié ou non. Celle-ci n’est alors plus un simple mode subsidiaire de procréation, mais bien un mode alternatif[65]. Un droit à l’enfant est ici reconnu, encore au nom de l’égalité[66]. Ensuite, la procréation assistée n’est plus nécessairement médicale. Elle peut intervenir par relation sexuelle avec un tiers, qui n’intervient qu’à titre de géniteur. Il pourra, s’il le désire[67], réclamer un lien filial, mais il aura pour le faire une seule année à compter de la naissance[68]. À l’expiration de ce délai, seuls les parents d’intention pourront réclamer un lien filial et il ne sera plus possible, même pour l’enfant, de réclamer un lien filial à l’égard du tiers géniteur. Il s’agit ici d’une exception importante au principe de l’indisponibilité de l’état civil d’une personne. Le droit québécois accepte que la filiation de l’enfant soit soumise à des concessions consenties en privé, réduisant l’enfant plus ou moins à une chose[69].

Conclusion

La famille reflète les mouvances d’une société. En cela, le droit qui la régule est amené à prendre en compte les changements idéologiques et culturels qui la traversent, voire à les devancer, tel que l’illustre le droit québécois des cinquante dernières années.

La religion assurait autrefois la cohésion et l’homogénéité. En matière familiale elle imposait, directement ou indirectement, une conception unitaire de la famille basée sur le mariage, sacrement religieux et institution civile, lequel n’était pas dissoluble. Le corps familial échappait à la volonté individuelle en constituant l’institution centrale de la société dont le chef absolu était le mari. L’éclatement du référent religieux, tant par l’affaiblissement de son pouvoir que par la multiplication des dogmes, a été un élément déclencheur du repositionnement du droit de la famille. Les valeurs fondamentales que sont l’égalité et l’autonomie individuelle ont pris le relais et sont devenues les lignes fondatrices de cette révolution familiale.

C’est ainsi que d’une loi prophylactique[70] qui «prétend[ait] dresser les moeurs»[71] en institutionnalisant la famille dans le meilleur intérêt de la société, le droit québécois s’est transformé en une législation ouverte dont le mot d’ordre est le respect de la pluralité des modèles familiaux tout en maintenant, par ailleurs, une législation impérative dans l’objectif de protéger le conjoint économiquement vulnérable. D’un rôle organique, le droit de la famille est passé à un rôle individuel, l’objectif de celui-ci n’étant plus de protéger la société, mais de proposer un équilibre, pourtant difficile à atteindre, entre la protection de l’égalité des membres de la famille et le respect de leur liberté.

Appendices