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Les expulsions pour arriérés de loyer au Québec : un contentieux de masse

  • Martin Gallié,
  • Julie Brunet and
  • Richard-Alexandre Laniel

Martin Gallié, professeur, Département des sciences juridiques, UQAM et membre du Groupe interuniversitaire de recherche sur l’emploi, la pauvreté et la protection sociale (GIREPS). Julie Brunet, étudiante au baccalauréat en droit, UQAM. Richard-Alexandre Laniel, étudiant à la maîtrise en droit social, UQAM. Ce texte cherche à présenter les recherches entreprises dans le cadre d’un partenariat entre le Service aux collectivités de l’UQAM et le Regroupement des comités logements et associations de locataires du Québec (RCLALQ). Les auteurs tiennent à remercier les travailleurs et travailleuses des comités logements ainsi que Claire Abraham, Martin Blanchard, Me Andrée Bourbeau, Jonathan Carmichael, Guillaume Dostaler, Elsa Galerand, Catherine Hamel, Isabelle Monast-Landriault, Me Gaël Morin-Greene, José-Anne Riverin, Gaétan Roberge, André Trépanier, Me Mathilde Valentini et Margaret van Nooten pour leurs contributions respectives à cette recherche. Enfin, les auteurs remercient les évaluateurs externes pour leurs précieux commentaires et suggestions, ainsi que le comité de rédaction de la Revue pour son inestimable travail d’édition sur ce texte.  La présente étude a été rendue possible grâce au soutien financier du Conseil de recherche en sciences humaines du Canada (CRSH).

Citation: (2016) 61:3 McGill LJ 611

Référence : (2016) 61:3 RD McGill 611

Cover of Volume 61, Number 3, March 2016, pp. 461-719, McGill Law Journal

Article body

Introduction

[L]e Comité recommande à l’État partie : [...] De réglementer les conditions de location pour que les locataires puissent exercer leur droit à un logement convenable à un prix abordable et ne soient pas vulnérables aux expulsions forcées; [d]e veiller à ce que sa législation sur les expulsions soit compatible avec les normes internationales, particulièrement en ce qui concerne l’obligation de faire en sorte que personne ne se retrouve sans logement ou victime d’autres violations des droits de l’homme dues aux expulsions, et que les victimes d’expulsions soient dûment indemnisées ou bénéficient d’une solution de relogement[1].

Depuis son entrée en fonction en 1980, la Régie du logement du Québec (ci-après « la Régie ») — le tribunal en charge du contentieux entre propriétaires et locataires — reçoit entre 30 000 et 50 000 demandes d’expulsions pour des arriérés de loyer[2] par année. Si cette proportion est comparable à celle que l’on trouve dans d’autres provinces[3], force est d’admettre qu’elle renvoie à un contentieux de masse au Québec, qui compte huit millions d’habitant(e)s, dont 40 % sont des locataires[4]. À titre de comparaison, la Cour supérieure ouvre moins de 30 000 dossiers par an en matière familiale (divorce, obligation alimentaire, autorité parentale, etc.)[5]. Malgré l’ampleur de ce contentieux et le caractère radical de cette sanction civile qui prive les locataires du droit au maintien dans les lieux, les données disponibles sur la population concernée, le nombre d’individus et de familles visés, les catégories sociales touchées et les conséquences sociales et sanitaires de l’expulsion sont rares, pour ne pas dire inexistantes[6]. Dans le champ juridique, le contentieux locatif est l’un des objets les plus délaissés. La doctrine québécoise compte peu de publications sur ce thème, et la question des expulsions y occupe une place relativement marginale[7]. Les articles de doctrine semblent également peu nombreux en Ontario et en Colombie-Britannique[8]. En droit français, la question est un peu plus étudiée[9], surtout depuis l’adoption de la Loi sur le droit au logement opposable (DALO)[10]. Aussi, face à l’accroissement des expulsions locatives, le gouvernement français a commandé une vaste évaluation des mécanismes de prévention[11]. Enfin, d’importantes études de terrain ont été réalisées dans les housing courts de plusieurs grandes villes anglaises et nord-américaines[12]. La crise financière de 2008, avec la hausse importante des expulsions qui l’a accompagnée, a par ailleurs contribué à susciter un regain d’intérêt pour cette question dans la doctrine anglophone[13]. Reste que le phénomène des expulsions est aujourd’hui sous-étudié[14], comme le souligne Matthew Desmond : Eviction is perhaps the most understudied process affecting the lives of the urban poor[15].

Globalement, la doctrine s’empare timidement du phénomène et ce désintérêt contraste fortement avec les préoccupations exprimées tant par les Nations Unies (notamment sur la situation au Canada[16]) que par les associations de défense des droits des locataires ou des propriétaires. Les expulsions et, plus largement, le problème de l’insécurité légale d’occupation sont en effet au coeur des travaux des rapporteurs spéciaux sur le droit au logement, ces derniers constatant un accroissement des inégalités, surtout dans les grandes métropoles, et leurs conséquences dramatiques en termes de droit au logement[17]. Les associations québécoises de locataires dénoncent pour leur part l’augmentation continue des loyers, qui place les locataires devant des dilemmes intenables : choisir entre le paiement du loyer, la santé ou l’éducation, par exemple. Les associations de locataires pointent les effets sexués[18] et racisés[19] de la « crise » du logement, l’absence de logements sociaux[20], la priorité accordée aux demandes d’expulsion sur les causes d’insalubrité ou de moisissure notamment[21]. Elles dénoncent une législation trop peu protectrice à l’égard des locataires[22]. A contrario, les organismes de défense des droits des propriétaires soutiennent qu’« un processus complet d’expulsion d’un locataire [...] fait déjà perdre de trois à quatre mois de loyer aux propriétaires »[23] et que le problème auquel les propriétaires sont confrontés n’est pas tant celui de la pauvreté que celui des barrières légales et administratives, lesquelles décourageraient l’investissement dans le logement locatif[24]. L’Association des Propriétaires du Québec dénonce, elle, la « surprotection du locataire » et « déclare la guerre aux mauvais payeurs » en lançant des avis de recherche[25]. Elle revendique l’abolition du contrôle des loyers par l’entremise de la suppression de la clause « G » du bail et l’accélération des procédures d’expulsion[26].

C’est dans ce contexte conflictuel que nous avons mené, en collaboration avec le Regroupement des comités de logement et associations de locataires du Québec (RCLALQ), la recherche dont nous présentons quelques résultats ici[27]. Celle-ci consistait à documenter ce contentieux de l’expulsion : les dispositions légales applicables, le déroulement des audiences et les voies de recours.

Cet article s’articule autour de trois objectifs. Il s’agit, dans un premier temps, de rendre compte des données disponibles sur les expulsions au Québec et de faire voir l’ampleur de ce phénomène largement sous-évalué et sous-étudié (I). Dans un second temps, c’est le fonctionnement et la réglementation en vigueur au Québec, soit les dispositions légales et la jurisprudence qui retiendront notre attention. Nous nous appuierons notamment sur nos notes d’observation des audiences de non-paiement (II) et de retard fréquent (III) pour montrer que le droit et la procédure laissent peu de pouvoir discrétionnaire aux magistrats pour tenir compte des causes du non-paiement et des conséquences sociales, familiales et sanitaires de leurs décisions. En d’autres termes, les causes et les conséquences de l’expulsion, le plus souvent, ne sont pas traitées comme des enjeux de droit, ce qui laisse peu d’espoir aux locataires d’obtenir des délais ou de ne pas être expulsés de leur logement. Dans une dernière partie, nous avançons l’hypothèse selon laquelle l’absentéisme des locataires aux audiences et leur sous-représentation par avocat, malgré l’existence d’un service public d’aide juridique (IV), trouvent une partie de leur explication dans le fait que « ce recours a manifestement très peu de chance de succès »[32], pour reprendre les termes de la loi en question.

I. Sur la banalité des demandes d’expulsions 

Les locataires ne sont pas les seuls à être touchés par le phénomène des expulsions. La crise des subprimes (foreclosure-gate) en 2008 a bien mis en lumière la violence des expulsions de propriétaires surendettés ainsi que de leurs locataires[33], principalement dans les quartiers pauvres et racisés des États-Unis[34]. Le Québec n’a pas échappé à cette vague de saisies immobilières en Amérique du Nord. Ainsi, au plus fort de la crise des subprimes, en 2009, il y eut 2 503 saisies au Québec. En 2013, ce nombre est tombé à 1 359 propriétés résidentielles. Il faut toutefois ajouter que 256 propriétaires dans l’incapacité de payer leurs dettes ont choisi d’abandonner leurs propriétés cette même année[35]. Ce volume de saisies est de toute évidence important et révélateur du taux d’endettement de nombreux Québécois et Québécoises. Il reste néanmoins sans commune mesure avec les dizaines de milliers de demandes d’expulsions déposées chaque année et, selon nous, probablement ordonnées par la Régie du logement, pour non-paiement du loyer en particulier.

Malgré l’ampleur du phénomène, la problématique des expulsions pour non-paiement n’est pas un enjeu d’étude pour les pouvoirs publics, si bien que les données précises sur les différentes causes des expulsions légalement autorisées sont inexistantes. Tout au plus, le rapport annuel de la Régie du logement distingue les cas de résiliation pour non-paiement du loyer de ceux pour retard fréquent du loyer. Les expulsions sans faute des locataires, comme les évictions (pour agrandissement, par exemple) ne sont pas comptabilisées. Seules les expulsions pour reprise du logement par le propriétaire (pour s’y loger ou pour loger un membre de sa famille) sont indiquées.

Source : Régie du logement, Rapport annuel de gestion, 2013-2014, aux pp 68–69; Régie du logement, Rapport annuel de gestion, 2014-2015, à la p 74

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Entre 1998 et 2014, le non-paiement du loyer et les retards fréquents représentaient entre 52 % et 62 % du volume total des demandes à la Régie[37]. À partir des données disponibles, nous pouvons donc conclure qu’ils constituent les principaux motifs de contentieux à la Régie.

Ces chiffres ne portent cependant que sur le nombre de demandes d’expulsions déposées par les propriétaires; ils ne correspondent pas au nombre d’expulsions finalement ordonnées, pour lesquelles il n’existe aucune donnée officielle. Nous ne pouvons donc que produire des estimations sur la réalité de l’expulsion au Québec. Au regard des 240 jugements que nous avons examinés en matière d’arriérés de loyer, l’écart entre le nombre de demandes d’expulsions et le nombre d’expulsions finalement ordonnées apparaît relativement faible. L’expulsion apparaît quasi automatique en matière de non-paiement depuis plus de trois semaines (120/120), tandis qu’elle est ordonnée dans 79.5 % des cas en matière de retards fréquents (E1 : 101/120; E2 : 90/120). Ainsi, en ce qui concerne les arriérés de loyers, l’expulsion semble ordonnée dans 86.3 % des cas (311/360).

Il convient ensuite de préciser que le nombre de demandes annuelles ne correspond pas au nombre de jugements rendus annuellement par la Régie, puisque de nombreux dossiers sont en attente. Il reste que le volume des jugements rendus est imposant : pour 2014–2015, les propriétaires ont déposé 40 905 demandes, et la Régie a rendu 28 980 décisions[38].

Par ailleurs, ce n’est pas parce que le tribunal ordonne l’expulsion que les locataires quittent nécessairement le logement. À l’issue du procès, conformément à l’article 1883 du Code civil du Québec (« CcQ »), les locataires ont d’abord la possibilité de payer les sommes dues entre la date d’audience et la date du jugement (ou de la prise connaissance du jugement) et le jugement d’expulsion est alors annulé. À ce jour, les données disponibles ne permettent pas de mesurer le nombre de fois où les locataires se prévalent de cette disposition. Les parties peuvent aussi conclure une entente de paiement et le propriétaire peut renoncer à faire exécuter le jugement. C’est notamment ce qui ressort de l’étude réalisée sur les expulsions au Nunavik, où 11 000 Inuits sont logés dans des logements sociaux en grande partie insalubres et surpeuplés. Concrètement, depuis le début des années 2000, l’Office municipal d’habitation Kativik (OMHK) obtient chaque année des centaines de jugements ordonnant l’expulsion des locataires. Jusqu’en 2010, cependant, il ne procédait pas aux expulsions. Mais à partir de cette date, l’OMHK a commencé à identifier certains « mauvais payeurs » et à procéder à des expulsions sélectives : « Ainsi, 5 familles ont été expulsées en 2010; 16, en 2011; et 14, en 2012 » [notes omises][39].

Enfin, si les locataires peuvent décider de rester dans le logement malgré le jugement de la Régie, ce ne semble pas être le cas le plus fréquent, selon l’Association des propriétaires d’appartement du Grand Montréal (APAGM)[40]. Dans le même sens, les propriétaires ont relativement peu recours aux mécanismes d’exécution forcée. La Cour du Québec, qui a compétence en matière d’exécution forcée, ne publie aucune donnée sur ces jugements, mais selon une enquête journalistique, elle aurait émis 4 465 brefs d’expulsion[41] en 2008 et 4 288 brefs d’expulsion en 2009 pour un total de 32 458 décisions rendues en 2008–2009 par la Régie du logement[42].

Les rares études réalisées sur les expulsions dans d’autres pays relèvent que les données statistiques sont cependant toujours sous-évaluées. Celles-ci ne tiendraient jamais compte des expulsions dites « sauvages », « négociées » entre les parties ou « imposées » par les propriétaires, lesquelles seraient bien plus nombreuses que les expulsions « légalement » autorisées. Selon Eloisa Rodriguez-Dod, les données produites excluent généralement au moins deux éléments[43]. En premier lieu, elles ne comptabilisent pas les locataires qui quittent leurs logements suite à des menaces de leurs propriétaires, ou suite à un règlement à l’amiable. Selon une étude de terrain réalisée à Milwaukee, les expulsions légalement autorisées par une décision judiciaire (donc connues et comptabilisées) seraient minoritaires dans la ville : elles ne représenteraient que 24 % des cas. Les procédures informelles, les « ententes » plus ou moins imposées, comme les expulsions forcées par les propriétaires, prévaudraient et représenteraient 48 % des cas. Le reste des expulsions correspondrait aux saisies immobilières (23 %) ou aux destructions d’immeubles (5 %)[44]. Au Québec, le nombre d’expulsions finalement exécutées, « négociées » ou « imposées », est inconnu[45]. En deuxième lieu, ce qui vient fausser le comptage des expulsions selon Rodriguez-Dod tient au fait que celui-ci se limite au titulaire du bail : les conjoints, enfants ou colocataires sont ainsi oubliés et donc non comptabilisés. Or, d’après la Société d’habitation du Québec (SHQ), les ménages locataires seraient à près de 50 % composés de deux personnes ou plus, et près de 26,4 % des ménages locataires seraient des couples avec enfants[46].

Bref, en raison de l’état actuel de la documentation disponible, en Europe comme en Amérique du Nord, il est à proprement parler impossible de connaître et d’évaluer précisément le nombre de personnes visées par une demande d’expulsion, ainsi que le nombre de personnes effectivement expulsées[47]. Au Québec, on peut tout au plus se référer à cette estimation produite par une enquête non publiée, citée dans un rapport de la Direction de la santé publique de Montréal : « un ménage locataire sur dix a craint d’être évincé de son logement au cours des dix dernières années »[48].

Enfin, aucune information sur les régions, les quartiers, les catégories sociales concernées et les conséquences sociales et sanitaires des expulsions n’est disponible, contrairement aux exigences fixées par le droit international[49]. Nous pouvons faire l’hypothèse qu’au Québec, comme ailleurs[50], ce sont d’abord les quartiers et les catégories sociales aux revenus les plus faibles, les travailleurs et les travailleuses précaires[51] avec au premier rang les femmes[52], les racisés[53], les autochtones[54] et les migrants[55], qui sont concernés par les expulsions. L’une des plus importantes études de terrain réalisées aux États-Unis révèle par exemple que ce sont tout particulièrement les femmes racisées des quartiers pauvres qui sont concernées[56]; mais les contextes sociaux et juridiques étant distincts[57] en dépit des homologies, il est évident qu’une étude centrée sur le cas québécois serait tout à fait cruciale pour vérifier cette hypothèse.

Enfin, les conséquences des expulsions ne sont pas documentées au Québec. Si bien que la Direction de la santé publique de Montréal doit elle-même s’appuyer sur des études réalisées aux États-Unis pour tenter d’apprécier les conséquences sur la santé physique et mentale des locataires qui craignent une expulsion et ainsi d’attirer l’attention des pouvoirs publics[58]. Ces études montrent qu’il existe des corrélations fortes entre l’expulsion et le développement de problèmes de santé mentale[59], notamment chez les mères de famille[60]. D’autres études ont également établi que les personnes expulsées sont aussi poussées vers les quartiers les plus défavorisés, où elles paient, le plus souvent, des loyers équivalents ou supérieurs à ceux qu’elles payaient précédemment[61] et qu’elles risquent davantage de perdre leur emploi[62]. On relèvera par ailleurs que les locataires d’HLM se trouvent le plus souvent exclues des programmes d’aide financière et de logements sociaux[63] et cela, même au Québec[64].

II. Le non-paiement du loyer depuis plus de trois semaines et la marginalisation du préjudice des locataires

La Régie peut ordonner l’expulsion de locataires dans deux cas de figure : pour faute et sans faute. Les principaux motifs d’expulsion pour faute sont le non-paiement depuis plus de trois semaines et les retards fréquents dans le paiement du loyer. Il peut également s’agir de cas, beaucoup moins fréquents, liés au non-respect par les locataires des obligations du bail (troubles de voisinage, dégradation du logement, harcèlement, etc.). Par contre, les locataires peuvent être expulsés de leur logement sans avoir commis de faute en cas de reprise du logement par le propriétaire, quand celui-ci souhaite le reprendre pour son usage personnel ou pour y loger un membre de sa famille (arts 1957–62 CcQ). C’est également le cas quand le propriétaire décide de changer l’affectation du logement (le transformer en commerce, par exemple) ou encore de l’agrandir substantiellement ou de le subdiviser (arts 1959–61, 1965–70 CcQ). On parle alors d’éviction, mais le résultat est le même que celui de la reprise. Si l’éviction est autorisée, les locataires sont expulsés sans avoir commis de faute[65]. Cependant, nous concentrons ici notre analyse sur les deux premiers cas, le non-paiement depuis plus de trois semaines et les retards fréquents, tous deux explicitement liés à l’expulsion pour des arriérés de loyer.

En pratique, ces deux causes sont confondues, puisque les propriétaires demandent souvent la résiliation pour les deux motifs. Elles font toutefois l’objet de dispositions légales spécifiques et sont traitées lors d’audiences distinctes, si bien qu’il convient de les analyser séparément. Le premier motif, le plus fréquemment invoqué par les propriétaires (35 536 demandes en 2014–2015) est donc la demande d’expulsion pour non-paiement du loyer depuis plus de trois semaines. Le droit applicable ne pose pas de problème d’interprétation particulier, puisque la résiliation est quasi automatique dès que le retard est établi (A). Nous verrons alors que les locataires ne se présentent le plus souvent pas à l’audience, si bien que l’essentiel du contentieux est traité en leur absence (B). Quand, toutefois, ils se présentent à l’audience, leur témoignage est, le plus souvent, juridiquement inopérant (C). Ainsi, concrètement, ce contentieux se présente comme « sans espoir » pour les locataires (D).

A. Le droit applicable 

Depuis plus d’un demi-siècle, les mêmes dispositions s’appliquent[66] : trois semaines après la date convenue, si le locataire n’a pas payé son loyer, le propriétaire peut demander la résiliation du bail et l’expulsion du locataire (art 1971 CcQ). Si l’échéance est le premier du mois, l’action en résiliation pourra donc être entreprise le 23e jour du même mois. Ce délai de trois semaines, appelé « délai de grâce », constitue selon Pierre-Gabriel Jobin une preuve de « clémence » de la part du législateur à l’égard du locataire résidentiel « négligent » ou qui rencontre des difficultés financières[67].

À l’expiration de ce délai, que nous pouvons considérer comme étant court pour, par exemple, une personne venant de perdre son emploi[68], la sanction est radicale : le magistrat vérifie si le paiement du loyer a été ou non effectué et dans la négative, il doit ordonner la résiliation du bail, quels que puissent être le montant et le nombre de loyers dus ou les causes de l’insolvabilité du locataire. La Cour suprême du Canada a ainsi déjà eu l’occasion de préciser qu’après trois semaines « le commissaire [désormais, le régisseur] a le devoir de résilier le bail. Il ne jouit d’aucune discrétion »[69]. Dès que le non-paiement d’un seul mois de loyer est constaté (que le montant dû soit de 2 $[70] de 20 $[71] ou plus), aucune raison financière ne peut venir empêcher la résiliation du bail[72]. Le chômage, le fait d’avoir commis une erreur de date ou de montant, d’avoir été victime d’un vol, hospitalisé ou emprisonné ou de ne pas avoir touché ses prestations d’aide sociale ou d’aide au logement[73] ne peuvent empêcher la résiliation si celle-ci est demandée. Plusieurs avocats ont déjà plaidé que l’objet de la loi est de favoriser le maintien des locataires dans les lieux et que les lois sociales doivent recevoir une interprétation large et libérale[74]. Suivant cette logique, ils ont proposé des solutions innovantes pour tenter de tempérer la radicalité de cette interprétation[75], mais jusqu’à présent, ils se sont vu opposer que « [c]ette philosophie socio-juridique n’a jamais eu pour effet de faire disparaître les obligations légales des parties »[76].

Le caractère expéditif de la procédure est, par ailleurs, organisé par la loi puisque le juge ne peut accorder aucun délai pour tenir compte de la situation sociale des locataires. L’article 1973 CcQ dispose en effet qu’en matière de non-paiement de plus de trois semaines, le tribunal ne peut refuser d’ordonner la résiliation et d’octroyer un ultimatum en cas du défaut de payer le loyer. Cependant, et « [a] contrario, “quand l’ampleur des arriérés de loyer le justifie” »[77], le juge peut accélérer la procédure en ordonnant l’exécution provisoire de l’expulsion et réduire ainsi le délai d’expulsion de trente jours à un jour[78], les délais octroyés par l’ordonnance étant à la discrétion du magistrat. D’après nos propres observations[79] et analyses de la jurisprudence, entre les mois d’avril 2014 et mars 2015[80], deux mois de loyer dus suffisent pour justifier l’émission d’une telle ordonnance, laquelle est accordée dans 84 % des cas (104 jugements sur 120). Les locataires sont alors généralement tenus de quitter le logement immédiatement ou dans des délais variant de cinq, six ou onze jours (le cas le plus fréquent) suivant la date du jugement.

Le caractère expéditif de la procédure est également organisé par des dispositions administratives. En effet, la conciliation n’est pas offerte en matière de non-paiement de loyer ou de fixation du loyer (deux des principaux contentieux à la Régie), à moins que le propriétaire en fasse la demande[81]. Une telle exclusion peut paraître a priori paradoxale, alors que le recours à la justice participative est l’une des priorités du ministère de la Justice[82] et que la conciliation est considérée comme une priorité par l’administration de la Régie. Pour justifier cette exclusion, la Régie invoque « la nature » et les « délais » propres à ces contentieux[83]. De fait, les demandes en non-paiement bénéficient déjà d’une priorité d’audience et sont entendues en moins d’un mois et demi[84]. Le recours à la conciliation, dont l’une des principales qualités est de réduire les délais, apparaît dès lors largement inutile pour l’administration[85].

Il existe toutefois des situations spécifiques et exceptionnelles, où le juge ne résiliera pas le bail. Celles-ci sont importantes, car malgré ce qui précède, ce sont précisément ces exceptions qui ont conduit le juge Patrick Théroux de la Cour du Québec à souligner en appel en 2013 que

[l]a Régie a pleine compétence pour disposer d’une demande de résiliation de bail sur le fond. Son rôle à ce niveau ne doit pas être limité à une simple fonction d’estampillage (“rubber stamping”). Il n’est donc pas exact d’affirmer qu’elle est soumise à une obligation péremptoire de prononcer la résiliation du bail lorsque le motif invoqué est le retard de plus de trois semaines dans le paiement du loyer[86].

Parmi ces exceptions, on peut mentionner en premier lieu les cas où le locataire réussit à faire la preuve que le propriétaire a délibérément refusé d’encaisser les chèques du loyer (comme dans l’affaire portée en appel mentionnée plus haut)[87], qu’il a perdu les chèques[88] ou qu’il doit de l’argent aux locataires suite à la réalisation de travaux[89], par exemple. Ce cas de figure se présente cependant rarement puisque la preuve (à la charge des locataires) est pour le moins difficile à établir. Elle nécessite un aveu, un reçu du propriétaire en question ou encore des témoins, toujours difficiles à solliciter pour une audience — donc pour une demi-journée — en semaine. En second lieu, les locataires peuvent invoquer l’exception d’inexécution[90] (art 1591 CcQ) et retenir une partie du loyer « dans une mesure correspondante » au préjudice subi quand les propriétaires n’exécutent pas « substantiellement » leurs obligations[91]. Comme le montre Gagnon, « ce moyen est rarement accepté par les décideurs judiciaires : il est en effet inaccoutumé que l’inexécution du locateur soit suffisamment substantielle pour justifier l’occupation gratuite du logement »[92]. Par exem-ple, si les locataires continuent d’habiter un logement qui connaît des problèmes d’insalubrité, il est peu probable que les magistrats acceptent qu’ils ne paient pas un mois de loyer, puisqu’il n’y aura pas « absence totale de jouissance du logement »[93]. Par ailleurs, ce moyen de défense est strictement encadré et les magistrats le rejettent le plus souvent si les locataires n’ont « pas introduit de recours en justice » pour faire valoir leurs droits[94] ou si la retenue du loyer « vise à compenser immédiatement le locataire de ses réclamations en dommages-intérêts »[95]. Les régisseurs déclarent ainsi, dans l’immense majorité des cas, que les locataires n’ont pas à se « faire justice eux-mêmes » et rappellent que ceux-ci auraient pu procéder à une demande d’autorisation de déposer le loyer à la Régie (art 1907 CcQ)[96]. Sur les 123 jugements analysés entre mars 2014 et décembre 2015 où les locataires invoquaient l’exception d’inexécution, nous n’avons trouvé qu’une seule affaire où un régisseur a explicitement retenu ce moyen de défense[97]. Certains magistrats acceptent cependant une retenue partielle du loyer[98], et ce, même si les locataires n’ont pas exercé de recours préalable et déposé le loyer à la Régie[99]. Il s’agit là, dans tous les cas, de situations très exceptionnelles. D’après nos résultats de recherche, les locataires poursuivis en non-paiement devaient en moyenne environ 1 890 $ mois de loyers moyens), montant qui suppose un préjudice grave pouvant difficilement être accepté comme une « mesure correspondante » au regard de la jurisprudence actuelle[100].

À noter qu’une fois la résiliation et l’expulsion ordonnées, le, la ou les locataire(s) ont toujours la possibilité, en vertu de l’article 1883 CcQ, de payer le loyer et les intérêts dus « avant jugement ». Ils ont donc la possibilité de payer les sommes dues à l’audience ou dans le court délai (généralement de quelques jours en matière de non-paiement)[101] entre l’audience et la rédaction du jugement. Comme mentionné plus tôt, nous ne connaissons pas, à ce jour, le nombre de cas où les locataires se prévalent de cette disposition. Nous savons, en revanche, que le terme « avant jugement » suscite régulièrement des controverses entre les locataires et les propriétaires, tandis que la jurisprudence est partagée sur la manière de calculer les délais. Certaines décisions considèrent la date de prise de connaissance du jugement par le locataire[102]. Dans d’autres cas, la prise de connaissance est réputée acquise à partir de la date de l’expédition de l’avis par la poste[103]. Plus rarement, certains régisseurs précisent que le loyer doit être payé dans les sept jours de la signature de la décision[104]. Quoi qu’il en soit, à l’expiration de ce délai, même si le locataire paie tous les montants dus[105], il ne pourra plus s’opposer à l’émission d’un bref d’ex-pulsion[106], ce qui apparaît pour le régisseur Pierre Gagnon « passablement sévère [...] alors même que la dette a été entièrement liquidée »[107].

B. Le déroulement de l’audience en l’absence du locataire

Compte tenu du peu de controverse possible sur l’interprétation des dispositions légales et afin d’accélérer la procédure et de la rendre moins coûteuse, le contentieux de l’expulsion n’est pas uniquement confié à des régisseurs[108]. Quand la demande en non-paiement n’est « pas contestée », c’est-à-dire quand le locataire est absent lors de l’audience, ce sont des greffiers spéciaux qui ont la charge du contentieux[109]. Lors de chaque rôle pour non-paiement, le personnel à l’accueil de la Régie classe les demandes selon la présence ou non des locataires à l’audience et toutes les causes non contestées sont alors confiées aux greffiers spéciaux. Les greffiers et les régisseurs reçoivent ensuite leurs dossiers respectifs, pendant les audiences, au fur et à mesure de l’arrivée des parties.

Ainsi, d’après nos observations, l’immense majorité du contentieux est traité par des greffiers spéciaux. Le Protecteur du Citoyen estime que les locataires sont absents dans « plus de 70 % des cas »[110]. Dans notre échantillon, ceux-ci étaient absents dans plus de 68 % (82/120) des cas. L’analyse des rôles des audiences permet par ailleurs de constater qu’un greffier spécial peut traiter plus de 100 dossiers non contestés en trois heures (soit un rôle)[111].

Les audiences que nous avons observées se sont déroulées de manière analogue[112]. Le ou la greffière spéciale appelle trois ou quatre causes en même temps, dans la salle d’audience. Les propriétaires ou leurs représentants sont ensuite assermentés. La plupart du temps, l’audience se limite à sept questions et réponses qui sont toujours les mêmes : on demande au représentant du propriétaire s’il a un mandat (1), on demande la preuve de la signification (2), le bail (3), si les locataires sont solidairement responsables (4), le montant du loyer (5), les sommes dues (6) et pour quels mois (7). Lors de nos observations, nous n’avons jamais vu un décideur réclamer d’autres documents aux propriétaires. La Demande relative au non-paiement de loyer du propriétaire — qui est un formulaire type disponible en ligne[113] — est suffisante pour statuer sur les sommes dues. Nous avons par ailleurs pu constater que lorsque le propriétaire ou son représentant oublie de demander les frais judiciaires (environ 80 $) ou l’exécution provisoire de l’expulsion, le magistrat peut lui rappeler cette possibilité afin d’amender sa demande. L’audience dure ainsi deux à trois minutes au maximum.

C. Un témoignage fréquemment inopérant

Quand les locataires sont présents, le contentieux est de facto « contesté » et est donc confié à des régisseurs. Ces derniers traitent alors entre 15 et 19 dossiers en trois heures, selon nos observations[114]. Là encore, l’au-dience est extrêmement rapide. Généralement, après avoir assermenté les parties, vérifié le mandat de l’éventuel représentant et demandé les montants dus, le régisseur se tourne vers le ou les locataires pour leur demander s’ils reconnaissent ou non les faits. Dans la quasi-totalité des cas observés, les locataires admettent spontanément ou après de très brèves hésitations qu’ils doivent de l’argent. Il est cependant arrivé qu’ils contestent le montant exigé par le propriétaire ou son représentant[115] et dans les deux seuls cas observés (2/36) où les locataires contestaient l’ensemble du non-paiement, les locataires n’avaient ni reçu, ni autre preuve écrite, à fournir au régisseur qui la demandait[116]. Au-delà de nos seules observations, « rarissimes sont les cas où la simple affirmation du locataire prévaudra contre celle du locateur qui allègue une dette de loyer »[117] selon le régisseur Pierre Gagnon.

Une fois l’aveu de non-paiement confirmé ou en l’absence de reçu, le régisseur explique qu’en vertu de la loi, il est tenu de résilier le bail. Celui-ci demande ensuite aux locataires s’ils ont des questions ou des points à ajouter. C’est seulement à ce moment que les locataires ont l’occasion d’expliquer les causes du non-paiement et les raisons de leur déplacement au tribunal. Les locataires qui se représentent eux-mêmes, lors des audiences que nous avons observées (34/36), avec tout ce que cela implique d’anxiété[118], ont fait tour à tour valoir l’absence d’emploi et de revenu, des difficultés financières passagères, l’insalubrité de leur logement, la présence de moisissure, le refus du propriétaire de réaliser les travaux demandés ou le refus du propriétaire ou de son représentant d’encaisser le loyer[119]. Parfois, ils ne disent rien[120].

Ne disposant pas de pouvoir discrétionnaire pour tenir compte des raisons financières du non-paiement et des conséquences sociales de l’expulsion et compte tenu des critères particulièrement exigeants de la défense d’inexécution, les régisseurs sont le plus souvent conduits à interrompre les témoignages des locataires, plus ou moins rapidement selon les cas observés : « je dois vous interrompre mais il s’agit d’un autre recours »; « vous avez d’autres recours pour faire valoir vos droits »; « ce n’est pas la question; en sortant, vous pouvez vous renseigner sur vos droits » ou « ce n’est pas l’objet du présent recours »[121]. Dans tous les cas observés, les locataires n’avaient pas exercé de recours, mais ils insistaient parfois pour poursuivre leur témoignage (sur les problèmes financiers, les moisissures, l’eau, le comportement du locateur ou son représentant, etc.). Les régisseurs les interrompaient alors de nouveau[122], laissant les locataires dans une incompréhension manifeste. Ainsi, nos observations font écho à celles qui ont pu être réalisées en France, quant au « désenchantement »[123] ou au « très net décalage »[124] entre les attentes des locataires qui ont choisi de se déplacer malgré le peu de chance de succès (et qui envisagent le tribunal comme un lieu de débats où ils pourront expliquer au magistrat leur situation) et le caractère expéditif de l’audience. L’audience apparaît à ce point si expéditive que le régisseur doit souvent se reprendre à plusieurs fois pour faire comprendre aux parties que l’audience est terminée et qu’elles doivent sortir[125].

Les jugements rendus viennent confirmer le caractère souvent inopérant des témoignages des locataires. À titre d’exemple, on peut lire, « [p]eu importe la raison mentionnée par le locataire, la loi ne permet pas d’exemption pour une situation semblable et le Tribunal se doit d’appliquer la loi »[126] ou encore, « [l]e tribunal ne peut retenir cette défense. Les difficultés financières du locataire sont étrangères au droit du locateur de percevoir le loyer. Le locateur a des obligations financières à assumer sur son immeuble »[127]. Seuls le retard et les montants dus sont consignés dans le jugement qui ordonne l’expulsion avec l’exécution provisoire, dans la majorité des cas. Il n’y a aucun développement sur les causes du non-paiement et souvent aucune analyse sur les mois concernés par le non-paiement, ce qui est parfois contestable au regard de la jurisprudence de la Cour du Québec[128].

D. Un contentieux « sans espoir »?

C’est à bon droit que les régisseurs répondent aux locataires faisant le déplacement à la Régie que leurs difficultés financières ou les conséquences sociales de leur expulsion ne sont pas des questions d’intérêt juridique lors des audiences en non-paiement. Les magistrats ne disposent légalement d’aucune marge de manoeuvre ou presque[129] pour apprécier ces arguments et la proportionnalité de la mesure[130]; les témoignages des locataires semblent « sans espoir »[131]. Toutefois, l’affirmation selon laquelle les locataires disposent d’autres recours pour faire valoir leurs droits en matière de salubrité, par exemple, est en pratique discutable. En effet, la Régie prend en moyenne 21 mois pour statuer sur les causes civiles (causes de salubrité, vermines, moisissure, etc.), contre 45 jours pour ordonner l’expulsion pour des arriérés de loyers[132]. À moins que la cause soit considérée comme urgente par le maître des rôles[133], le recours des locataires ne sera pas entendu avant la fin de leur bail. Une récente étude montre qu’il faut 790 jours en moyenne à la Régie pour statuer sur la présence de moisissures dans un logement, y compris dans des cas jugés graves pour la santé[134]. À toutes fins pratiques, si les locataires souhaitent défendre leur cause devant la Régie dans des délais raisonnables (qui soient, par exemple, plus courts que la durée de leur bail), ils ont d’une certaine manière tout intérêt à être poursuivi pour non-paiement et espérer que le régisseur accepte que les deux dossiers soient réunis[135]. Cependant, la réunion des demandes est à la discrétion du magistrat[136] et n’est donc pas automatique[137]. Précisons toutefois que la Cour du Québec a déjà jugé que ce droit devait être exercé « de manière à maintenir l’équilibre entre les droits de chacune des parties »[138] et que le refus de réunir des demandes constituait, dans certaines circonstances, un déni de justice[139].

L’un des cas que nous avons observés permet de préciser les enjeux du problème dont il est ici question[140]. La représentante d’une compagnie immobilière demande la résiliation du bail et l’expulsion des locataires au motif que les locataires, un couple d’étudiant(e)s étrangers, n’ont pas payé le loyer de juin et qu’ils sont en retard depuis plus de trois semaines. Le locataire présent confirme spontanément que les sommes sont dues et tente d’expliquer qu’il a toujours payé son loyer le 1er jour du mois. Cette fois-ci, il a délibérément décidé de retenir le loyer, compte tenu du comportement du locateur. Le régisseur l’interrompt fermement une première fois : « on ne peut se faire justice soi-même ». Il lui explique qu’il existe d’autres recours pour engager la responsabilité du locateur. Le locataire poursuit, malgré l’intervention du régisseur, pour préciser que s’il a délibérément retenu le loyer de juin, c’est que le logement était infiltré d’eau. Le régisseur réitère que ce n’est pas l’objet de la présente affaire, mais le locataire insiste et parvient à présenter des photographies au régisseur. Ce dernier, visiblement choqué par ce qu’il voit, se tourne alors vers la représentante de la compagnie immobilière, qui confirme l’infiltration d’eau, mais rappelle au régisseur qu’« il est bien établi » que les locataires ne peuvent se faire justice eux-mêmes. Le régisseur lui présente alors les photographies. La représentante explique à son tour qu’elle n’a jamais vu le logement, mais que des travaux ont été effectués, que « la politique du département du recouvrement » de la compagnie immobilière est de poursuivre automatiquement les locataires qui n’ont pas payé le loyer depuis plus de trois semaines. Finalement, le jugement a été mis en délibéré, mais légalement, les deux étudiants étrangers sont en retard et la résiliation du bail s’impose[141] : les locataires n’avaient pas fait la preuve qu’ils avaient mis en demeure le propriétaire de faire les travaux, ils n’avaient pas entamé de procédure à la Régie, ils n’avaient pas quitté le logement et ils n’avaient pas établi que le préjudice subi équivalait à un mois de loyer.

Que la procédure soit expéditive et que les témoignages soient parfois écourtés ne constitue donc peut-être pas le problème central. Sur ce point, les locataires ont des recours, puisque la Cour du Québec, en appel, a rappelé à plusieurs reprises que les régisseurs ont l’obligation d’entendre les locataires, notamment lorsqu’ils invoquent l’exception d’inexécution comme moyen de défense, et ce, même quand les locataires n’ont pas entamé de recours devant la Régie[142]. Pour la Cour du Québec, le refus d’entendre les locataires est en effet une violation des règles de justice naturelle et du principe audi alteram partem[143]; et sur ce point précis, dans le cadre de nos observations, les régisseurs ont toujours demandé aux locataires s’ils avaient quelque chose à dire et ils ont écouté plus ou moins longuement les arguments plaidés.

Le problème est plutôt que, sauf exception, le droit en vigueur et la procédure pour arriérés de loyer ne permettent pas aux régisseurs de prendre en compte les causes financières du non-paiement ou encore les conséquences de l’expulsion. Ils ne peuvent ni accorder de délais pour tenir compte du préjudice des locataires[144], ni suspendre les expulsions pendant l’hiver[145], ni échelonner la dette, ni tenir compte de l’historique de paiement ou de la situation sociale et familiale des locataires. Ce n’est que très exceptionnellement qu’ils peuvent prendre en compte les enjeux de salubrité pour s’opposer à une expulsion[146]. Les magistrats n’ont pas l’obligation, comme cela se fait en Europe ou en Afrique du Sud, de s’assurer que la mesure d’expulsion soit proportionnelle, « juste et équitable » ou « nécessaire dans une société démocratique » [notre traduction][147]. Dans les 120 jugements que nous avons analysés en matière de non-paiement depuis plus de trois semaines, l’expulsion a été ordonnée (120 cas sur 120), y compris lorsque les locataires étaient présents à l’audience (38 cas sur 120; 31,6 %).

III. La résiliation pour retards fréquents et l’évaluation du « préjudice sérieux » des propriétaires

La résiliation du bail et l’expulsion des locataires peuvent être obtenues alors même que les locataires paient leurs loyers, mais « fréquemment en retard » (art 1971 CcQ)[148]. Il s’agit d’une disposition adoptée en 1979 après que la Cour suprême ait rejeté l’interprétation de la Commission des loyers qui considérait que le paiement en retard pouvait constituer « une source sérieuse de tracasseries »[149] justifiant la résiliation du bail[150]. Désormais, les propriétaires doivent faire la preuve non plus de « sérieuses tracasseries » mais d’un « préjudice sérieux » pour obtenir la résiliation du bail en cas de « retards fréquents ». L’analyse du droit et de la jurisprudence (A) comme les observations d’audiences révèlent toutefois que la preuve exigée est relativement peu contraignante (B). Dans le contentieux pour « retard fréquent », à la différence du contentieux pour non-paiement depuis plus de trois semaines, les magistrats peuvent cependant décider de sursoir à l’expulsion, ce qui « confère une discrétion considérable au décideur »[151]. C’est le seul cas où le législateur autorise les magistrats à prendre en compte les causes et les conséquences sociales de l’expulsion (C).

A. Le droit applicable et la notion de « préjudice sérieux »

Pour obtenir la résiliation du bail en cas de retards fréquents (5 369 demandes en 2014−2015), le propriétaire doit d’abord faire la preuve du caractère « fréquent » du non-paiement. Il n’existe pas de définition arrêtée du retard fréquent. Selon Gagnon, « un ou deux retards, surtout s’ils sont de courte durée, n’équivalent généralement pas à un retard fréquent », mais il appartient aux magistrats de statuer selon chaque cas d’espèce[152]. Le fait de payer en retard à trois reprises dans le courant de l’année suffit pour remplir le critère de la fréquence[153], même s’il ne s’agit que de quelques jours de retard[154].

La résiliation pour retards fréquents n’est par ailleurs possible que si le propriétaire fait également la preuve qu’il subit un « préjudice sérieux »[155]. Là encore, il n’existe pas de définition légale du caractère « sérieux » du préjudice. L’interprétation est donc laissée à l’appréciation des magistrats, selon le cas. La jurisprudence couramment citée en la matière précise qu’il s’agit d’autre chose que de « simples inconvénients » occasionnés par tout retard et que la preuve est « exigeante » pour le propriétaire[156]. La Cour supérieure a également statué que pour conclure à l’existence d’un préjudice sérieux, le juge devait s’appuyer sur des preuves et motiver sa décision; le simple témoignage ne semble donc pas suffisant pour établir la preuve d’un préjudice sérieux pour ce tribunal[157]. A contrario, la Cour du Québec[158] a conclu, en 2013, que rien n’oblige

le régisseur de la Régie du logement à exiger une preuve documentaire si, par ailleurs, tel le cas en l’espèce, après appréciation des témoignages rendus par les parties, il était en mesure de conclure à l’existence des retards fréquents dans le paiement du loyer et au préjudice sérieux subi par la locatrice-intimée[159].

Rappelons simplement ici que l’article 79 de la Loi sur la Régie du logement exige que toute décision de la Régie soit motivée : le décideur a l’obligation de « fournir des explications au lecteur qui justifient la décision »[160]. Le juge Daniel Dortélus de la Cour du Québec a ainsi annulé une décision de la Régie au motif qu’elle était « laconique », ne permettant pas de comprendre le raisonnement de la Régie, et « muette quant à l’analyse qui mène à la conclusion de résilier le bail »[161]. Reste qu’en l’état actuel du droit sur le « préjudice sérieux », l’exigence de motivation pour la Cour du Québec apparaît limitée : soutenir qu’on a des obligations financières à assumer sur un immeuble peut être jugé suffisant[162], alors que cela semble discutable au regard des critères fixés par la Cour suprême[163].

Quoi qu’il en soit, quand les magistrats accordent la résiliation pour des retards fréquents, ils mentionnent généralement que « le locateur ayant démontré le préjudice sérieux occasionné par les fréquents retards du locataire à payer son loyer, il est en droit d’obtenir la résiliation du bail », sans trop détailler la preuve présentée à l’audience. Ils évoquent alors généralement, et très brièvement, deux éléments : les difficultés financières rencontrées par les propriétaires et/ou la lourdeur des démarches administratives[164]. Sur le premier argument, les jugements précisent, le cas échéant, que les retards ont imposent au locateur « des frais financiers supplémentaires car son hypothèque est difficilement payée »[165], que celui-ci « doit emprunter dans une marge de crédit pour rencontrer ses obligations »[166] et que cela « lui occasionne des frais pour se déplacer et écrire [au locataire] à maintes reprises »[167]. Mais il est également admis par la jurisprudence que les inconvénients ne sont pas nécessairement financiers[168]. Il peut s’agir d’inconvénients liés aux tâches administratives[169] (émettre un avis verbal, rédiger une mise en demeure, se déplacer), d’une perte de temps[170] ou d’avoir dû entamer une démarche judiciaire[171], ce qui rend la preuve nettement moins exigeante. Le fait d’avoir « beaucoup de logements à gérer »[172], même si le préjudice est principalement subi par le gestionnaire et non directement par le propriétaire, contribue à alourdir les démarches administratives et participe donc à établir, au moins dans certains cas, un préjudice sérieux[173]. L’analyse de la jurisprudence révèle ainsi que dans l’immense majorité des cas (222 sur 240), les régisseurs concluent que les retards causent un préjudice sérieux aux propriétaires et résilient le bail, sans développer davantage sur la situation sociale et financière du propriétaire ou sur les démarches effectuées[174].

B. L’audience et la preuve des conséquences financières et des démarches administratives

Si le « préjudice sérieux » du propriétaire n’est donc pas automatiquement reconnu[175], nous avons pu constater lors des audiences que le niveau de preuve requis pour le faire reconnaître n’était pas nécessairement très élevé[176]. Là encore, quand ce moyen est plaidé, les audiences sont extrêmement rapides, jugées en moins de dix minutes en moyenne, quand les locataires sont présents. Le déroulement est globalement semblable à celui du non-paiement. Les parties s’identifient à la demande du magistrat qui les assermente et s’assure que la signification a bien eu lieu. Le magistrat se tourne ensuite vers le propriétaire ou son représentant[177] (présent dans près de la moitié des cas observés) et lui demande s’il y a des loyers dus, la fréquence des retards et s’il y a une hypothèque. Il demande parfois le montant de l’hypothèque et des revenus de location. Dans vingt-deux des vingt-cinq cas observés[178], aucune preuve écrite n’a été demandée aux propriétaires ou leurs représentants. Ces derniers répondent aux questions du magistrat sur l’hypothèque, en rajoutant parfois qu’ils ont dû effectuer des démarches administratives, sans prendre nécessairement la peine de les nommer.

Après le témoignage du propriétaire, le régisseur se tourne vers les locataires — lorsqu’ils ou elles sont présent(e)s — à qui il demande les raisons de contester les retards. Ces derniers font notamment valoir l’existence d’ententes avec le propriétaire, le fait que contrairement à son habitude, le propriétaire ne s’est pas présenté le premier du mois pour venir chercher le loyer ou qu’il n’a pas encaissé le chèque ou qu’ils ont subi une perte de revenu (séparation, chômage, prestations sociales, etc.)[179]. Mais, comme en matière de non-paiement, la preuve de l’existence d’une entente est difficile à établir pour les locataires[180]. Par ailleurs, là encore, aucune disposition légale n’oblige le magistrat à tenir compte de la situation sociale du locataire et du préjudice subi par celui-ci pour résilier le bail et ordonner l’expulsion.

On peut toutefois mentionner qu’à deux reprises lors de nos observations (2/32), les régisseurs ont refusé — explicitement et au cours de l’audience — de conclure à l’existence d’un préjudice sérieux du propriétaire. Dans le premier cas observé, le magistrat estimait que le représentant du propriétaire (l’oncle) ne pouvait établir la preuve du préjudice sérieux alors qu’il n’avait pas été témoin des faits en question[181]. Dans le second cas, le propriétaire (de plus de 25 logements) a témoigné qu’il percevait 12 000 $ de revenus de loyers par mois alors que l’hypothèque lui coutait 6 000 $. Le régisseur en a conclu qu’il n’était pas déficitaire et qu’il était difficile de conclure à l’existence d’un préjudice « sérieux »; il lui a alors demandé s’il avait subi d’autres préjudices. Le propriétaire a répondu que non, pas directement, mais que son concierge rencontrait « d’importants » problèmes de gestion. Le régisseur a alors conclu qu’il s’agissait d’activités normales de gestion et qu’il n’y avait pas de préjudice sérieux[182]. Ces deux exemples sont exceptionnels et de plus, dans le dernier cas, le bail a tout de même été résilié pour non-paiement depuis plus de trois semaines[183]. Car de fait, dans l’immense majorité des cas analysés, la résiliation pour « retards fréquents » est demandée de manière subsidiaire à la résiliation pour retard de plus de trois semaines. Ainsi, sur les 240 jugements examinés, l’expulsion a été ordonnée — pour l’un ou/et l’autre des deux motifs — dans 79,5 % des cas (191/240), avec une ordonnance d’exécution provisoire dans 69,1 % des cas (132/191).

Quoi qu’il en soit, et pour conclure sur ce point, on peut constater que les pertes de revenus locatifs sont prises bien au « sérieux » par les magistrats; trois retards dans le paiement du loyer et le fait d’avoir une hypothèque permettent actuellement, au moins dans certains cas, de conclure à l’existence d’un « préjudice sérieux », indépendamment de la situation sociale et financière du propriétaire, de l’historique de paiement et des conséquences de l’expulsion.

C. L’ordonnance de la « dernière chance »

À la différence du non-paiement depuis plus de trois semaines, les locataires poursuivis pour des retards fréquents peuvent espérer obtenir un sursis de la part du magistrat, où le tribunal a la possibilité de substituer à la résiliation du bail une ordonnance visant à enjoindre le locataire à payer le premier de chaque mois (art 1973 CcQ), pendant une durée qui varie grandement selon les jugements[184], sous peine de voir la résiliation ordonnée[185]. C’est l’« ordonnance de la dernière chance » comme le rappellent les régisseurs aux locataires. Celle-ci est accordée de manière quasi automatique (117/120 cas de notre échantillon centré sur cette disposition), mais dans l’immense majorité des cas (87/117) de manière subsidiaire si le locataire paie les loyers dus « avant jugement » conformément à l’article 1883 CcQ. Dans le cas contraire, le bail sera résilié et l’ordonnance ne s’appliquera pas[186]. Celle-ci est beaucoup plus rarement octroyée afin de sursoir à la résiliation et l’expulsion (30/117 cas).

Les critères à remplir pour obtenir une telle ordonnance ne sont pas précisés dans la loi; il appartient aux magistrats de statuer au cas par cas et de manière discrétionnaire. Les raisons invoquées pour accorder ou non cette ordonnance ne sont cependant que très rarement explicitées dans les jugements. Seuls le nombre de retards ou leur fréquence sont parfois mentionnés. Dans la grande majorité des cas, le régisseur rappelle simplement que « compte tenu de la discrétion que lui accorde l’article 1973 », il octroie, ou non, une ordonnance. Sur les 240 causes analysées où les retards fréquents étaient invoqués, nous n’avons trouvé que deux décisions mentionnant explicitement, bien que brièvement, la situation sociale du locataire et justifiant par là de surseoir à la résiliation du bail. Dans le premier cas, le jugement précise que la locataire est « monoparentale et mère de quatre enfants »[187]; dans le second que « [l]e locataire admet payer en retard son loyer, mais qu’il s’est pris en main depuis un certain temps »[188].

Il ressort toutefois de l’analyse des cas où l’ordonnance est accordée, sans que le bail soit résilié (30/120 cas), qu’elle était le plus souvent accordée lorsque les locataires avaient payé les sommes dues avant ou à l’audience[189] et dans l’immense majorité des cas quand les sommes dues étaient inférieures au montant du loyer[190]. Et dans ces cas, il semble que les témoignages des locataires aient une portée déterminante dans la décision du régisseur d’accorder ou non une ordonnance. Il ressort en effet de notre analyse de la jurisprudence qu’en l’absence des locataires, les magistrats n’accordent qu’exceptionnellement[191] une telle ordonnance, encore plus rarement si les locataires doivent de l’argent (2/30 cas)[192]. On peut également mentionner qu’à deux reprises lors de nos observations, le magistrat a explicitement signalé la situation sociale des locataires, présents à l’audience, pour justifier l’octroi d’une ordonnance de la « dernière chance »; le premier locataire avait vu ses prestations de la Commission de la santé et de la sécurité du travail (CSST) diminuer de 50 %; le second, « parti en affaires avec un ami », rencontrait des « difficultés passagères », mais il avait le « sens de l’entrepreneuriat [...] une compétence rare au Québec »[193].

IV. L’absence des locataires et des avocats aux audiences 

La présence des locataires ou de leurs représentants semble donc avoir un impact important sur l’issue du différend, à tout le moins dans les rares cas où les magistrats disposent d’un certain pouvoir discrétionnaire. Or, nos résultats de recherche révèlent que les locataires ne sont qu’exceptionnellement présents et encore plus exceptionnellement représentés. Au regard de l’enjeu du contentieux, soit l’expulsion d’un logement, comment expliquer ce taux extrêmement bas de participation? Notre hypothèse est que cet « absentéisme » trouve une partie de son explication dans les limites juridiques — réelles ou supposées — de l’impact du témoignage à l’audience (A) ou de la plaidoirie des avocats à l’audience (B) sur l’issue du différend. L’absence des locataires comme de leurs représentants éventuels révélerait ainsi une forme de « non-recours » au tribunal[194], subi ou stratégique[195], mais dans tous les cas « une illustration d’un repli commandé par un déni de confiance »[196] dans les occasions offertes par l’action judiciaire.

A. L’absence des locataires aux audiences

Il n’existe, à notre connaissance, aucune statistique officielle au Québec sur la présence des parties aux audiences[197]. À l’instar de toutes les études réalisées à l’étranger que nous avons consultées, nos résultats de recherche nous portent à croire que les locataires ne considèrent pas le tribunal comme un moyen utile pour faire valoir leurs droits en cas de non-paiement. Sur les 240 jugements pour non-paiement et retards fréquents analysés dans le cadre de cette recherche, les locataires étaient absents dans près de 68 % des cas (163/240)[198]. C’est beaucoup plus que les données recueillies par Claude Thomasset en 1987 — mais dont les 150 observations ne portaient pas exclusivement sur le non-paiement —, qui estimait que les locataires étaient absents (et non représentés) dans 19,6 % des cas.

240 jugements analysés

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Comme nous l’avons vu, nos résultats sont en revanche très proches des chiffres avancés par le Protecteur du Citoyen. En 2010, celui-ci affirmait que « [e]n pratique, l’une des parties est absente dans plus de 70 % des cas »[199]. Nos données ne sont pas très éloignées de celles produites et publiées en 2002 par la Société canadienne d’hypothèques et de logement (SCHL), qui estimait que les locataires étaient absents dans 80 à 90 % des cas[200].

Le droit, la procédure et le contexte social sont évidemment distincts, mais les études disponibles à l’étranger constatent le même phénomène : dans l’immense majorité des cas, les locataires poursuivis en non-paiement sont absents lors des audiences[201]. À titre d’exemple, une récente étude réalisée en France, où le cadre légal semble pourtant plus protecteur et donc davantage sujet à controverse, démontre que l’absentéisme à l’audience est considérable : « [e]n effet, le taux de décisions contradictoires au plan national ne dépasse pas 37,5 % en 2012 et a baissé de 1,2 point en six ans, avec de fortes variations selon les territoires, allant de moins de 25 % à plus de 50 % »[202]. Une étude réalisée en 2003 en Australie relève quant à elle que les locataires n’étaient présents que dans 25 % des cas[203]. Or, malgré les enjeux, notamment d’équi-té, de respect du principe du contradictoire et de crédibilité du système judiciaire, les explications concernant ce taux d’absentéisme et ses effets sont très rares. C’est notamment, note Matthew Desmond, qu’il est très difficile d’entrer en contact avec les « absentéistes »[204].

En ce qui a trait aux effets, nous avons déjà relevé que l’absence des locataires semble avoir un impact important sur l’issue du différend, puisque les magistrats n’accordent qu’exceptionnellement des délais (quand ils le peuvent) lorsque les locataires ne se présentent pas aux audiences. Le même phénomène[205] est constaté en France, même si les magistrats ne s’entendent pas sur les conclusions juridiques à tirer de la présence ou l’absence des locataires[206]. Conscientes de l’impact de la présence des locataires sur l’issue du différend, certaines administrations judiciaires françaises ont toutefois mis en place des politiques proactives afin de favoriser la présence des locataires[207].

Parmi les explications avancées pour tenter de comprendre l’absence des locataires, l’étude française précédemment mentionnée discute de « procédures subies » : les locataires concernés seraient « démobilisés » et « [c]ette participation limitée refléterait impuissance et désespoir, épuisement face aux défis et démoralisation face à la pauvreté »[208]. Une récente étude australienne soutient que dans certains cas, les locataires n’ont pas reçu la convocation ou ne la comprennent pas, en raison de problèmes d’alphabétisation ou parce que la lettre n’est pas rédigée dans leur langue maternelle. Selon cette étude, les locataires seraient parfois dispute shy en ce sens qu’ils préfèreraient quitter leur logement plutôt que d’être confrontés à leurs locateurs au tribunal : 70 % des locataires auraient quitté leur logement avant même d’avoir reçu un avis d’expulsion. Elle évoque enfin l’isolement des locataires qui ne bénéficient pas ou de peu de services ou d’informations[209]. Matthew Desmond nuance quant à lui ces différentes explications :

In legal studies, there is an established tradition of in-court surveys, including those of housing courts. One limitation of these studies, however, is that tenants who do not appear in court are not interviewed. This raises the question, Are tenants who appear in court different from those who default? Somewhat surprisingly, there is little evidence of this. One study has shown that one’s distance from court and the presence of legal counsel for property owners do not explain why tenants default. Additionally, the study produced mixed evidence that neighborhood-level poverty affects the likelihood of defaulting and offered no support for the hypothesis that “psychological costs” involved in managing stigma discourage tenants from appearing in court. With respect to legal consciousness and competence, another study of housing court “generated no clear basis for speculating that the no-shows had a greater or poorer awareness of the law’s provisions than those tenants who did appear.” Although tenants accused of nonpayment appear more likely to default, 92% of tenants interviewed for the Milwaukee Eviction Court Study had missed rent payments. And although tenants with counsel are more likely to appear in court, the vast majority of tenants who show up at court are unrepresented. These considerations notwithstanding, that tenants who did not appear in court eluded the scope of this survey remains an important limitation to bear in mind [notes omises][210].

Ainsi, selon l’auteur, il n’est pas établi que l’absence des locataires aux audiences soit liée à un manque d’information juridique. Et sur ce point, nous avons consulté divers intervenants de comités logement[211] qui nous ont expliqué que les locataires poursuivis en non-paiement se déplaçaient relativement peu dans les comités pour se renseigner sur leurs droits[212] et souvent très tardivement[213]. Quand ils le font, les intervenants affirment, dans l’immense majorité des cas, n’avoir d’autres solutions que de leur conseiller de payer « avant jugement » ou de commencer à chercher un autre logement :

Le grand défi c’est que les gens n’ont généralement pas l’argent en main, mais si on regarde avec eux les montants qu’il faut payer avec les revenus qu’ils attendent, ou l’argent qu’ils pourraient emprunter, on arrive à éviter l’éviction. Des fois on prépare un document qui indique que la personne aura les montants à telle date (le 1, le 20) [...] Des fois on suggère aux gens qui n’auront pas le plein montant de tenter de négocier un désistement avec un bon dépôt et un calendrier de paiements qu’on aide à rédiger. On avertit les gens qui n’auront pas le plein montant que le fait de manquer 50 [$] sur une dette de 2000 [$] entraînera quand même l’évic-tion[214].

Nous l’avons vu, les locataires ont très peu de moyens juridiques pour éviter l’expulsion ou pour obtenir des délais[215]. Si l’on considère que les locataires sont au moins partiellement au courant de leurs droits et obligations[216], que la Régie est relativement éloignée de chez eux ou de leurs lieux de travail, qu’ils sont susceptibles de travailler lors de la journée d’audience, qu’ils doivent commencer à chercher un autre logement, le déplacement à l’audience peut être considéré comme secondaire : « le jeu n’en [vaudrait] pas la chandelle » pour reprendre la formule de Philippe Warin[217]. Le « non-recours » au tribunal serait ainsi, pour partie, délibéré[218]. C’est notamment l’hypothèse défendue par Barbara Bezdek qui a mené une vaste étude de terrain dans un housing court de Baltimore en 1992 :

[W]e can rationally support a theory of calculated no-showing. This might be analyzed as a form of empowered “speech”, expressing a consciousness of resistance by overtly rejecting a mythology of rights[219].

Si cette corrélation entre la connaissance des chances de succès et la participation aux audiences venait à être vérifiée, l’absentéisme aux audiences ne pourrait plus s’expliquer par la « démobilisation », la désinformation, la pauvreté ou encore par des questions d’ordre psychologique[220]. Il conviendrait alors de prendre en compte l’éventuel calcul des locataires pour qui le déplacement au tribunal peut constituer une pure perte de temps et/ou d’argent. Et dans cette perspective, c’est bien davantage le fonctionnement de la justice locative que l’information, la formation ou le comportement des locataires qu’il conviendrait de questionner.

B. L’absence de représentation par avocat

La question de la représentation des locataires en matière d’expulsion a déjà fait l’objet de nombreuses études à l’étranger. Au Québec, on peut mentionner l’étude de Claude Thomasset qui estimait en 1987 que les locataires étaient représentés dans 16,1 % des cas par avocat[221]. Nos résultats, centrés sur les arriérés de loyers, révèlent un taux de représentation beaucoup plus faible. Ils se rapprochent davantage des résultats obtenus aux États-Unis, notamment. Les locataires ne sont presque jamais représentés par avocat (3,2 % des cas) dans les différends portant sur des arriérés de loyer.

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Ces résultats restent à expliquer puisqu’au Québec, les locataires qui font l’objet d’une demande d’expulsion peuvent avoir droit à l’aide juridique, et partant, à la représentation. Même si les causes en non-paiement ne sont pas explicitement couvertes par la Loi sur l’aide juridique, la Commission des services juridiques (CSJ) a déjà admis que les locataires qui font l’objet d’une demande d’expulsion peuvent être représentés en vertu de l’article 4.7(9)[222]. Cet article donne droit à l’aide juridique quand l’affaire met en cause la sécurité physique, psychologique ou encore les besoins essentiels du demandeur, notamment. La CSJ, qui administre l’aide juridique, a ainsi reçu 7 462 demandes d’aides juridiques en matière de logement en 2014–2015 (soit pour un peu plus de 10 % des 69 821 demandes déposées à la Régie pour cette année) et 2 060 de ces demandes ont été refusées (soit 27 %)[223].

Compte tenu de ce droit à l’aide juridique, comment expliquer que le taux de représentation soit si faible en matière de non-paiement? Les locataires visés sont-ils trop riches pour bénéficier de l’aide juridique? Est-ce simplement qu’ils ne consultent pas les services de l’aide juridique ou qu’ils le font trop tard? Est-ce parce que les avocats considèrent également ces recours inutiles? Les montants de l’aide juridique sont-ils trop faibles pour assurer une défense pleine et entière compte tenu de la charge de travail que ces dossiers peuvent représenter[224]? Est-ce parce que les bureaux d’aide juridique « fragmentent » l’aide offerte, comme dans certains États des États-Unis[225], et qu’ils ne font que donner des conseils juridiques sans assurer la représentation à l’audience? Nous ne disposons là encore d’aucune information nous permettant de répondre à ces questions.

Parmi les pistes de réflexion, on relèvera que malgré les dispositions de l’article 4.7(9), la CSJ peut notamment refuser l’aide quand « cette affaire ou ce recours a manifestement très peu de chance de succès »[226]. La jurisprudence du comité de révision chargé d’examiner les contestations de refus d’aide juridique permet de confirmer qu’effectivement, en matière d’expulsion, l’aide juridique n’est pas un droit absolu[227]. À titre d’exemple, dans une affaire en 2013, une locataire qui percevait des prestations d’aide financière de dernier recours s’est vue refuser l’aide juridique dans le cadre d’une demande d’expulsion pour non-paiement, compte tenu du fait que ses moyens de défense avaient très peu de chances de succès[228]. D’un point de vue purement statistique, au regard des « chances de succès » d’un locataire poursuivi pour des arriérés de loyer, la décision de la CSJ peut paraître logique même si une telle interprétation vide de tout son sens l’article 4.7(9) de la Loi sur l’aide juridique.

Si une telle explication venait à être confirmée, la représentation par avocat ne serait donc pas exclusivement liée à « la capacité de payer » des justiciables ou aux critères d’admissibilité économique à l’aide juridique, comme l’ont montré Emmanuelle Bernheim et Richard-Alexandre Laniel[229]. En effet, la représentation par avocat serait peut-être le résultat d’un choix administratif qui — et peut-être davantage en contexte locatif — vise à restreindre l’accès à un service public pour ce contentieux de masse. Concrètement, en substituant le droit à une défense pleine et entière par les « chances de succès » du recours, l’administration de l’aide juridique exclurait l’un des principaux contentieux au Québec de son champ de protection. Ce choix administratif permettrait, certes, de faire des économies substantielles sur le budget de l’aide juridique, mais il restreindrait fortement la notion de service public et de droit à la représentation par avocat, tout en excluant du champ de l’analyse comptable les conséquences potentiellement très coûteuses pour les fonds publics d’une expulsion — légalement justifiée ou non — en termes de soins de santé ou de relogement, par exemple.

Bien que le droit et les contextes sociaux soient bien différents[230], les études réalisées aux États-Unis peuvent constituer des points d’appui précieux pour interroger le cas québécois[231]. Or, ces études sont unanimes sur l’existence de liens étroits entre la représentation juridique et la réalisation du droit au logement[232], notamment parce que ceux qui sont représentés ont nettement plus de chance d’obtenir des délais et moins de chances d’être expulsés[233] (plus de trois fois moins, selon une étude[234]). Dans le même sens, selon une étude réalisée récemment à Boston, les locataires pleinement représentés à toutes les étapes de la procédure — conseils, assignation, représentation — ont deux chances sur trois de ne pas être expulsés contre une chance sur trois pour ceux qui ne le sont que partiellement[235].

Conclusion

Le contentieux locatif pour arriérés de loyer se présente comme un « contentieux de masse » et « sans espoir »[236] pour les locataires mais aussi, dans certains cas du moins, pour l’administration publique responsable de l’aide juridique. À l’exception de l’« ordonnance de la dernière chance » en matière de « retards fréquents », le droit et la procédure actuellement en vigueur n’accordent aucun pouvoir aux magistrats pour tenir compte de la situation financière des locataires et des conséquences sociales des expulsions. Cette absence de discrétion permet d’expliquer le prononcé quasi automatique de la résiliation et de l’expulsion, dans des délais extrêmement courts, sans qu’il ne soit jamais tenu compte de la proportionnalité de la mesure[237].

Suivant une logique strictement économiciste, Étienne Wasmer peut ainsi vanter l’efficacité et la rapidité de la procédure au Québec, qui permettrait d’éliminer les intermédiaires, comme les agences immobilières, et donc de réduire les coûts de transaction[238]. Dans le même sens, l’absen-téisme considérable des locataires et le caractère exceptionnel de la représentation par avocat auraient l’avantage de réduire les délais accordés, les frais des propriétaires et par voie de conséquence, les loyers, selon certains juristes[239]. Suivant une tout autre logique, le Directeur de la santé publique de Montréal soulignait en 2015 que « les écarts entre les propriétaires et les locataires se creusent depuis le milieu des années 1980 »[240] et que le prix des loyers augmente plus vite que l’inflation, et ce malgré les indices publiés par la Régie[241]. Or, on peut penser que le contentieux de masse de l’expulsion est précisément révélateur de l’incapacité de dizaines, voire de centaines de milliers de locataires, dont plus du tiers (37 %) vit sous le seuil de faible revenu[242], à s’acquitter de leurs loyers.

Si un tribunal composé de 40 régisseurs et 8 greffiers spéciaux n’apparaît clairement pas comme le meilleur endroit pour régler la question de la pauvreté, il est cependant le lieu d’une confrontation sur le logement entre propriétaires et locataires[243]. D’où l’importance d’interroger le peu de discrétion accordée aux magistrats en matière d’arriérés de loyers pour tenir compte tout à la fois de la situation financière des locataires, des conséquences sociales de l’expulsion ou encore, de la salubrité des logements, afin peut-être de restaurer la confiance des citoyens dans le système judiciaire[244].

En ce sens, des alternatives existent. Rappelons que la Cour européenne des droits de l’homme impose aux États parties d’adopter des procédures permettant d’évaluer la proportionnalité de la mesure d’éviction[245]. En France[246], par exemple, un rapport d’enquête — « un diagnostic social et financier »[247] réalisé par un travailleur social — doit être transmis aux magistrats avant l’audience afin qu’ils puissent vérifier si le locataire est en situation de régler sa dette locative, et fixer un échéancier viable. Lors de l’audience, le magistrat peut, même d’office, accorder des délais de paiement pour un délai de 24 mois maximum[248]. Environ 40 % des demandes d’expulsion sont accompagnées de tels délais[249]. Et si cette procédure ne peut être considérée comme un modèle tant sur le fond[250] que sur le plan de sa mise en oeuvre[251], elle semble cependant plus conforme aux obligations fixées par le Pacte international des droits économiques sociaux et culturels ratifié par le Canada et signé par le Québec[252]. Parmi ces obligations se trouve celle d’adopter des mesures préventives à l’expulsion, celle de « donner des renseignements détaillés sur les groupes qui, dans [la] société, sont vulnérables et désavantagés en ce qui concerne le logement », celle de respecter le principe « de la capacité de paiement »[253] ou encore celle d’adopter des dispositifs d’assistance « afin de corriger le rapport de force déséquilibré qui est omniprésent dans les conflits fonciers et [qui] entrave l’accès à la justice »[254]. Ce sont précisément ces obligations que le Comité des droits économiques, sociaux et culturels de l’ONU a souhaité rappeler, en mars 2016, alors qu’il se déclarait fortement préoccupé par la « crise du logement » au Canada[255].

Appendices