Volume 55, Number 2, July 2010

EN:

In recent years there has been a remarkable convergence across several common law jurisdictions regarding the need to recognize some form of a tort of invasion of privacy, particularly with respect to the publication of private facts. Despite this convergence, the author argues that there remains a palpable “containment anxiety” at play in the jurisprudence that is responsible for a number of recurring tensions regarding the scope of protection.

Instead of focusing on the question of how to define privacy, this paper frames the containment anxiety at issue in the cases in terms of a justificatory dilemma rather than a definitional one. Using the work of Mill and Kant, the author argues that if we understand privacy rights as protecting either the value of autonomy or freedom from harm then we can justify a narrow legal right to privacy. Although this can explain the containment anxiety in the jurisprudence, it severely undermines the growing recognition of the importance of privacy. Therefore this paper proposes an alternative justification for privacy rights that is rooted in the value of protecting identity interests, where identity is understood in terms of one's capacity for self-presentation.

FR:

On assiste depuis quelques années à une convergence remarquable à travers plusieurs juridictions de common law quant au besoin de reconnaître une forme de délit d’atteinte à la vie privée, plus particulièrement en ce qui a trait à la publication de faits privés. Malgré cette convergence, l’auteur maintient qu’il existe toujours un certain « malaise » quant aux limites à imposer aux mesures de protection. Ce malaise, qui se fait sentir dans la jurisprudence, est responsable de certaines tensions récurrentes quant à l’étendue de la protection à accorder à la vie privée.

Plutôt que de se concentrer sur une définition de la vie privée, cet article présente le malaise dont il est question dans les arrêts en termes d’un dilemme de justification plutôt que de définition. En se basant sur les travaux de Mill et de Kant, l’auteur fait valoir que si nous entendons le droit à la vie privée comme protégeant soit l’autonomie, soit l’exemption du mal, il est alors possible de justifier un droit étroit à la vie privée. Si cette approche peut expliquer le malaise ressenti dans la jurisprudence, elle mine sévèrement l’importance croissante qui est accordée à la vie privée. Cet essai propose donc une justification alternative du droit à la vie privée qui se fonde sur l’importance de protéger les intérêts identitaires, où l’identité est conçue en termes de la capacité d’autoreprésentation d’une personne.

EN:

Legal evolution is often achieved by taking a fresh look at venerable institutions whose interpretation has become thwarted, constricted, or stale. Presumptions established to protect debtors and sureties at articles 1525 and 2335 of the Civil Code of Québec have prevented jurists from borrowing freely from the rules of solidarity and suretyship. Where one person is undoubtedly responsible for the debt of another, even in the absence of a suretyship agreement, the author argues it should be possible to apply the law of suretyship by analogy. Where two persons are each liable to perform the same obligation in full, it is likewise appropriate to apply the rules of solidarity.

The author’s analysis proceeds in three parts: an introduction of the basic structure of suretyship and solidarity (Part I), a discussion of important differences in the law of suretyship and solidarity (Part II), and an argument that the solidarity and suretyship models should be used to illuminate analogous complex relations where multiple persons are responsible for the same debt (Part III). More specifically, in the situation of imperfect delegation, where a person assumes liability to a creditor for payment of a debt owed by another, but the original debtor is not discharged and remains liable in case of non-payment by the new debtor, it is appropriate to apply by analogy the law of suretyship.

FR:

L’évolution du droit est souvent rendue possible grâce à l’étude attentive de règles anciennes, qu’une interprétation trop rigide, maintes fois répétée, a fait dévier de leur sens premier. Ainsi, les présomptions mises en place aux articles 1525 et 2335 du Code civil du Québec pour protéger les débiteurs et les cautions ont empêché les juristes de puiser librement dans les règles de la solidarité et du cautionnement à titre de droit commun. Selon l’auteure, dès lors qu’il est établi qu’une personne est responsable pour la dette d’autrui, il devrait être possible, même en l’absence d’un contrat de cautionnement, d’appliquer par analogie le droit du cautionnement. Il devrait en être de même de l’application du régime juridique des obligations solidaires, lorsque deux personnes sont tenues d’exécuter une même obligation dans son intégralité.

L’analyse de l’auteure se déroule en trois temps : la mise en évidence de la structure de base du cautionnement et de la solidarité, l’analyse des principales différences de régime entre le cautionnement et la solidarité et, finalement, l’argument selon lequel les modèles du cautionnement et de la solidarité peuvent être exploités afin de clarifier les relations juridiques complexes qui leur sont analogues, dans lesquelles plusieurs personnes sont responsables pour la même dette. S’agissant enfin de la délégation imparfaite, à savoir la reprise d’une dette sans libération du débiteur d’origine, l’auteure démontre qu’il convient d’appliquer par analogie les règles du cautionnement aux relations juridiques entre les parties.

EN:

The recent global financial crisis contains cautionary lessons about the risks associated with principles-based regulation when it is not reinforced by an effective regulatory presence. Our response to the crisis, however, should not be a rush to enact more rules-based regulatory approaches. On the contrary, principles-based securities regulation offers more viable solutions to the challenges that such a crisis presents for contemporary financial markets regulation.

The author draws on the lesson of the global financial crisis to identify three critical factors for effective principles-based securities regulation. First, regulators must have the necessary capacity in terms of numbers, access to information, and expertise in order to act as an effective counterweight to industry. Second, regulation needs to grapple with the impact of complexity on financial markets and their regulation. Third, increased diversity among regulators and greater independence from industry are required to avoid conflicts of interest, overreliance on market discipline, and “groupthink”. The paper calls for a continuing commitment to principles-based regulation, accompanied by meaningful enforcement and oversight.

FR:

La récente crise financière mondiale nous invite à tirer une leçon de prudence par rapport aux risques associés à une réglementation fondée sur des principes lorsque cette réglementation n’est pas renforcée par une présence réglementaire efficace. Nous ne devrions toutefois pas nous empresser d’adopter davantage de réglementations fondées sur des règles. Au contraire, la réglementation des valeurs mobilières basée sur des principes offre des solutions plus viables aux défis que pose une telle crise.

En se basant sur les leçons tirées de la crise financière mondiale, l’auteure identifie trois facteurs critiques pour assurer l’efficacité d’une réglementation des valeurs mobilières fondée sur des principes. Premièrement, les organismes régulateurs doivent disposer des moyens nécessaires en termes d’effectifs, d’accès à l’information et d’expertise s’ils veulent contrebalancer l’industrie de façon efficace. Deuxièmement, la réglementation doit être aux prises avec l’impact de la complexité sur les marchés financiers et sur leur réglementation. Troisièmement, une plus grande diversité des organismes de réglementation et une plus grande indépendance face à l’industrie sont requises pour éviter les conflits d’intérêts, la confiance excessive en la discipline du marché et la « pensée de groupe ». L’article appelle à un engagement continu envers la réglementation fondée sur des principes, accompagnée d’une application et d’une surveillance significatives.

FR:

L’exercice du contrôle judiciaire en droit administratif canadien a récemment été réexaminé par la Cour suprême du Canada dans le cadre des arrêts Dunsmuir c. Nouveau Brunswick et Canada (Ministère de la Citoyenneté et de l’Immigration) c. Khosa. L’auteur se penche sur l’impact de ces deux décisions à la lumière des raisons qui ont poussé la Cour à modifier certains aspects fondamentaux du contrôle judiciaire.

L’auteur évalue d’abord l’impact de l’arrêt Dunsmuir par rapport à l’équité procédurale, un aspect souvent négligé de cette décision de la Cour. L’auteur présente ensuite un commentaire sur la réforme des normes de contrôle judiciaire introduite par ce même arrêt, et ce, à travers le concept de déférence et son rôle dans ce domaine du droit administratif. Finalement, l’auteur aborde l’arrêt Khosa pour analyser la relation entre l’approche des normes de contrôle développée dans Dunsmuir et celle découlant des régimes législatifs de contrôle judiciaire. Une telle analyse permet de faire le point sur l’évolution récente dans ce domaine complexe du droit administratif canadien.

EN:

In Dunsmuir v. New Brunswick and Canada (Minister of Citizenship and Immigration) v. Khosa, the Supreme Court of Canada recently re-examined the exercise of judicial review in Canadian administrative law. The author evaluates the impact of these two decisions in light of the motivations that led the Court to modify certain fundamental elements of judicial review.

The author begins by assessing the impact of the Dunsmuir decision on procedural fairness, an often ignored aspect of the decision. The author then presents Dunsmuir’s discussion regarding the standard-of-review reform through the concept of deference and its role in administrative law. Finally, the Khosa decision is used to present an analysis of the relationship between the standard of review approach introduced in Dunsmuir, and the standard of review defined in legislative frameworks of judicial review. Such an inquiry allows the author to outline recent developments and to clarify the current state of the law in this complex domain of Canadian administrative law.