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Q: How do you rank yourself among writers (living) and of the immediate past?

Nabokov: I often think there should exist a special typographical sign for a smile—some sort of concave mark, a supine round bracket, which I would now like to trace in reply to your question.

RĂ©ponse de Vladimir Nabokov Ă  un questionnaire d’entrevue d’Alden Whitman pour le New York Times (19 avril 1969)[1]

Introduction

[1] Comment traduire un sourire entendu, un haussement d’épaules, un roulement d’yeux? Pour Ă©laborĂ©e que puisse ĂȘtre une langue, les mots ne suffisent pas toujours Ă  transmettre l’exact fond de sa pensĂ©e et la recherche est unanime Ă  souligner l’importance, pour une communication claire, du langage non verbal : changements de ton, postures, mimiques, gestuelle, kinĂšmes[2]. Et si le langage Ă©crit, rĂ©flĂ©chi, permet d’atteindre un grand degrĂ© de prĂ©cision, il a ce dĂ©savantage sur le discours oral d’ĂȘtre dĂ©nuĂ© de ces expressions, limitĂ© au seul texte, en ce sens, purement fonctionnel[3].

[2] La question de savoir si le langage Ă©crit ne se trouverait pas rehaussĂ© ou enrichi de quelques signes dĂ©notant l’intention ou les sentiments du locuteur a sporadiquement amusĂ© des Ă©crivains, Nabokov, mais aussi Bierce[4] ou Bazin[5]. Ils seraient sans doute stupĂ©faits aujourd’hui par la prolifĂ©ration et la variĂ©tĂ© des « signes d’intention »[6] dans le discours moderne[7]. Car voilĂ  en effet, qu’émojis, Ă©moticĂŽnes, binettes, frimousses, smileys, kaomojis, stickers et autres pictogrammes numĂ©riques habitent dĂ©sormais toutes les communications Ă©lectroniques, courriels, messagerie instantanĂ©e, clavardage, dĂ©bordant mĂȘme parfois dans le monde tangible, panneaux-rĂ©clames ou marchandise Ă  l’appui. Leur omniprĂ©sence a suscitĂ© l’intĂ©rĂȘt des chercheurs, tous domaines confondus : linguistique, sĂ©miotique, communication, psychologie, Ă©tudes culturelles, informatique.

[3] Partie intĂ©grante du discours moderne, cultures, langues et plateformes confondues[8], cette « ponctuation Ă©motionnelle »[9] se trouve nĂ©cessairement Ă  percoler dans le discours de qui accĂšde Ă  la justice. Pour omniprĂ©sents qu’ils puissent ĂȘtre dans la preuve, ces « signes d’intention » ne semblent pas avoir suscitĂ© auprĂšs des juristes le mĂȘme intĂ©rĂȘt que pour les chercheurs en linguistique, en psychologie, en informatique, en Ă©tudes culturelles ou en sciences de la communication. Le prĂ©sent article cherche donc Ă  apporter une perspective juridique, voire judiciaire, au corpus grandissant qui traite du sujet. ConcrĂštement, nous avons cherchĂ© Ă  connaĂźtre le traitement que les tribunaux canadiens accordent au phĂ©nomĂšne, tous ordres et toutes langues confondus. À cette fin, nous avons passĂ© en revue les principales banques de jurisprudence canadiennes, en dĂ©gageant un bassin qui, aprĂšs une mise en contexte des termes et notions en prĂ©sence, notamment quant Ă  leur fonctionnement sur le plan informatique (partie I), sera prĂ©sentĂ© (partie II); on s’interrogera ensuite sur la maniĂšre dont les Ă©mojis et les Ă©moticĂŽnes passent du discours du justiciable Ă  la preuve au procĂšs, et de lĂ  au jugement (partie III).

I. DĂ©finition, origine et nature[10]

A. L’émoticĂŽne : le degrĂ© second de l’écriture

[4] L’émoticĂŽne est une suite de caractĂšres typographiques employĂ©e dans les messages Ă©lectroniques pour traduire l’état d’esprit de l’expĂ©diteur[11]. Elle prend gĂ©nĂ©ralement la forme d’un visage stylisĂ©, Ă  lire sur le cĂŽtĂ©[12].

[5] InventĂ©e ou Ă©voquĂ©e Ă  quelques reprises dans l’histoire de la typographie[13], l’émoticĂŽne, dans sa version moderne, est attribuĂ©e au professeur Scott Fahlman de l’UniversitĂ© Carnegie Mellon. Le 19 septembre 1982, Ă  11 h 44, il s’adresse ainsi Ă  ses collĂšgues sur le forum du dĂ©partement des sciences informatiques[14] :

19-Sep-82 11:44 Scott E Fahlman  :-)

From: Scott E Fahlman <Fahlman at Cmu-20c>

I propose that the following character sequence for joke markers:

:-)

Read it sideways. Actually, it is probably more economical to mark things that are NOT jokes, given current trends. For this, use

:-(

[6] Et de là naissent diverses combinaisons de caractÚres, pour illustrer des émotions aussi diverses :

forme: forme pleine grandeur

[7] Le terme emoticon, une contraction de « emotion » et de « icon », ce dernier terme Ă©tant compris au sens de « signe qui ressemble Ă  ce qu’il dĂ©signe, Ă  son rĂ©fĂ©rent »[15], fera son apparition quelques annĂ©es plus tard dans le lexique des utilisateurs et ultĂ©rieurement, dans les dictionnaires[16]. Le mot paraĂźt plus polyvalent que « smiley », souvent donnĂ© pour synonyme, qui prĂ©sente le double inconvĂ©nient de ne pas ĂȘtre limitĂ© Ă  une rĂ©alitĂ© informatique — puisqu’il peut s’employer au sujet d’un dessin manuscrit ou d’un ornement graphique[17] — et de ne pas reflĂ©ter la gamme des Ă©motions — ou, plus justement, des intentions[18] — que les utilisateurs peuvent chercher Ă  rendre, qui ne sont pas nĂ©cessairement de la nature du sourire. Et d’ailleurs, bien que les combinaisons typographiques reprĂ©sentent en grande majoritĂ© des visages, elles n’y sont nullement restreintes : on peut ainsi envoyer des coeurs <3, offrir des roses numĂ©riques ~<~<~@, voire aller Ă  la pĂȘche <*)))<.

[8] En français, l’Office quĂ©bĂ©cois de la langue française propose, dĂšs 1995, « binette » pour traduire « emoticon », plutĂŽt que « souriant » ou « souriard », qui prĂ©sentent les mĂȘmes inconvĂ©nients que « smiley »[19]. Un peu plus tard, ce qui est aujourd’hui la Commission d’enrichissement de la langue française prĂ©fĂ©rera « frimousse » au mot « trombine » utilisĂ© par certains internautes francophones[20]. Dans ces deux cas encore, on a puisĂ© dans le registre familier ou populaire un synonyme Ă  « visage », bien que les Ă©moticĂŽnes ne s’y limitent pas[21]. Quoi qu’il en soit, en pratique, la francisation de l’emoticon passe rapidement dans l’usage : « émoticĂŽne », nom fĂ©minin et avec accent circonflexe, autant qu’« émoticone », nom masculin et sans accent, figurent au Petit Robert depuis 2002[22] et au Grand Dictionnaire terminologique de l’Office quĂ©bĂ©cois de la langue française depuis 2018[23]. Le Larousse en ligne, pour sa part, donne un « émoticon », nom masculin et sans « e » final, comme synonyme Ă  « smiley »[24].

[9] Si le mot se rĂ©pand, c’est que l’usage en va croissant. Les variations sont nombreuses du « morphĂšme »[25], depuis les bonshommes souriants et dĂ©pitĂ©s d’origine, eux-mĂȘmes rendus de diverses maniĂšres : avec un petit nez :-), un nez pointu :^) ou sans nez : )[26], avec des yeux plus =) ou moins :) longs, avec des variations pour gaucher ( : et divers chapeaux : casquettes q: ), bonnets d’ñne <:( , chapeaux de fĂȘte *<:) , aurĂ©oles 0:) ; on encourage *\0/*; on transmet aussi des fleurs, @>->-, des coeurs <3, on les brise </3.

[10] Certaines plateformes se mettent Ă  convertir automatiquement les plus cĂ©lĂšbres sĂ©quences typographiques en pictogrammes afin d’en faciliter la lecture. Le deux-points suivi de la parenthĂšse fermante devient ainsi forme: forme pleine grandeur, ouvrante, forme: forme pleine grandeur, et le chevron simple suivi du chiffre trois est transformĂ© en forme: forme pleine grandeur. Des messageries instantanĂ©es comme ICQ, MSN Messenger ou Yahoo! Messenger, qui ne communiquent pas entre elles, offrent des menus pour permettre aux utilisateurs d’augmenter, voire de remplacer, leur propos par des pictogrammes, principalement des visages, mais Ă©galement des arcs-en-ciel, des bonshommes de neige, des Ă©toiles, etc. Cette conversion et ces menus expliquent une certaine polysĂ©mie autour du mot « émoticĂŽne » : si, au sens strict, il s’agit d’une combinaison de signes typographiques, disponibles depuis un clavier d’ordinateur ordinaire, ces conversions automatiques ont pour rĂ©sultat de les transformer en pictogrammes, c’est-Ă -dire en une image unique, ce que sont par dĂ©finition les Ă©mojis, dont il sera question un peu plus loin (section C, ci-dessous).

B. Le kaomoji : à l’Est, rien de nouveau?

[11] Un phĂ©nomĂšne similaire Ă  celui des Ă©moticĂŽnes se dĂ©veloppe, en parallĂšle et en silo, dans les cyberforums japonais : le kaomoji, de « kao » (顔, « visage ») et « moji » (æ–‡ć­—, « lettre-marque » ou « caractĂšre »). Le visage souriant y est reprĂ©sentĂ© (^_^), mais les sĂ©quences peuvent ĂȘtre beaucoup plus complexes, (ïŸ‰â—•ăƒźâ—•) ou (forme: forme pleine grandeur) ou ÂŻ\_(ツ)_/ÂŻ. Émergeant dans la deuxiĂšme moitiĂ© des annĂ©es 1980, ces frimousses nipponnes sont d’abord utilisĂ©es dans les signatures, mais leur usage se rĂ©pand rapidement au corps de texte et en gĂ©nĂ©ral, Ă  travers JUNET, le rĂ©seau des universitĂ©s japonaises[27].

[12] Comme les Ă©moticĂŽnes, il s’agit de sĂ©quences de caractĂšres typographiques destinĂ©es, en principe — c’est-Ă -dire lorsqu’elles ne sont pas purement dĂ©coratives —, Ă  dissiper l’ambiguĂŻtĂ© d’un message Ă©crit. Au-delĂ  de la complexitĂ© graphique que permet l’utilisation des caractĂšres asiatiques Ă  deux bits, les principales diffĂ©rences rĂ©sident dans le sens de lecture — il faut gĂ©nĂ©ralement pencher la tĂȘte pour saisir une Ă©moticĂŽne, ce qui n’est pas le cas pour le kaomoji — et dans le fait que, alors que l’émotion de l’émoticĂŽne passe d’abord par la bouche, le kaomoji, lui, met d’abord l’accent sur les yeux, reflet du style manga/animĂ©[28]. Autrement dit, en Occident, on sourit :-) et on pleure :’( et c’est la parenthĂšse-bouche qui chavire, alors qu’en Orient, on sourit ^_^ et on pleure T_T, la bouche est identique, ce sont les yeux qui changent.

forme: forme pleine grandeur[29][30]

[13] Mais il se trame au Japon une rĂ©volution qui supplantera bientĂŽt les Ă©moticĂŽnes et mĂȘme les kaomojis : celle des Ă©mojis[31].

C. L’émoji : des images sans paroles

[14] L’émoji est un pictogramme employĂ© dans un message Ă©lectronique pour traduire l’état d’esprit de son auteur ou exprimer une idĂ©e ou un concept plus rapidement. Le terme est empruntĂ© directement du japonais emoji, e (ç””, « image ») et moji (æ–‡ć­—, « lettre-marque » ou « caractĂšre »)[32]. La ressemblance phonĂ©tique avec « émoticĂŽne » est donc une coĂŻncidence.

1. Origine

[15] Les Ă©mojis sont nĂ©s au Japon Ă  la fin des annĂ©es 1990. Leur paternitĂ© est largement attribuĂ©e au designer d’interface Shigetaka Kurita, employĂ© du laboratoire de recherche de l’opĂ©rateur de tĂ©lĂ©phonie mobile NTT DoCoMo[33]. Kurita cherche un moyen de faciliter les communications entre des utilisateurs dont l’écran, de tĂ©lĂ©phone ou de tĂ©lĂ©avertisseur, ne peut afficher plus de 48 caractĂšres. InspirĂ© par les pictogrammes des prĂ©visions mĂ©tĂ©orologiques — soleil, nuage, parapluie — et de la signalisation routiĂšre — banque, hĂŽtel, guichet automatique, bureau de poste, avion, coiffeur —, par certaines reprĂ©sentations communes Ă  l’univers manga et par les visages de ses collĂšgues, il met au point une palette de 176 Ă©mojis en six couleurs, d’une rĂ©solution de 12 pixels2, qui est intĂ©grĂ©e Ă  la plateforme cellulaire en 1999[34].

[16] L’idĂ©e d’une « palette de raccourcis communicationnels » est vite adoptĂ©e par les trois autres grands opĂ©rateurs nippons de l’époque, KDDI au, Mobile et SoftBank. Les codages toutefois, ne sont pas compatibles entre eux, de sorte que les Ă©mojis des utilisateurs d’appareils Softbank ne s’affichent pas chez ceux de DoCoMo, par exemple.

[17] Ce problĂšme n’est pas nouveau. En fait, la question de l’interopĂ©rabilitĂ© — c’est-Ă -dire, la capacitĂ© que possĂšde un systĂšme, en l’occurrence, des interfaces informatiques, Ă  fonctionner avec d’autres, existants ou futurs, sans restriction d’accĂšs ou de mise en oeuvre[35] — a prĂ©occupĂ© les programmeurs dĂšs les annĂ©es 1980. Comment s’assurer que la lettre « z » ou l’idĂ©ogramme « äșș » entrĂ©s Ă  un endroit de la planĂšte s’affichent comme un « z » ou un « äșș » sur l’appareil destinataire, oĂč qu’il se trouve et quel que soit son systĂšme d’opĂ©ration[36]?

[18] C’est ici qu’il convient d’aborder le systùme Unicode.

2. Unicode : une pierre de rosette informatique

Unicode provides a unique number for every character, no matter what the platform, no matter what the program, no matter what the language.

Credo du consortium Unicode (1991)[37]

[19] À proprement parler, les ordinateurs ne comprennent pas les mots, seulement les chiffres. Toute lettre que l’on tape doit donc ĂȘtre « cassĂ©e » en petites composantes, les octets, transmises Ă  un autre ordinateur qui doit les reconstituer pour restituer l’information, en l’occur-rence, la lettre. RĂ©sumĂ© de maniĂšre grossiĂšre, les ordinateurs sont d’immenses interrupteurs, 1 ou 0, 1 ou 0, et toute l’information qui transite est rĂ©duite Ă  cette expression binaire de courant qui passe ou ne passe pas. La transmission numĂ©rique suppose la dĂ©composition de l’informa-tion en chiffres, la transmission de ces chiffres et, on l’espĂšre, la recomposition de la sĂ©quence Ă  l’exact inverse de la dĂ©composition. Codage, dĂ©codage. Cela ne fonctionne Ă©videmment que si l’appareil destinateur parle le mĂȘme langage que l’ordinateur destinataire. Un caractĂšre « incompris » par l’ordinateur d’arrivĂ©e est gĂ©nĂ©ralement remplacĂ© par un caractĂšre gĂ©nĂ©rique d’incompatibilitĂ©, par exemple, un rectangle vide (forme: forme pleine grandeur) ou une boĂźte avec un point d’interrogation (forme: forme pleine grandeur).

[20] C’est en rĂ©ponse Ă  ces prĂ©occupations que naĂźt le consortium Unicode, produit d’efforts amorcĂ©s dĂšs 1987 par des informaticiens chez Xerox, rejoints dans leurs efforts par ceux d’Apple en 1988, de Sun Microsystems en 1989, de Microsoft en 1990 et par la majoritĂ© des dĂ©veloppeurs depuis[38]. Le consortium Unicode est un organisme sans but lucratif international dont l’objectif est d’administrer le standard Unicode, un standard informatique d’encodage de caractĂšres Ă  vocation universelle qui permet des Ă©changes de textes dans diffĂ©rentes langues, quel que soit l’alphabet et quel que soit l’appareil, la plateforme ou le logiciel[39]. Pour ce faire, Ă  chaque caractĂšre est attribuĂ© un identifiant alphanumĂ©rique unique, le codet (parfois aussi « point de code » et « code point » en anglais), accompagnĂ© de sa description. Par exemple, la lettre « z », dĂ©crite comme « latin small letter Z », correspond au codet U+007A. Notons Ă©galement que certains codes permettent de modifier une lettre donnĂ©e. Par exemple, si la lettre Â«Â ĆŸÂ Â», dĂ©crite comme « latin small letter z with caron », correspond au codet U+017E, elle peut Ă©galement ĂȘtre encodĂ©e comme une combinaison de « z » et de « ˇ » (dĂ©signĂ©e « combining caron » et codĂ©e U+030C).

[21] L’interface du destinataire bĂ©nĂ©ficie d’une certaine marge de manoeuvre dans le rendu (les polices peuvent diffĂ©rer, par exemple), mais il doit toujours s’agir de la lettre « z » (qui peut ĂȘtre autant un zigzag, avec ou sans empattement, avec ou sans barre au milieu de la diagonale, que la reprĂ©sentation plus proche de l’écriture manuscrite avec sa boucle qui descend sous la ligne de pied). Autrement dit, il existe une ligne directrice de base, donnĂ©e par l’organisation internationale, et chacun des systĂšmes d’opĂ©ration est libre de choisir le rendu[40].

[22] Le premier standard Unicode est publiĂ© en 1991 et couvre, notamment, les alphabets arabe, armĂ©nien, brahmanique, cyrillique, grec, hĂ©breu, hiragana, latin, nagari, thaĂŻ et tibĂ©tain, mais Ă©galement certains pictogrammes, comme les symboles dingbats. Les caractĂšres chinois, japonais et corĂ©ens sont incorporĂ©s en 1992, plusieurs caractĂšres autochtones ainsi que le braille, en 1993. Des langues historiques apparaissent — dĂ©sĂ©ret, hiĂ©roglyphes, caractĂšres cunĂ©iformes — et des symboles communs — notes de musique, occidentales ou byzantines, suites de cartes, etc. Dans son actuelle version 11.0, le standard Unicode compte plus de 137 000 codets[41].

[23] La liste est loin d’ĂȘtre immuable et le consortium Unicode est participatif : toute personne peut proposer des ajouts.

3. L’émoji universel

[24] De fait, en aoĂ»t 2007, trois ingĂ©nieurs de Google dĂ©posent auprĂšs du consortium un document de travail relatif Ă  l’encodage des Ă©mojis « that are in widespread use by DoCoMo, KDDI and Softbank for their mobile phone networks » afin de permettre l’interopĂ©rabilitĂ© entre les trois opĂ©rateurs[42]. Par ailleurs, en novembre 2008, dĂ©sireuse de percer le marchĂ© japonais, Apple y lance iOS 2.2, qui regroupe les Ă©mojis de SoftBank, et les propose aux utilisateurs dans un clavier secondaire. Si le clavier facilite l’accĂšs Ă  la palette des Ă©mojis, il ne rĂšgle en rien le problĂšme de l’interopĂ©rabilitĂ©. Deux employĂ©s d’Apple se joignent alors Ă  l’initiative auprĂšs d’Unicode. Le groupe de travail prĂ©sente un projet d’encodage officiel en janvier 2009[43]. Dans l’intervalle, plusieurs blogueurs commencent Ă  diffuser des guides ou des applications de dĂ©verrouillage des Ă©mojis Ă  l’intention des utilisateurs occidentaux de l’iPhone[44].

[25] En octobre 2010, l’Unicode incorpore 722 Ă©mojis Ă  la version 6.0 de son guide, attribuant Ă  chacun, comme Ă  l’ordinaire, un codet alphanumĂ©rique et un descriptif, laissant la libertĂ© du rendu Ă  chacune des plateformes[45]. Ces rendus peuvent ĂȘtre propriĂ©taires (comme ceux d’Apple ou de Samsung) ou sous licence libre (comme ceux de Twitter ou d’Emojidex)[46].

[26] L’interopĂ©rabilitĂ© ainsi assurĂ©e, c’est l’explosion, d’autant plus que, Ă  partir de 2012, les systĂšmes d’exploitation des principaux fournisseurs offrent Ă  tous les utilisateurs des menus d’émojis directement depuis le clavier de messagerie : Apple avec iOS 5.0 en octobre 2011[47], Google avec Android 4.3 Jelly Beans en juillet 2012[48], Microsoft avec Windows 8.0 en octobre 2012[49], Samsung avec le Galaxy S4 le 11 avril 2013[50]. Les rĂ©seaux sociaux se mettent de la partie, notamment Facebook en fĂ©vrier 2014[51], et Twitter en novembre 2014 (les twemojis)[52]. Le phĂ©nomĂšne gagne la planĂšte. Et Ă  toute vitesse.

[27] Chaque version de l’Unicode ajoute son lot de nouveaux Ă©mojis et, Ă  partir de 2011, des modificateurs d’émojis permettent de changer, par exemple, la couleur de peau de certains Ă©mojis anthropomorphes, ou leur sexe[53], de crĂ©er des drapeaux[54], ou de grouper des Ă©mojis[55]. De la mĂȘme maniĂšre que Â«Â ĆŸÂ Â» peut ĂȘtre conçu comme une unitĂ© ou comme une lettre (« z ») et un signe diacritique (« ˇ »), l’émoji d’un couple hĂ©tĂ©rosexuel avec un coeur peut ĂȘtre conçu comme une unitĂ© (« forme: forme pleine grandeur U+1F491 couple with heart ») ou comme la somme de l’émoji du visage d’une femme, de celui du visage d’un homme, de celui du coeur avec les codets de jonction appropriĂ©s (en l’occurrence, « forme: forme pleine grandeur U+1F469 woman », « U+200D zero width joiner » [liant sans chasse], « forme: forme pleine grandeur U+2764 coeur », « U+FE0F variation selector-16 » [sĂ©lecteur de variante], « U+200D zero width joiner » et « forme: forme pleine grandeur U+1F468 man »); de mĂȘme, une juge Ă  la peau foncĂ©e combine les codets pour « forme: forme pleine grandeur U+1F469 woman », « U+1F3FF dark skin tone » et « forme: forme pleine grandeur U+2696 scales of justice », avec certains codets combinatoires. Les combinaisons sont nombreuses et productives : selon le rĂ©pertoire Unicode 11.0, il existe actuellement 1212 codets pour un total de 2 789 Ă©mojis[56].

[28] Par ailleurs, particuliers ou entreprises peuvent militer pour l’ajout d’émojis[57]. Il faut en outre tenir compte des institutions et cĂ©lĂ©britĂ©s qui lancent leurs propres gammes d’« émojis » : Ikea, la National College Athletic Association, Tim Hortons (Eh-moji!), le Washington Post (Postmoji), Kim Kardashian (Kimoji), Mentos (ementicons), Alexander Ovechkin, Justin Bieber, Star Wars, les PokĂ©mon, les Yankees de New York, Jean-Claude Van Damme pour n’en nommer que quelques-uns[58]. Ceux-lĂ  ne rĂ©pondent pas au standard Unicode et, sauf Ă  ĂȘtre traitĂ©s comme des images (beaucoup plus lourdes), ne s’affichent correctement que pour les utilisateurs de la mĂȘme application. On peut parler de ces pictogrammes « privĂ©s » comme d’émojis au sens large. Sauf indication contraire, le terme « émoji » renvoie ici aux Ă©mojis au sens strict, c’est-Ă -dire limitĂ© Ă  l’univers dĂ©fini par Unicode.

4. Le compte est bon

[29] En 2015, le trĂšs sĂ©rieux Oxford English Dictionary fait de l’émoji forme: forme pleine grandeur U+1F602 « visage avec larmes de joie » son mot de l’annĂ©e[59]. C’est d’ailleurs l’émoji le plus populaire au monde, toutes cultures confondues : sur Twitter seulement, cet Ă©moji a Ă©tĂ© employĂ© 2 107 128 092 fois depuis son apparition en novembre 2014[60]. Ce sont d’ailleurs huit millions d’émojis par jour qui apparaissent sur le microblogue[61]. Ce n’est rien si l’on compare Ă  Facebook et Facebook Messenger, oĂč ce sont respectivement soixante-dix millions et cinq milliards d’émojis qui sont vĂ©hiculĂ©s quotidiennement (et dans ce dernier cas, prĂšs de 20 % sans accompagner de texte)[62]. Depuis qu’Instagram permet l’inclusion d’émojis dans les mots-clics, prĂšs de la moitiĂ© des publications qui s’y font en contient au moins un[63].

[30] À ce compte, difficile de nier que l’émoji participe de la communication. Il n’est plus, en outre, limitĂ© aux messages textes ou aux billets publiĂ©s sur les rĂ©seaux sociaux : on peut l’utiliser comme clĂ© de recherche sur Internet[64] et, s’agissant de caractĂšre Unicode, il peut mĂȘme faire partie d’une adresse URL[65]. Plus encore, quittant son espace pixel pour se matĂ©rialiser, c’est dĂ©sormais un mĂšme, qu’on retrouve dans le monde physique : publicitĂ©s, chandails, casquettes, tasses, coussins, housses de couette, films[66].

[31] Et, mĂȘme, jugements. Voyons ce qu’il en est Ă  cet Ă©gard.

II. Le bassin de dĂ©cisions Ă  l’étude

A. Présentation des clés de recherche

[32] Nous avons rĂ©pertoriĂ© 119 dĂ©cisions canadiennes, en français comme en anglais, tous tribunaux et tous territoires confondus. Si nous avions Ă  l’origine le dessein de ne considĂ©rer que l’utilisation judiciaire des Ă©mojis, force nous a Ă©tĂ© d’ajuster le tir. D’une part, seules vingt-quatre dĂ©cisions comportent ce terme. Ensuite, il est rapidement apparu que les termes « émojis » et « émoticĂŽnes » sont parfois utilisĂ©s de maniĂšre interchangeable[67], notamment parce que les deux termes partagent, comme on l’a vu, bon nombre de synonymes. Par souci de concision et bien que le terme soit imparfait en ce qu’il dĂ©signe, hors le monde Ă©lectronique, le visage, nous employons le terme « binette » pour couvrir les deux notions indistinctement.

[33] Nous avons donc Ă©largi l’éventail des mots-clĂ©s pour retenir, en plus d’« émoji » et d’« emoticon/Ă©moticĂŽne », les termes « smiley », « smiley face », « happy face », « frimousse », « bonhomme sourire », « souriard », « trombine », « pictogramme » et « binette ». Les mots « souriard » et « trombine » n’ont donnĂ© aucun rĂ©sultat. Si les mots « émoji »[68] et « emoticon/Ă©moticĂŽnes » sont toujours et uniquement utilisĂ©s dans le contexte qui nous intĂ©resse, il n’en est cependant pas de mĂȘme de plusieurs des synonymes gĂ©nĂ©riques. Ainsi, les expressions « smiley face », « happy face » ou « bonhomme sourire » renvoient frĂ©quemment Ă  un dessin manuscrit[69] ou simplement Ă  un ornement graphique[70], et le terme « frimousse » apparaĂźt dans la dĂ©nomination sociale de plusieurs centres de la petite enfance[71]. Pour ces clĂ©s de recherche, la polysĂ©mie n’est pas un obstacle insurmontable car elles produisent moins de cent dĂ©cisions, qu’il suffit de lire pour trier. Pour d’autres termes, par contre, comme « smiley » ou « binette », qui sont aussi (voire surtout) des patronymes[72], le nombre de rĂ©sultats est tel que l’exercice de tri devient inefficace, et ce, mĂȘme avec des clĂ©s de recherche limitatives comme la proximitĂ© des termes « courriel », « texto », « message » ou « Internet ». Des mots plus gĂ©nĂ©riques comme « pictogramme », « icĂŽne » ou « sourire » prĂ©sentent eux aussi trop de rĂ©sultats dont la plupart n’ont manifestement pas la pertinence nĂ©cessaire pour la poursuite de l’exercice.

[34] Finalement, pour les cas de dĂ©cisions successives dans une mĂȘme « affaire » donnant lieu Ă  plus d’une dĂ©cision — une dĂ©cision de premiĂšre instance et son appel, une dĂ©cision sur verdict et une autre sur sentence, une dĂ©cision administrative et son contrĂŽle judiciaire —, nous avons considĂ©rĂ© les motifs : s’ils Ă©taient identiques, nous ne comptions qu’une dĂ©cision[73], s’ils diffĂ©raient, deux[74].

[35] De cet exercice ressortent 119 décisions, utilisant une ou plusieurs de nos clés de recherche[75].

B. DifficultĂ© de l’échantillon

[36] Cela posĂ©, devant les chiffres vertigineux que l’on a Ă©voquĂ©s un peu plus tĂŽt (voir paragraphe 29), un Ă©chantillon de 119 dĂ©cisions a de quoi surprendre, surtout dans la mesure oĂč la jurisprudence rĂ©cente n’est pas impermĂ©able aux rĂ©seaux sociaux et aux avancĂ©es de la communication numĂ©rique (le mot « Instagram » a Ă©tĂ© utilisĂ© dans 149 dĂ©cisions depuis 2014[76], « tweet » dans 168 depuis 2010[77] et « Facebook » dans 7 473 depuis 2007[78]).

[37] La modicitĂ© des rĂ©sultats s’explique de trois maniĂšres[79]. La premiĂšre est proprement judiciaire, la deuxiĂšme au confluent de la mĂ©thodologie et de la polysĂ©mie, la troisiĂšme, informatique, mais soulĂšve des questions d’accĂšs Ă  la justice.

[38] Il faut d’abord considĂ©rer que, de maniĂšre gĂ©nĂ©rale, les jugements ne reproduisent qu’une fraction de la preuve administrĂ©e Ă  l’audience. Binette ou pas, seules sont citĂ©es, habituellement, les dĂ©clarations dĂ©terminantes ou essentielles au raisonnement[80]. Rares sont les Ă©lĂ©ments graphiques annexĂ©s aux motifs, qu’il s’agisse de photographies, de cartes ou de croquis[81]. Autrement dit, les jugements eux-mĂȘmes ne constituent qu’une fraction du volume de la preuve et il ne saurait en aller autrement simplement parce qu’il est question d’émojis ou d’émoticĂŽnes.

[39] Pour les binettes prĂ©cisĂ©ment toutefois, il faut compter avec une difficultĂ© mĂ©thodologique ou lexicale en sus. En effet, comme on l’a vu, plusieurs des clĂ©s de recherche ont des sens diffĂ©rents, dont un seul nous intĂ©resse. Aux difficultĂ©s recensĂ©es plus haut s’ajoute l’existence de dĂ©signations ad hoc comme des « icĂŽnes sympathiques comme des sourires »[82] ou des « signes de ponctuation et des pictogrammes [...] dĂ©criva[n]t ses Ă©tats d’ñme »[83] qui ne peuvent pas ĂȘtre systĂ©matisĂ©es.

[40] Le troisiĂšme obstacle est beaucoup plus problĂ©matique et tient aux difficultĂ©s inhĂ©rentes Ă  la reprĂ©sentation des binettes dans les jugements ou dans les Ă©lĂ©ments de preuve. En effet les moteurs de recherche juridique consultĂ©s ne permettent pas de chercher les Ă©moticĂŽnes ou les Ă©mojis eux-mĂȘmes, ni d’ailleurs gĂ©nĂ©ralement des images ou des signes typographiques, bien que cela ne soit pas impossible sur le plan technique[84]. DĂšs lors, aucune dĂ©cision qui reproduirait un Ă©moji ou une Ă©moticĂŽne sans mentionner l’une des clĂ©s de recherche n’a pu ĂȘtre captĂ©e[85].

[41] (On notera au passage que l’imprĂ©cision n’est pas propre aux banques de recherches qui rĂ©pertorient les dĂ©cisions, elle cause Ă©galement un problĂšme en amont, au moment de la constitution de la preuve : la plupart des logiciels de e-discovery ne sont pas, eux non plus, Ă  mĂȘme de chercher des combinaisons de caractĂšres typographiques, des symboles ni mĂȘme des images[86].)

[42] Ces difficultĂ©s ont peut-ĂȘtre pour effet de faire du bassin un Ă©chantillon, mais nous ne croyons pas qu’elles vicient l’exercice pour autant, surtout lorsque l’on s’attarde Ă  la maniĂšre dont les binettes sont traitĂ©es.

C. Répartition des décisions

[43] Cela Ă©tant, avant d’aborder la substance des dĂ©cisions, nous nous sommes sommairement interrogĂ©e sur la rĂ©partition des rĂ©sultats, selon quatre axes : la branche du droit impliquĂ©e, le moyen de communication utilisĂ©, la date et la façon dont la binette figurait dans la dĂ©cision.

[44] Sur la matiĂšre juridique d’abord, des 119 dĂ©cisions, quarante et une sont prononcĂ©es par des tribunaux administratifs (35,29 %), cinquante-deux par des tribunaux judiciaires en matiĂšre pĂ©nale (44,54 %) et vingt-trois par ceux-ci en matiĂšre civile (20,17 %), rĂ©parties comme suit :

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[45] En ce qui concerne le mĂ©dium ensuite, courriels et messages textes forment la part du lion (66,39 %)[87]. Suivent le clavardage et les messages Facebook, parfois difficiles Ă  distinguer l’un de l’autre dans les motifs (19,32 %). Les autres communications par Internet, qu’elles aient lieu sur des microblogues, des sites Internet de petites annonces, des forums, des blogues ou que la plateforme ne soit pas prĂ©cisĂ©e, forment 8,40 % de l’échantillon. Restent finalement certains Ă©crits sur support physique (actes de procĂ©dures, lettres ou rapports informatisĂ©s), Ă  5,88 %.

[46] Quant Ă  la forme, six dĂ©cisions reproduisent les Ă©moticĂŽnes dont il est question[88], et deux, des Ă©mojis[89]. Cinq dĂ©cisions mentionnent que des binettes ont Ă©tĂ© omises[90] et trente-quatre dĂ©cisions les dĂ©crivent avec plus ou moins de prĂ©cision[91] : « émoticĂŽne de sourire »[92], « émoticĂŽne reprĂ©sentant l’embarras »[93], « emoji with a winking happy face »[94], par exemple. Les soixante et onze autres comportent simplement textuellement une des clĂ©s de recherche. On y reviendra (voir paragraphe 67).

[47] Quant Ă  la date, finalement, force est de constater que l’échantillon est jeune. Les premiĂšres dĂ©cisions recensĂ©es comportant les expressions « émoticĂŽnes » ou « smiley face » dans le contexte qui nous intĂ©resse datent de 2002[95] et de 2006[96] dans l’un et l’autre cas. Le terme « émoji » apparaĂźt pour sa part pour la premiĂšre fois Ă  l’étĂ© 2016[97]. En fait, la moitiĂ© de l’échantillon a Ă©tĂ© produit depuis 2016, c’est-Ă -dire en moins de deux ans (54,62 %).

[48] Cela s’explique facilement : si les Ă©moticĂŽnes, dans leur version moderne, apparaissent en 1982, le phĂ©nomĂšne ne prend de l’expansion qu’avec la dĂ©mocratisation des ordinateurs personnels, des tĂ©lĂ©phones intelligents et de l’accĂšs Ă  Internet. Quant aux Ă©mojis, on se souviendra, ils ne deviennent accessibles sur les tĂ©lĂ©phones intelligents occidentaux qu’à l’automne 2012 et, sur ces rĂ©seaux sociaux de masse que sont Facebook et Twitter, qu’en 2014 (voir paragraphe 26).

III. Analyse : Que faire avec la piùce P– 🙂?

[49] C’est dans ce contexte qu’il convient maintenant de prĂ©senter certaines difficultĂ©s relatives Ă  l’apprĂ©hension des binettes par les tribunaux. Les difficultĂ©s sont ici de deux ordres : celles qui sont proprement judiciaires — c’est-Ă -dire qui relĂšvent de leur prĂ©sentation, soit en preuve par les parties, soit par le dĂ©cideur dans sa dĂ©cision (section A, ci-dessous) —, et celles qui concernent plutĂŽt son interprĂ©tation (section B, ci-dessous). À cet Ă©gard, il y a lieu de considĂ©rer les fonctions sĂ©mio-linguistiques que peuvent occuper les Ă©mojis et les Ă©moticĂŽnes dans le discours des justiciables, avant de considĂ©rer certains Ă©cueils, qu’ils soient techniques ou plutĂŽt sĂ©mantiques.

A. Difficultés proprement judiciaires

[50] Trois questions nous intĂ©ressent ici. La premiĂšre porte sur l’admissibilité : Ă©tant donnĂ© une binette, devrait-elle ĂȘtre produite en preuve (sous-section 1, ci-dessous)? Dans l’affirmative, comment devrait-elle y ĂȘtre prĂ©sentĂ©e par la partie qui souhaite en dĂ©battre (sous-section 2, ci-dessous)? Et finalement, quand ou comment cette binette doit-elle passer de la preuve au jugement, c’est-Ă -dire comment devrait-elle y ĂȘtre reprĂ©sentĂ©e (sous-section 3, ci-dessous)?

1. Admissibilité en preuve

[51] Pour ce qui est de l’admissibilitĂ©, dans la mesure oĂč l’auteur du message a pris la peine d’y inclure une binette, il semblerait naturel de la mettre en preuve. En principe, un document devrait ĂȘtre produit dans son intĂ©gralitĂ©, c’est-Ă -dire dans l’état dans lequel il a Ă©tĂ© constituĂ©. En principe toujours, le caractĂšre Ă©lectronique d’une communication ne fait pas obstacle Ă  sa recevabilitĂ©. Au contraire, le principe de l’équivalence fonctionnelle veut que l’on ne puisse traiter diffĂ©remment deux messages, l’un sur un support traditionnel, l’autre sur un support Ă©lectronique, si leur intĂ©gralitĂ© n’est pas remise en cause, ou si les copies sont Ă  l’identique[98].

[52] Évidemment, l’affaire se complique lorsque l’on considĂšre que les binettes viennent rarement seules, mais plutĂŽt qu’elles illustrent, agrĂ©mentent ou bonifient une conversation ou un message, dont l’admissibilitĂ©, elle, peut ĂȘtre problĂ©matique Ă  d’autres Ă©gards que celui des binettes qu’ils comportent. Dans notre bassin de dĂ©cisions, on constate que, suivant en cela les rĂšgles habituelles, les messages qui paraissaient plus prĂ©judiciables que probants[99] ou dont l’auteur Ă©tait incertain ont Ă©tĂ© Ă©cartĂ©s[100].

[53] La question peut toutefois se poser Ă  l’inverse : qu’en est-il de la recevabilitĂ© d’un document dont il est admis qu’il contenait Ă  l’origine des Ă©mojis ou des Ă©moticĂŽnes mais dont la seule copie dĂ©sormais disponible ne les restitue pas?

[54] De la mĂȘme maniĂšre que des parties n’ont parfois conservĂ© que des copies ou des portions d’un document original, il arrive Ă  l’occasion que l’on soit incapable de retrouver des dĂ©clarations Ă©lectroniques dans un format parfaitement identique Ă  l’original. Certains tiers, des compagnies de tĂ©lĂ©phonie cellulaire par exemple, ne sont parfois pas en mesure de rĂ©cupĂ©rer l’intĂ©gralitĂ© de messages textes visĂ©s par des ordonnances de saisie, mais seulement leurs composantes proprement alphabĂ©tiques. Les messages retrouvĂ©s sont alors communiquĂ©s aux parties dans un format simplissime, dĂ©pouillĂ© des caractĂšres spĂ©ciaux[101] et parfois mĂȘme prĂ©sentĂ©s en bloc, sans indication permettant facilement de rĂ©partir les propos entre deux interlocuteurs[102]. Ces documents ne sont pas intĂ©graux, c’est-Ă -dire qu’il est admis que des Ă©lĂ©ments qui figuraient dans l’original n’ont pas Ă©tĂ© reproduits; ils ont nĂ©anmoins Ă©tĂ© considĂ©rĂ©s comme intĂšgres, puisqu’ils n’avaient pas Ă©tĂ© manipulĂ©s par le fournisseur de services de tĂ©lĂ©phonie[103]. Ce sont les meilleurs Ă©lĂ©ments de preuve disponibles[104].

[55] La question de l’admissibilitĂ© est tout Ă  fait distincte de celle portant sur la valeur probante des documents ainsi tronquĂ©s. Un message dĂ©pouillĂ© de ses binettes ou caractĂšres spĂ©ciaux peut devenir ambigu au point de n’ĂȘtre d’aucune utilité : ce serait le cas, par exemple, d’un message oĂč, en l’absence du symbole « $ », il ne serait plus possible de savoir si deux personnes parlent de prix ou de poids[105]. Sa force probante s’en trouverait alors diminuĂ©e jusqu’à le rendre inutile, impertinent.

[56] On pourrait objecter que les transcriptions stĂ©nographiques, utilisĂ©es de longue date dans les procĂ©dures judiciaires, ne sont jamais que le « rendu » des mots qui ont Ă©tĂ© verbalisĂ©s, ponctuĂ©s, Ă  la rigueur, de quelques hĂ©sitations, marquĂ©es « euh » ou « hum » selon les stĂ©nographes, et qu’elles ne reflĂštent pas les silences, les expressions faciales ou la gestuelle[106], sans que cela ne soit pour autant un obstacle dirimant pour la dĂ©termination du dossier. Combien de plaideurs ont Ă©tĂ© surpris de relire la transcription d’un interrogatoire pour n’y pas retrouver la tension ou l’animositĂ© ressentie Ă  l’époque ou au contraire, trouver les questions agressives alors que l’atmosphĂšre Ă©tait, selon leur souvenir, plutĂŽt chaleureuse[107].

[57] On rĂ©pondra Ă  cela que les notes stĂ©nographiques transposent Ă  l’écrit des propos tenus oralement — c’est-Ă -dire changent le mĂ©dium —, alors que les binettes, elles, figurent dĂ©jĂ  dans un texte Ă©crit, dont il n’y a pas de raison, technique ou autre, de les retirer. Pis, les retirer, c’est, en quelque sorte, porter atteinte Ă  l’intĂ©gritĂ© du message d’origine.

[58] En ce sens, la Cour suprĂȘme de Colombie-Britannique a expressĂ©ment tenu rigueur Ă  un expert d’avoir complĂštement ignorĂ© les nombreuses Ă©moticĂŽnes utilisĂ©es sur une page Facebook avant de conclure que son auteur Ă©tait un terroriste en puissance :

A[nother] example of [the expert]’s narrow focus was his refusal to consider [the accused]’s frequent use of emoticons when interpreting the content of the posts. He stated that he could not interpret the meaning of the emoticons and that he never attempted to do so. [The accused] and others who posted on the account used them frequently. The emoticons appear to have been used to indicate sarcasm, satire, humour, etc. I certainly agree with [the expert] that it is challenging to determine exactly what [the accused]’s emoticons were intended to express in each post. However, I find that his failure to consider them at all is misguided. It is apparent that [the accused] and others communicating on his Facebook account used emoticons to add meaning to what they said[108].

[59] Quoi qu’il en soit, et bien que nous convenions que l’impossibilitĂ© d’obtenir les binettes du message d’origine peut, Ă  l’occasion, excuser leur absence du dossier, il nous semble difficile, aujourd’hui, de faire complĂštement abstraction d’un Ă©lĂ©ment de communication avec lequel la majeure partie de la population est familiĂšre et dont l’usage courant va croissant, Ă  plus forte raison lorsque ces Ă©lĂ©ments ont largement pour fonction d’exprimer une Ă©motion, un point de vue, de renforcer, de nuancer ou de clarifier un message (voir paragraphe 127).

[60] Si l’on accepte ce postulat (et qu’on l’accorde avec les rĂšgles ordinaires d’admissibilitĂ©), il restera encore Ă  dĂ©terminer comment ces messages et leurs binettes doivent ĂȘtre prĂ©sentĂ©s au juge, aux tĂ©moins et, le cas Ă©chĂ©ant, aux jurĂ©s.

2. La présentation de la preuve

[61] Dans un systĂšme judiciaire dont le paradigme demeure celui de l’oralitĂ©[109], le caractĂšre graphique de l’émoji pose certains dĂ©fis de prĂ©sentation. Qui devrait lire, qui dĂ©crire, qui interprĂ©ter et quand?

[62] La question s’est posĂ©e avec beaucoup d’acuitĂ© dans une affaire amĂ©ricaine, le procĂšs instituĂ© contre Ross William Ulbricht pour blanchiment d’argent, trafic de stupĂ©fiants, entreprise criminelle et piratage informatique. Il s’agissait pour le poursuivant de convaincre les jurĂ©s qu’Ulbricht Ă©tait celui qui, se cachant derriĂšre le pseudonyme « Dread Pirate Roberts », opĂ©rait de Silk Road, carrefour des trafiquants de l’Internet clandestin. S’agissant d’un marchĂ© noir en ligne, la plupart des communications interceptĂ©es par le FBI Ă©taient Ă©lectroniques, et plusieurs comportaient des Ă©moticĂŽnes.

[63] La dĂ©fense a fait valoir, avec succĂšs, qu’il fallait inclure non seulement ces Ă©moticĂŽnes dans les transcriptions, comme la ponctuation d’ailleurs et les « lettres Ă©tirĂ©es » (« soooo »), mais qu’il fallait encore les faire lire aux jurĂ©s soit en leur distribuant des copies des transcriptions, soit en leur offrant une projection. La demande se justifie Ă  deux titres : d’abord, les messages ont Ă©tĂ© conçus pour ĂȘtre visualisĂ©s et non verbalisĂ©s; ensuite, il Ă©tait opportun d’éviter d’ajouter un intermĂ©diaire susceptible d’interprĂ©ter ou de dĂ©naturer le sens des messages.

[ATTORNEY FOR DEFENDANT]: ... the Court has already identified the distinction between transcripts of conversations that are oral to begin with and these chats. One is that there are a fair number of nonverbal parts of these communications, symbols, emoticons, things like that, all of that which is not necessarily communicable in an oral context [...]

THE COURT: The jury should note the punctuation [...]

[ATTORNEY FOR DEFENDANT]: Instruct the [jury] that they should be reading [the emoticons] because these were originally written. And while they’re being read aloud as an aid, the fact is, the written word is the real evidence. And occasionally counsel will make mistakes or misread, not intentionally again, but they should be looking at it and there may also be nonverbal symbols and things like that that [sic] they should be looking for and recognize. [...] I think if [a lawyer] is reading something aloud, they should say there’s an emoticon, and let the jury decide what it means rather than characterizing it.

THE COURT: All right. I think that’s what we’ll do[110].

[64] Autrement dit, seuls les tĂ©moins pouvaient qualifier les Ă©moticĂŽnes ou expliquer ce qu’ils y comprenaient, du moins avant le stade des plaidoiries; alors seulement les avocats pouvaient-ils les expliquer suivant la preuve entendue.

[65] L’approche, si elle demande beaucoup de vigilance de la part des procureurs, paraĂźt nĂ©anmoins Ă©quilibrĂ©e et rigoureuse.

[66] Sans doute toutes les affaires ne demanderont-elles pas de telles prĂ©cautions : souvent, le dĂ©cideur pourra prendre connaissance d’une preuve documentaire sans qu’il soit nĂ©cessaire pour les parties de la lui lire au long et de commenter chacune des binettes qui pourraient s’y trouver, mais pour ces quelques situations oĂč une binette est susceptible de faire la diffĂ©rence, la mĂ©thode paraĂźt appropriĂ©e.

3. La représentation par le juge

[67] Reste Ă  considĂ©rer la reprĂ©sentation des binettes dans les jugements. Lorsqu’elles ne sont pas pertinentes Ă  un passage qui, lui, mĂ©rite d’ĂȘtre reproduit, une indication « émoticĂŽnes non reproduites » ou « émojis omis » pourrait suffire[111]. Lorsqu’elles le sont, il appartiendra au tribunal de choisir la maniĂšre de les reflĂ©ter. Il pourra la dĂ©crire, suivant la description du standard Unicode ou selon l’intention constatĂ©e, ou encore, les reproduire.

[68] En ce qui concerne les descriptions, on prendra garde Ă  la connotation : si l’émoji qui « rit aux larmes » est bel et bien un « émoji qui pleure », il a pourtant une connotation positive[112]. De mĂȘme, dĂ©crire l’émoji du « smiling poop » comme d’un Ă©moji « depicting excrement »[113] perd beaucoup de la lĂ©gĂšretĂ© que les utilisateurs auront souvent voulu communiquer. Notons Ă©galement qu’il peut ĂȘtre nĂ©cessaire de dĂ©crire ou de reproduire une binette pour la lisibilitĂ© d’un Ă©change, mĂȘme si elle n’y est pas dĂ©terminante. Cet Ă©change, par exemple, laisse sur sa faim :

March 13, 2014 at 12:54:42 p.m. - Ms. Otokiti sends an emoji.

March 13, 2014 at 12:56:06 p.m. - G.H. writes: “What”

March 13, 2014 at 12:56:33 p.m. - Ms. Otokiti writes: “Yeah”

March 13, 2014 at 12:58:15 p.m. - G.H. writes: “What’s the (emoji) face for”

March 13, 2014 at 1:00:08 p.m. - Ms. Otokiti writes: “Oh that was a mistake I was gonna use this (emoji)”[114]

[69] Quant Ă  la reproduction, sur le plan technique, elle ne pose pas vraiment de problĂšme avec les Ă©moticĂŽnes, qui sont des signes typographiques disponibles depuis un clavier ordinaire. Elle peut Ă©galement ĂȘtre accompagnĂ©e d’une description, par exemple :

Mr Elliott wrote: “Competing also means I may put a lot of time into something that helps no one if it isn’t selected for ‛political’ reasons :-).” This last punctuation is common enough for me to take notice that it depicts a little face with a smile, a smiley face[115].

voire, d’une description des composantes, puis d’une conclusion quant à la signification de leur combinaison :

The complainant was shown the text message from the accused [...]. It was suggested to the complainant that text did not call for a response but nevertheless, she texted to the accused “In bed now too... Could only find one cat, hopefully the other will come home soon ... Night:)”. The word night is followed by a colon and closed parenthesis commonly referred to as a “smiley face”[116].

[70] Pour les Ă©mojis, s’agissant de combinaisons Unicode, en thĂ©orie, ils pourraient ĂȘtre entrĂ©s comme tels. Une des dĂ©cisions rĂ©pertoriĂ©es en prĂ©sente un comme un caractĂšre spĂ©cial : « À 17 h 50, le locataire Ă©crit “Je fais une cession de bail sur mon 3Âœ et je prends le 4Âœ qui se lib[Ăš]re dans le 4140 (...)”. Anne rĂ©plique OK par l’émoticĂŽne “forme: forme pleine grandeur” »[117].

[71] Une autre insĂšre plutĂŽt les Ă©mojis dont il est question comme des images[118], accompagnĂ©es d’une description assez prĂ©cise qui reflĂšte en partie le descriptif Unicode.

forme: forme pleine grandeur[119]

[72] Si cette maniĂšre de faire a le dĂ©savantage d’empĂȘcher l’émoji de constituer une clĂ© de recherche mĂȘme si les banques de donnĂ©es admettaient les caractĂšres spĂ©ciaux (voir paragraphe 40), elle a toutefois l’avantage de montrer l’émoji exactement comme il se trouvait dans la preuve, ce qui, comme on le verra, n’est pas un acquis.

B. DifficultĂ©s d’interprĂ©tation

[S]’il y avait toujours accord entre les Philosophes sur la signification des mots, ce serait la suppression de presque toutes leurs controverses.

RenĂ© Descartes, RĂšgles pour la direction de l’esprit (1628)[120]

[73] En effet, lorsque l’on considĂšre l’émoji lui-mĂȘme, il faut s’assurer que celui qui a Ă©tĂ© reçu est bien celui qui a Ă©tĂ© communiquĂ© et sans doute est-ce lĂ  la principale difficultĂ© de preuve Ă  laquelle pourront ĂȘtre confrontĂ©s les tribunaux. S’il y a lieu au bout du compte de considĂ©rer l’intention (sous-section 3, ci-dessous), d’autres obstacles, notamment techniques (sous-section 1, ci-dessous) et sĂ©mantiques (sous-section 2, ci-dessous), sont susceptibles de se dresser sur la route de l’interprĂšte, qui sont abordĂ©s ici tour Ă  tour.

1. DifficultĂ©s techniques : les dĂ©fis de l’interopĂ©rabilitĂ©

[74] Quoi qu’elle ne soit pas inexistante pour les Ă©moticĂŽnes — dans une affaire par exemple, le dĂ©fendeur prĂ©tendait que, lĂ  oĂč la majoritĂ© des gens sourient avec une parenthĂšse et les deux-points : ), lui utilisait toujours le point-virgule ; ), ce que d’aucuns considĂšrent plutĂŽt ĂȘtre un clin d’oeil[121] —, la question se pose avec une acuitĂ© particuliĂšre en ce qui concerne les Ă©mojis pour qui il existe un risque « technique » qui ne se pose pas avec les Ă©moticĂŽnes.

[75] Les Ă©moticĂŽnes, en effet, sont une sĂ©rie de caractĂšres typographiques. Par contraste, si les Ă©mojis se prĂ©sentent comme une unitĂ© graphique, il se cache derriĂšre chacun un code hexadĂ©cimal et un barĂšme graphique, dĂ©terminĂ© par le consortium Unicode (voir paragraphe 19). Comme on l’a vu, si le codet et son barĂšme sont les mĂȘmes pour tous, chaque systĂšme d’exploitation est libre du rendu. Or, ce qui est communiquĂ© d’une plateforme Ă  l’autre, c’est le codage, de sorte que ce que l’on peut voir sur l’appareil destinataire pourrait diffĂ©rer de ce qui a Ă©tĂ© envoyĂ© par l’appareil destinateur.

[76] Pour certains Ă©mojis, la diffĂ©rence est minime : « U+1F602 face with tears of joy », par exemple, possĂšde un rendu assez semblable d’une plateforme Ă  l’autre :

forme: forme pleine grandeur

De mĂȘme, les variations qui peuvent exister entre « U+1F937 shrug », « U+2696 ‍scale », « U+1F4C5 calendar » ou « U+1F468, U+200D, U+1F4BB man technologist » risquent peu d’entraver ou d’altĂ©rer le sens :

forme: forme pleine grandeur[122][123]

[77] Pour d’autres Ă©mojis toutefois, la variation est considĂ©rable et le risque de problĂšmes d’interprĂ©tation est Ă©vident. On considĂ©rera la situation suivante : arrivant dans la cuisine, une personne y dĂ©couvre un lot d’odorantes tartes aux pommes. Elle Ă©crit, depuis son appareil Microsoft Windows 10 :

forme: forme pleine grandeur

[78] Les commissures vers le haut, le message semble assez positif : « J’ai bien hĂąte d’en manger ». Sauf que l’émoji « U+1F924 drooling face » a un tout autre rendu sur l’appareil du destinataire, un HTC Sense 8.0, qui reçoit plutĂŽt :

forme: forme pleine grandeur

ce qui suggĂšre qu’un dĂ©gĂąt est survenu, par exemple, la gourmandise d’un animal de compagnie.

[79] Autre exemple :

forme: forme pleine grandeur

[80] Si Google, Microsoft et Facebook paraissent avoir la mĂȘme interprĂ©tation de « U+1F92D smiling face with smiling eyes and hand covering mouth », comme d’un visage qui rit sous sa cape, l’émoji d’Apple semble plutĂŽt avoir oubliĂ© quelque chose, celui d’EmojiOne, couvrir un bĂąillement et celui de Samsung, se pincer le nez pour ne pas Ă©ternuer.

[81] Si ces Ă©mojis-lĂ  portent Ă  confusion, d’autres portent plutĂŽt Ă  controverse. Comparer ces deux « U+1F46F people with bunny ears » :

forme: forme pleine grandeur

[82] LĂ  oĂč Apple (et bien d’autres) suggĂšre deux femmes avec des oreilles de lapin et un justaucorps qui rappelle les playboy bunnies, il en va tout autrement chez Samsung, chez qui les visages humains ont en principe des traits enfantins.

[83] Les exemples sont aussi nombreux que viraux[124]. En 2014, les rĂ©seaux sociaux avaient fait des gorges chaudes du « U+1F49B yellow heart » de la premiĂšre gamme d’émojis en couleur de Google : l’émoji, jusque-lĂ  reprĂ©sentĂ©, comme un coeur blanc Ă  pois noirs, Ă©tait soudainement rendu comme un coeur rose dotĂ© de peu ragoĂ»tants poils noirs[125]. Ou encore, en 2017, les titulaires d’un appareil Samsung n’avaient pas vraiment pu prendre part Ă  une campagne lancĂ©e pour la journĂ©e internationale du chocolat puisque, de toutes les plateformes, elle a Ă©tĂ© la seule Ă  choisir d’illustrer « forme: forme pleine grandeur U+1F36A cookie » avec des biscuits digestifs plutĂŽt qu’avec des biscuits aux pĂ©pites de chocolat[126].

[84] L’exemple le plus politique des Ă©cueils de l’interopĂ©rabilitĂ© demeure sans aucun doute celui du « U+1F52B pistol ». En 2016, Apple dĂ©cide que cet Ă©moji sera dĂ©sormais illustrĂ© par un pistolet Ă  eau[127]. Curieusement, Ă  peu prĂšs Ă  la mĂȘme Ă©poque, Microsoft remplace le pistolet laser employĂ© jusque-lĂ  par un revolver. On comparera l’impression que laisse le mĂȘme message Ă  travers les plateformes et le temps :

forme: forme pleine grandeur[128]

[85] Chez Apple, la premiĂšre suggĂšre, sinon le braquage[129], au moins la possession d’arme Ă  feu[130]; le second, une belle journĂ©e d’étĂ© au parc. Chez Windows, on passe de la conquĂȘte de l’espace Ă  un message plutĂŽt menaçant[131]. Qui mobilise l’imagination et qui les crimes contre la personne? MĂȘme, en combinaison avec d’autres Ă©mojis, la confusion ou la provocation peut s’aggraver. ConsidĂ©rer comment, avec le pistolet comme contexte, les « larmes de joie » peuvent tout Ă  coup presque ressembler Ă  des gouttelettes de sueur de malaise ou d’effroi :

forme: forme pleine grandeur

[86] Quoi qu’il en soit, la dĂ©cision d’Apple d’utiliser un pistolet Ă  eau a causĂ© des remous : certains opĂ©rateurs ont immĂ©diatement emboĂźtĂ© le pas, d’autres s’y sont formellement refusĂ©s, pour finalement faire front commun; Ă  partir de 2018, tous les systĂšmes d’exploitation illustreront cet Ă©moji par un pistolet Ă  eau[132] :

forme: forme pleine grandeur[133]

[87] L’évolution graphique relĂšve ainsi parfois d’un choix volontaire et politique. Dans d’autres cas, l’objectif est simplement de diminuer la confusion, entre les plateformes. Un exemple classique Ă  cet Ă©gard est celui de « U+1F483 dancer » : entre 2013 et 2015, les quatre principales plateformes tĂ©lĂ©phoniques offrent des personnages trĂšs diffĂ©rents; en 2018, toutes prĂ©sentent une danseuse de flamenco, Samsung ayant mĂȘme troquĂ© son habituel visage enfantin :

forme: forme pleine grandeur[134]

[88] La convergence que l’on peut constater dans les versions les plus rĂ©centes des diffĂ©rents systĂšmes d’exploitation ne vide toutefois pas la question, car l’interopĂ©rabilitĂ© doit s’envisager sur deux axes : au plan synchronique, entre diffĂ©rentes plateformes, mais Ă©galement au plan diachronique, pour une mĂȘme plateforme, mais Ă  travers le temps.

[89] À cet Ă©gard, vers 2016, une Ă©tude a Ă©tĂ© publiĂ©e, dĂ©montrant, sur une base empirique, que les utilisateurs trouvaient l’émoji « U+1F601 grinning face with smiling eyes » particuliĂšrement difficile Ă  dĂ©coder[135]. Comparer :

forme: forme pleine grandeur

[90] Au premier, on rĂ©pondrait volontiers « Super, raconte »; au second, plutĂŽt « Pauvre toi, que s’est-il passĂ©? ». Apple, comme d’autres, a depuis redessinĂ© l’émoji en question, marquant mieux la diffĂ©rence avec la « U+1F62C grimacing face » mais s’écartant d’un graphisme jusque-lĂ  plus proche de l’iconographie manga :

forme: forme pleine grandeur[136]

[91] À cette harmonisation volontaire, il faut ajouter des phĂ©nomĂšnes de convergence propres Ă  certains modes de communication. Les fonctions d’accessibilitĂ© et de synthĂšse vocale des tĂ©lĂ©phones et des ordinateurs, par exemple, qui permettent Ă  l’appareil de « parler » le texte Ă©crit n’admettent qu’une signification pour chaque Ă©moji, qui peut diffĂ©rer de celle du standard Unicode. Par exemple, la version française d’iOS 6.0 ne semble pas marquer la diffĂ©rence entre « forme: forme pleine grandeur U+1F622 crying face », qui n’a qu’une larme Ă  l’oeil et « forme: forme pleine grandeur U+1F62D loudly crying face » qui pleure pourtant Ă  chaudes larmes, puisque l’un et l’autre sont Ă©noncĂ©s comme un « visage en pleurs »[137]. En outre, pour les messages textes, la plupart des opĂ©rateurs proposent dĂ©sormais des remplacements[138]. Si certaines sont littĂ©rales — le remplacement des mots « dragon » ou « lion » par un Ă©moji de ces animaux —, d’autres supposent des associations prĂ©cises : sur Apple, six Ă©mojis sont proposĂ©s pour « joyeux anniversaire ». Ces associations parfois divergent du descriptif de l’Unicode : Apple proposerait ainsi de remplacer « hug » et « jazz hands » par le mĂȘme Ă©moji, dĂ©crit comme « hugging face » par l’Unicode[139].

[92] Par ailleurs, d’autres modes de communication pourraient permettre de dĂ©gager des tendances associatives. La concentration de certains Ă©mojis permettrait-elle Ă  Facebook d’identifier des comptes susceptibles d’afficher des discours haineux[140]? Y a-t-il des Ă©mojis propres aux tweets des gangs de rue[141]? Que peut-on dĂ©gager de l’utilisation des Ă©mojis dans les mots-clics d’Instagram[142]? Par exemple, depuis quel pays utilise-t-on le plus l’émoji de la balance (forme: forme pleine grandeur)? Y a-t-il une diffĂ©rence dans les images publiĂ©es avec #forme: forme pleine grandeur et #forme: forme pleine grandeur qui permettrait de lancer une Ă©tude sur la perception de la justice?

[93] L’avĂšnement des agents conversationnels (les chatbots qui Ă©mulent les rĂ©ponses d’utilisateurs humains) pourrait Ă©galement accroĂźtre ou populariser certaines associations[143] : quelle responsabilitĂ© pour leur concepteur[144]? On pourrait encore, Ă  la rigueur, compter sur la publicitĂ© du monde rĂ©el, dont la rĂ©pĂ©tition pourrait finir par confĂ©rer un sens prĂ©cis Ă  certains Ă©mojis[145].

[94] Mais quel sera ce sens commun?

2. Difficultés sémantiques : les défis du sabir

[95] Encore ici, certains Ă©cueils mĂ©ritent d’ĂȘtre soulignĂ©s, de trois ordres : proprement graphique, sĂ©mantique et grammatical.

a. Difficultés graphiques
i. Visuel incertain

[96] Certains Ă©mojis sont simplement difficiles Ă  comprendre : s’il a Ă©tĂ© redessinĂ© depuis, l’émoji du tĂ©lĂ©phone cellulaire en mode vibration, trĂšs mal compris dans ses premiĂšres versions, a Ă©tĂ© utilisĂ© comme synonyme de sextage ou d’utĂ©rus[146]. Encore aujourd’hui, on peut prendre la crĂšme caramel pour un chapeau ou le signe astrologique du taureau pour une bague de fiançailles[147]. En ce qui concerne ce dernier, la difficultĂ© est moindre pour l’émetteur du message. La palette des Ă©mojis se prĂ©sente en effet en plusieurs catĂ©gories, visages, sports, nourriture, symboles : parmi d’autres symboles astrologiques moins Ă©quivoques, celui du taureau serait sans doute reconnu pour tel. Le destinataire du message, toutefois, ne bĂ©nĂ©ficie pas de ce contexte.

forme: forme pleine grandeur

ii. Petite taille

[97] Les Ă©mojis sont de petites images. ConsultĂ©es depuis un Ă©cran de tĂ©lĂ©phone cellulaire ou un appareil avec une faible rĂ©solution, par exemple, il est possible qu’elles soient difficiles Ă  percevoir, voire illisibles. On prendra ainsi facilement le signet pour une Ă©tiquette de prix ou confondra la fĂ©e de Facebook avec un papillon et certains insectes entre eux. Dans l’hypothĂšse d’un contrat formĂ© par Ă©change de messages textes, pourrait-on plaider la clause illisible[148] ou l’erreur[149]?

[98] Plusieurs opĂ©rateurs reconnaissent d’ailleurs la difficultĂ© et les systĂšmes d’exploitation, dans leurs versions plus rĂ©centes, grossissent souvent les Ă©mojis envoyĂ©s seuls, en paire ou en triade, lorsqu’ils ne sont pas accompagnĂ©s de texte.

[99] Cela posĂ©, certains utilisateurs jouentavec ces difficultĂ©s. Ainsi, comme il n’y a pas de drapeau du QuĂ©bec dans les palettes Unicode, plusieurs emploient plutĂŽt le drapeau de la Martinique, lui aussi composĂ© d’une croix blanche sur fond bleu et ce, parce que les serpents fer-de-lance du pavillon martiniquais sont si petits sur un tĂ©lĂ©phone qu’on peut croire y voir plutĂŽt les fleurs de lys du drapeau quĂ©bĂ©cois[150].

iii. Polysémie

[100] La taille des caractĂšres vient Ă©galement exacerber une difficultĂ© de la nature de la polysĂ©mie. Car plusieurs Ă©mojis se ressemblent, particuliĂšrement ceux « à visage humain ». Unicode en prĂ©voit ainsi une quinzaine de visages souriants[151]. Pour qui connaĂźt sa palette d’émojis sur le bout des doigts ou Ă  qui prendrait le temps de consulter chacun des visages qui y figurent, quatre Ă©mojis s’offriraient pour « tirer la langue »[152], mais Ă  prendre le premier qu’on y apercevrait, on pourrait facilement confondre « lol » et « miam » sur son appareil Android 8.1 :

forme: forme pleine grandeur

[101] La distinction est encore plus difficile Ă  faire lorsque l’on considĂšre la taille des Ă©mojis : sans doute en trĂšs gros peut-on dĂ©duire que la perle de sueur et d’inconfort se trouve plus proche de la tempe du visage (forme: forme pleine grandeur, « forme: forme pleine grandeur U+1F625 disappointed but relieved face »), que la larme est plus proche du coin de son oeil (forme: forme pleine grandeur, « forme: forme pleine grandeur U+1F622 crying face »), et la bulle du dormeur plus prĂšs de son nez, mais Ă  moins de 30 pixels2 (forme: forme pleine grandeur, « forme: forme pleine grandeur U+1F62A sleepy face »), mĂȘme cĂŽte Ă  cĂŽte, on s’y mĂ©prend facilement[153].

[102] L’ambiguĂŻtĂ© inhĂ©rente Ă  la polysĂ©mie est particuliĂšrement importante pour les Ă©mojis anthropomorphiques[154]. Ici, certains dĂ©veloppeurs ont prĂ©sentĂ© des applications qui permettent d’animer un Ă©moji prĂ©configurĂ© de maniĂšre Ă  reflĂ©ter les expressions faciales de l’utilisateur, captĂ©es par la camĂ©ra de l’appareil en temps rĂ©el, ou dĂ©passant alors tout Ă  fait le guide Unicode, de convertir une courte vidĂ©o de l’utilisateur en binette animĂ©e[155]. Pour certains, c’est lĂ  la clĂ© d’une transmission plus juste des intentions rĂ©elles[156]; pour d’autres, toutefois, les reprĂ©sentations « normativement codĂ©es » que sont les Ă©mojis prĂ©sentent un net avantage sur le « vrai monde », alors que les Ă©tudes suggĂšrent que lire les visages demeure un exercice malaisĂ© pour plusieurs[157].

[103] Il faut Ă©galement compter avec le fait que le nombre d’émojis ne cesse de croĂźtre, de sorte qu’un utilisateur pourrait utiliser un Ă©moji qu’il sait n’ĂȘtre pas tout Ă  fait le bon, faute de mieux, d’abord, puis continuer Ă  le faire par habitude, mĂȘme s’il existe dĂ©sormais un nouvel Ă©moji prĂ©cisĂ©ment pour ce qu’il cherchait Ă  l’origine[158]. Il pourrait en ĂȘtre ainsi d’une personne qui, devant un rĂ©pertoire qui, en 2011, ne contient pas d’émoji posant son doigt sur sa bouche pour indiquer le silence, aurait commencĂ© pour intimer Ă  ses interlocuteurs de se taire, Ă  utiliser l’émoji sans bouche (« forme: forme pleine grandeur U+1F636 face without mouth »), et qui continuerait Ă  le faire bien qu’il existe depuis 2018 l’émoji espĂ©rĂ© Ă  l’origine (« forme: forme pleine grandeur U+1F92B face with finger covering closed lips »). Certains rapportent Ă©galement que les Ă©mojis des trois singes mystiques (« ne pas voir le mal », « ne pas entendre le mal », « ne pas dire le mal ») sont parfois employĂ©s pour dĂ©signer des personnes malvoyantes, malentendantes ou muettes[159], Ă  dĂ©faut d’émojis reprĂ©sentant ces handicaps[160].

iv. Controverses et détournements

[104] Ensuite, certains Ă©mojis portent Ă  controverse. Pour certains, c’est que l’interprĂ©tation est partagĂ©e; pour d’autres, c’est que le sens a Ă©tĂ© dĂ©tournĂ©[161].

[105] MĂȘme s’il existe un descriptif sur l’Unicode, y accĂ©der requiert un effort important de la part de l’utilisateur, tout Ă  l’inverse de la rapiditĂ© qui est la marque des communications Ă©lectroniques. Les dictionnaires et encyclopĂ©dies Ă©lectroniques consacrĂ©es au phĂ©nomĂšne[162] posent le mĂȘme problĂšme et, malgrĂ© l’enthousiasme ou les efforts de leurs auteurs, leur qualitĂ© est parfois variable[163]. Quant aux « énonciations » que proposent certains concepteurs dans les fonctions de synthĂšse vocale et d’accessibilitĂ©, elles ne peuvent rendre qu’une seule signification[164].

[106] Quatre émojis pour illustrer différentes controverses :

forme: forme pleine grandeur

[107] D’abord, les mains jointes, dont le descriptif Unicode est « U+1F64F person with folded hands » sont utilisĂ©es tantĂŽt pour remercier quelqu’un, tantĂŽt pour montrer la priĂšre, tantĂŽt encore pour un « tape-m’en cinq » (high five), ce geste de victoire qui consiste Ă  prĂ©senter sa paume ouverte et levĂ©e, pour qu’une autre personne vienne y frapper la sienne[165]. On peut facilement imaginer une situation oĂč la question de savoir si une personne a participĂ© Ă  une infraction ou l’a simplement encouragĂ©e dĂ©pend de ce que l’on considĂšre cet Ă©moji comme suggĂ©rant le remerciement ou plutĂŽt la connivence.

[108] Les petites mains du bonhomme souriant, ensuite, sont la maniĂšre dont plusieurs plateformes ont choisi de rendre le descriptif Unicode « U+1F917 hugging face ». L’émoji toutefois ne semble pas uniformĂ©ment compris ainsi. Ainsi, si la majoritĂ© des gens d’entre 25 et 44 ans y voit en effet un cĂąlin, il s’agit plutĂŽt pour leurs aĂźnĂ©s et leurs cadets d’un « c’est cool, pas de stress »[166]. Certains, artistes dans l’ñme sans doute, y voient encore les « mains de jazz », mouvement d’un interprĂšte vers le public, les avant-bras tendus, les doigts Ă©cartĂ©s et frĂ©missants vers le public[167].

[109] La dame Ă  la main levĂ©e Ă  la hauteur des yeux, quant Ă  elle, est largement, sinon exclusivement, employĂ©e comme l’effrontĂ©e (la « sassy girl »), celle qui est « simplement fabuleuse » et un brin impertinente. En thĂ©orie, pourtant, il s’agit de la « U+1F481 information desk person »[168]. Évidemment, le phĂ©nomĂšne de dĂ©tournement n’est assurĂ©ment pas propre aux Ă©mojis, le terme « circassien », par exemple, n’est Ă  l’origine et au plan Ă©tymologique, que l’adjectif Ă©ponyme d’un peuple du Caucase; depuis une dizaine d’annĂ©es toutefois, il est employĂ©, faute d’autre terme, pour signifier « relatif au cirque ».

[110] Les Ă©mojis connaissent parfois deux sens, l’un littĂ©ral, l’autre figurĂ©. Une personne peut ainsi employer l’image de vernis Ă  ongles pour signifier qu’elle a une nouvelle manucure ou affirmer un sentiment de supĂ©rioritĂ© esthĂ©tique; l’émoji connote Ă©galement Ă  l’occasion la nonchalance[169] : l’employer en rĂ©ponse Ă  une consigne de son supĂ©rieur au travail pourrait ainsi constituer une forme d’insubordination au travail[170]. Encore ici, le phĂ©nomĂšne n’est pas propre aux Ă©mojis : les « pĂ©pins » sont certes les graines des fruits, mais ce sont Ă©galement des « ennuis ».

[111] Ces exemples sont plutĂŽt bien Ă©tablis, mais il faut encore compter avec les codes idiosyncrasiques qu’une personne ou qu’un groupe aurait pu crĂ©er : la crevette pour signifier qu’une personne entendait passer une journĂ©e douillette, le « OK » japonais (les bras encadrant la tĂȘte) pour annoncer l’heure d’un cours de zumba ou celle des moais — ces mystĂ©rieuses statues de l’Île de PĂąques — par un couple pour marquer avec connivence toute absurditĂ© prononcĂ©e par un tiers en leur prĂ©sence[171]. Dans deux affaires au moins, le tribunal rapporte la signification qu’un utilisateur donne — seul — Ă  ses propres Ă©moticĂŽnes, sans toutefois que cela soit Ă  lui seul dĂ©terminant[172].

b. Difficultés interculturelles et interlinguistiques

[112] L’émoji, rappelons-le, vient du Japon, avec ses codes culturels. Ces trois Ă©mojis ont, Ă  premiĂšre vue, une signification bien diffĂ©rente selon que l’on se trouve au QuĂ©bec ou au Japon : soupe aux pois, igloo et cĂŽne de construction ou gobelet de thĂ©, onigiri et tour de Tokyo?

forme: forme pleine grandeur[173]

[113] En outre, comme nous l’avons dĂ©jĂ  Ă©voquĂ©, plusieurs Ă©mojis sont construits selon les codes visuels de l’univers manga (il en va de mĂȘme pour les kaomojis, moins pour les Ă©moticĂŽnes). Alors que, dans les dessins animĂ©s et bandes dessinĂ©es franco-belges, le ronfleur Ă©met la lettre « z » Ă  rĂ©pĂ©tition[174] ou voit sa tĂȘte surmontĂ©e d’une bĂ»che, au Japon, il a plutĂŽt tendance Ă  produire des bulles par le nez[175]. Et c’est exactement ce que fait l’émoji « U+1F62A sleepy face ».

forme: forme pleine grandeur[176][177]

forme: forme pleine grandeur[178][179]

[114] De maniĂšre analogue, francophones ou anglophones auraient sans doute tendance Ă  voir un signe d’exaspĂ©ration ou un long soupir dans cet Ă©moji — proche de la « moutarde qui monte au nez » ou de la « steam coming out of one’s ears » — alors que les codes mangas y voient plutĂŽt la morgue ou le dĂ©dain d’une courte inspiration nasale, ce que reflĂšte le descriptif Unicode, soit « U+1F624 face with look of triumph »[180]. La colĂšre est plutĂŽt reprĂ©sentĂ©e par la « veine de la rage » dans l’univers manga, quatre croissants rouges adossĂ©s (« U+1F4A2 anger symbol »), qui doivent rappeler les veines saillant du front d’une personne outrĂ©e ou qui fulmine[181].

[115] Les Ă©mojis ressortissant a priori Ă  la culture japonaise sont nombreux[182] : le salut rĂ©vĂ©rencieux (« forme: forme pleine grandeur U+1F647 person bowing deeply »), la fleur blanche qui y signifie qu’un devoir est excellent (« forme: forme pleine grandeur U+1F4AE white flower »), la personne qui encercle son visage de ses bras qui y signifie « OK » (« forme: forme pleine grandeur U+1F646 face with ok gesture ») ou le symbole qui reprĂ©sente les sources thermales (« onsen ») sur une carte routiĂšre (« forme: forme pleine grandeur U+2668 hot springs »). Les difficultĂ©s interculturelles ne se limitent pas Ă  la signalĂ©tique ou aux codes culturels japonais : le cor postal est Ă  peu prĂšs inconnu en AmĂ©rique, alors qu’en Europe, il symbolise encore largement le bureau de poste. De mĂȘme, l’émoji d’un immeuble marquĂ© d’un « H » reprĂ©sentera gĂ©nĂ©ralement l’hĂŽpital, mais parfois aussi l’hĂŽtel.

forme: forme pleine grandeur

Au-delĂ  des cultures, certaines Ă©tudes suggĂšrent aussi que les mĂȘmes Ă©mojis ne sont pas connotĂ©s ou compris selon les langues, voire les pays. Ainsi, si les Ă©mojis liĂ©s Ă  la nourriture et Ă  la musique semblent ĂȘtre utilisĂ©s avec uniformitĂ© Ă  travers langues et cultures[183], d’autres ont des connotations particuliĂšres, propres Ă  certaines rĂ©gions du monde. Par exemple, l’émoji de soleil, en Russie, n’évoquerait pas tant une journĂ©e ensoleillĂ©e que prĂ©cisĂ©ment la plage[184], alors qu’au Royaume-Uni, c’est l’avion qui Ă©voque cette plage, avec la vague et le soleil couchant, une association que ne font pas les utilisateurs mĂ©diterranĂ©ensau au climat nettement moins pluvieux[185]. Une Ă©tude suggĂšre encore que l’émoji du salut de la main soit associĂ© Ă  ceux du voyage au Royaume-Uni, mais pas aux États-Unis[186]. Ces divergences s’envisagent autant en thĂšme qu’en version, c’est-Ă -dire qu’il faut Ă  la fois considĂ©rer quels Ă©mojis les locuteurs d’une langue donnĂ©e sont le plus susceptibles d’utiliser pour reprĂ©senter un sentiment ou un concept donnĂ© (par exemple, les arabophones prĂ©sentent la plus forte utilisation des Ă©mojis de plantes et de fleurs; chez les francophones, c’est le coeur qui vient en premiĂšre position[187]) et considĂ©rer la signification que des locuteurs de diffĂ©rentes langues assignent Ă  des Ă©mojis donnĂ©s : l’émoji de vernis Ă  ongles, encore lui, n’aurait de connotation sexuelle que dans certaines rĂ©gions arabophones[188]. Encore, certains suggĂšrent que la montĂ©e en popularitĂ© fulgurante, sur Twitter, de l’émoji du signe du recyclage — ruban de Moebius prĂ©sentĂ© en trois flĂšches vertes — s’expliquerait par ce que, sa couleur verte Ă©tant celle de l’islam, plusieurs utilisateurs et applications l’ajoutent aux tweets de priĂšres et d’invocations pour encourager la republication et le partage[189].

c. Jargons et sous-cultures

[116] Il faut en outre compter avec les jargons et sous-cultures. Au premier chef, sans doute, la culture d’Internet, avec ses abrĂ©viations et ses hyperboles[190], mais encore, le langage codĂ© du sextage — plus de la moitiĂ© des dĂ©cisions judiciaires portent sur des infractions Ă  caractĂšre sexuel, sans compter les dĂ©cisions administratives (voir paragraphe 44) — et celui de la pĂšgre.

[117] Quant aux messages Ă  caractĂšre sexuel, sans qu’il soit nĂ©cessaire d’entrer dans les dĂ©tails des substitutions conceptuelles, le fait est que plusieurs Ă©moticĂŽnes ont Ă©tĂ© imaginĂ©es Ă  cette fin[191] et que plusieurs Ă©mojis ont Ă©tĂ© dĂ©tournĂ©s de leur sens premier au profit d’un imaginaire plus charnel, au premier chef l’aubergine et la pĂȘche[192]. Les hĂŽpitaux publics de New York ont d’ailleurs lancĂ© une large campagne publicitaire pour sensibiliser les millĂ©nariaux Ă  la rĂ©surgence des maladies vĂ©nĂ©riennes Ă  l’aide de ces deux Ă©mojis[193]. De mĂȘme, le fabricant de prĂ©servatifs Durex milite activement pour l’introduction d’un Ă©moji de condom, utilisant entre-temps l’aubergine et le parapluie dans ses campagnes de prophylaxie[194].

[118] Le champ lexical Ă©laborĂ© des drogues — autre sous-culture — s’est pour sa part presque frayĂ© un chemin dans la jurisprudence canadienne. Dans ce domaine, c’est souvent la fonction lexicale ou de substitution qui sera mise de l’avant : comme il peut ĂȘtre question de « neige » ou de « diamant » pour de la cocaĂŻne ou du crack, on peut employer un Ă©moji de flocon de neige ou de diamant taillĂ©. DĂ©rivĂ©s de tranquillisants vĂ©tĂ©rinaires, la mescaline ou le PCP sont parfois dĂ©signĂ©s « horse » et, partant, peuvent facilement ĂȘtre transposĂ©s par l’émoji du cheval. Ce sont parfois les effets qu’on illustre : les Ă©mojis d’éclair et de coeur sont combinĂ©s pour des stimulants comme le MDMA ou l’ecstasy[195]. La marijuana, frĂ©quemment reprĂ©sentĂ©e par une feuille d’érable, demande un peu plus d’explications. Rien Ă  voir avec la lĂ©galisation du cannabis au Canada[196], c’est plutĂŽt par ressemblance entre les feuilles, longues et minces, d’un plant de chanvre et celles de l’érable japonais, dont les feuilles ont sept lobes plus fins que ceux de la feuille de l’érable canadien qu’illustre dĂ©sormais « U+1F341 maple leaf » sur la plupart des plateformes[197]. De maniĂšre analogue, l’ananas et le conifĂšre renvoient pour certains aux « cocottes » de marijuana, c’est-Ă -dire les fleurs femelles sĂ©chĂ©es dont est tirĂ©e la substance psychoactive[198].

[119] Ces langages codĂ©s sont loin d’ĂȘtre un phĂ©nomĂšne nouveau pour les tribunaux qui ont dĂ©jĂ  Ă©tĂ© confrontĂ©s Ă  diverses paralangues — la langue des signes[199], la stĂ©nographie[200] ou les abrĂ©viations courantes sur Internet[201] —, recourant parfois Ă  des expertises. À cet Ă©gard, bien sĂ»r, il faut que le tribunal ne soit pas lui-mĂȘme apte Ă  comprendre la signification des Ă©mojis — ou que les parties le convainquent qu’il y a lieu d’avoir recours Ă  un expert, suivant en cela la rĂšgle gĂ©nĂ©rale voulant que l’expertise n’est admise que si elle est nĂ©cessaire afin « d’éclairer le tribunal et de l’aider dans l’apprĂ©ciation d’une preuve en faisant appel Ă  une personne compĂ©tente dans la discipline ou la matiĂšre concernĂ©e »[202]. Cela posĂ©, il arrive frĂ©quemment que l’on reconnaisse Ă  des enquĂȘteurs la qualitĂ© d’expert en « jargon du monde interlope »[203], mais Ă  dĂ©faut pour les parties de l’avoir demandĂ©, le tribunal doit plutĂŽt s’en remettre au sens commun des mots, pris en contexte[204]. Et le contexte joue pour beaucoup : celui qui demande de la « glace » au commis du dĂ©panneur par une belle journĂ©e d’étĂ© veut sans doute simplement des glaçons prĂ©fabriquĂ©s; ce n’est sans doute pas le cas de celui qui aborde, furtivement et Ă  la tombĂ©e de la nuit, le mĂȘme commis derriĂšre le dĂ©panneur en lui demandant la mĂȘme chose, qui cherche, lui, peut-ĂȘtre plutĂŽt de la mĂ©tamphĂ©tamine. Il n’en va pas autrement pour les Ă©mojis.

d. Difficultés grammaticales

[120] Sans doute certains ont-ils parlĂ© des Ă©mojis comme d’une nouvelle langue[205], mais la plupart sont plus nuancĂ©s : l’Oxford English Dictionary — celui-lĂ  mĂȘme qui a fait du pictogramme « face with tears of joy » son mot de l’annĂ©e 2015 — en fait une langue au sens large, comme le serait un langage informatique[206]; certains thĂ©oriciens de la communication y voient une « langue fantasmĂ©e »[207] ou une paralangue comme la langue des signes[208]; l’Unicode y voit un complĂ©ment au langage, ajoutant qu’elle n’a pas de grammaire[209].

[121] Il est vrai qu’écrire « Joyeux anniversaire, forme: forme pleine grandeur » ou « Joyeux anniversaire, forme: forme pleine grandeur » ne change rien Ă  la fĂȘte. Toutefois, de certaines Ă©tudes semble Ă©galement ĂȘtre ressortie une espĂšce de syntaxe intuitive des utilisateurs. D’abord, l’émoticĂŽne de renforcement ou de prise de position est presque invariablement placĂ©e Ă  la fin de la phrase, et, comme l’émoji, trĂšs rarement en plein milieu (on n’écrira donc pas « Joyeux forme: forme pleine grandeur! »)[210].

[122] Par contre, lorsque vient le temps de transposer une phrase en Ă©mojis, le locuteur respectera habituellement les rĂšgles de temps et d’action ainsi que celles de la grammaire de sa langue de communication. Ainsi, en français ou en anglais, oĂč l’agent vient souvent avant l’action, le visage qui pleure prĂ©cĂ©dera le coeur brisĂ©, celui qui rit sera mis avant les pouces levĂ©s en signe d’approbation[211]. En français ou en anglais encore, le sujet grammatical, lorsqu’il est distinct du locuteur[212], vient d’ordinaire avant le complĂ©ment et ainsi, les participants Ă  une Ă©tude ont gĂ©nĂ©ralement transposĂ© la photo d’un « homme comptant de l’argent » en deux Ă©mojis : l’homme d’abord, l’argent ensuite (c’est-Ă -dire « forme: forme pleine grandeur » plutĂŽt que « forme: forme pleine grandeur »), et celle d’une femme photographiĂ©e par un homme, en trois Ă©mojis : « forme: forme pleine grandeur », homme, appareil-photo, femme[213]. On pourrait s’interroger ici sur l’influence du sens de lecture de chaque langue : certes, le francophone, qui lit de gauche Ă  droite, mettra le sujet, le verbe et le complĂ©ment dans cet ordre, mais qu’en est-il de celui qui parle l’arabe, langue dont le sens de lecture est Ă  l’inverse, ou le japonais, oĂč non seulement on lit de droite Ă  gauche mais oĂč sujet et complĂ©ment sont sĂ©parĂ©s du verbe[214]?

[123] Divers Ă©lĂ©ments visuels viennent parfois jouer. Ainsi, une image montrant un trĂšs gros chĂąteau français dont s’éloignait un passant en chandail rouge, a Ă©tĂ© transposĂ©e par la plupart des participants Ă  la mĂȘme Ă©tude comme « forme: forme pleine grandeur », chĂąteau puis homme, tout en Ă©tant largement dĂ©crite par les participants Ă  l’inverse, c’est-Ă -dire comme « un homme devant un chĂąteau »[215].

[124] De mĂȘme, l’image force parfois aussi la grammaire : le pistolet, par exemple, vise vers la gauche — c’est donc avant qu’il faudra placer l’élĂ©ment Ă  viser, le cas Ă©chĂ©ant[216]. Les Ă©mojis de voiture, de camion de pompier ou d’ambulance aussi, de sorte que, pour figurer la vitesse, il faudra placer l’émoji de nuage aprĂšs ces vĂ©hicules; si le nuage vient avant, on y lirait plutĂŽt que le conducteur s’enfonce dans le brouillard.

[125] Aux questions sĂ©mantiques peuvent mĂȘme se mĂȘler des considĂ©rations relatives Ă  l’interopĂ©rabilité : il n’y a, par exemple, que chez Apple que le joueur de handball lance vers la gauche, et que chez Samsung que la danseuse regarde Ă  gauche. En fait, chez Samsung, danseur et danseuse regardent vers la gauche, alors que sur Facebook, ils sont prĂ©sentĂ©s en directions opposĂ©es : qui suggĂšre une soirĂ©e de danse en ligne pourrait ne pas recevoir la rĂ©ponse escomptĂ©e de la part de qui a reçu un face-Ă -face passionnĂ© de flamenco...

forme: forme pleine grandeur

[126] S’ils sont nombreux, les Ă©cueils ne sont toutefois pas insurmontables. En fait, surtout, il faut leur ajouter ce qui constitue, en quelque sorte, la « difficultĂ© zĂ©ro » de la communication : comprendre ce que l’autre a bien pu vouloir dire[217].

3. Interpréter

[127] Autrement, sans doute peut-on poser que les Ă©moticĂŽnes et les Ă©mojis font partie du discours, et assurĂ©ment ce sont des « signes » au sens saussurien du terme, c’est-Ă -dire des « unitĂ©[s] linguistique[s] formĂ©e[s] d’une partie sensible ou signifiant (sons, lettres) et d’une partie abstraite ou signifié »[218], mais il convient encore de se demander Ă  quel titre ils y opĂšrent. Quelle est leur fonction? Y a-t-il des parallĂšles Ă  faire avec d’autres Ă©lĂ©ments du discours, comme la gestuelle ou le ton? SĂ©mioticiens, anthropologues et linguistes se sont penchĂ©s sur la question, pour dĂ©gager trois grandes fonctions[219] : (1) la fonction phatique; (2) la fonction d’énonciation, qui se subdivise elle-mĂȘme en (a) renforcement, (b) prise de position, (c) clarification; et (3) la fonction lexicale. Ces fonctions valent autant pour les Ă©moticĂŽnes que pour les Ă©mojis et l’on peut croire qu’elles sont susceptibles d’aider le tribunal Ă  dĂ©gager le sens potentiel d’un Ă©moji particulier dans un contexte donnĂ©, y compris en Ă©valuant la crĂ©dibilitĂ© du tĂ©moin qui explique ce qu’il signifie pour lui. De fait, toutes trouvent des Ă©chos dans la jurisprudence.

[128] La fonction phatique d’abord relĂšve, en quelque sorte, de la gestion de la communication. Un Ă©noncĂ© phatique n’a pas pour objet de transmettre un message, il vise « essentiellement Ă  Ă©tablir, prolonger ou interrompre la communication, Ă  vĂ©rifier si le circuit fonctionne » entre locuteur et destinataire[220]; c’est ajouter « comme vous savez » ou « voyez-vous » dans une affirmation ou interpeler par son prĂ©nom son interlocuteur unique[221], c’est encore le « mm-mm » qui indique que l’on est encore au bout du fil, les diverses particules de discours que sont « bon », « euh », « enfin », voire « tsĂ©veudire » ou « du coup », ou, en ce qui concerne la gestuelle, le hochement de tĂȘte qui signifie « continue ton histoire ».

[129] Du cĂŽtĂ© des binettes, ce pourra ĂȘtre le visage envoyĂ© pour amorcer une conversation ou pour ne pas paraĂźtre y mettre fin trop brusquement, pour remplir un silence ou, dans une conversation de groupe, indiquer que l’on y est sans trop se commettre sur le fond[222].

[130] Il y a, en jurisprudence, plusieurs prononcĂ©s qui, sans accorder une signification prĂ©cise Ă  des binettes, les tiennent pour des Ă©lĂ©ments suggĂ©rant la cordialitĂ© entre les interlocuteurs[223], une conclusion qui s’accorde avec les chiffres, puisque plus de la moitiĂ© des Ă©mojis utilisĂ©s sont des visages positifs[224].

[131] On prendra garde cependant Ă  ne pas abuser des binettes : Ă  quelques occasions, les tribunaux ont vu un signe d’instabilitĂ© dans leur utilisation surabondante[225], interdisant mĂȘme dans une affaire Ă  une personne de les employer dans ses communications avec son ex[226]. Encore lĂ , pas de message particulier, simplement un certain niveau d’intensitĂ© communicationnelle[227].

[132] Dans les fonctions d’énonciation, vient d’abord la fonction de renforcement : le message verbalisĂ© se suffit Ă  lui-mĂȘme, mais on y ajoute un geste : c’est dire « oui » en opinant du bonnet, « non » en secouant la tĂȘte, « super » en levant les pouces ou en fermant son pouce avec son index[228]. Dans le monde des binettes, ce sera envoyer « je t’aime » par message texte et y ajouter un « forme: forme pleine grandeur », taper « je vais voir un concert » et l’illustrer d’une « forme: forme pleine grandeur » ou flanquer un « quelle belle journĂ©e » d’un « forme: forme pleine grandeur ».

[133] Si l’on peut considĂ©rer la fonction de renforcement comme une fonction autonome (et secondaire)[229], on peut Ă©galement penser que renforcer un message, c’est communiquer son importance, et de lĂ , on glisserait vers les fonctions de prise de position ou de clarification auxquelles peuvent servir les binettes. Car Ă©crire « je t’aime forme: forme pleine grandeur », ce n’est pas tout Ă  fait la mĂȘme chose qu’envoyer « je t’aime forme: forme pleine grandeur ». En rĂ©pĂ©tant l’émoji du coeur, ne se trouve-t-on pas Ă  insister? Et dans l’insistance, n’y a-t-il pas une intention, un message?

[134] Ces binettes-lĂ  rejoindraient alors celles qui rĂ©duisent les interprĂ©tations possibles Ă  une seule (la clarification), qui colorent un Ă©noncĂ© neutre (la prise de position), voire qui viennent contredire un message (l’ironie)[230]. Ces sous-fonctions de la fonction d’énonciation existent Ă©videmment dans la gestuelle : la personne qui sourit alors qu’elle annonce qu’une autre arrive prend position sur un Ă©noncĂ©; elle le fait encore si elle lĂšve les yeux au ciel ou en soupirant, mais le message est bien diffĂ©rent. La prise de position peut aller jusqu’à renverser complĂštement l’énoncĂ©. Ce sera le cas d’un Ă©tudiant nerveux qui dirait « avoir hĂąte » Ă  l’examen avec une intonation qui fait penser qu’il a surtout hĂąte au moment oĂč il sera terminĂ©.

[135] Les binettes fonctionnent de la mĂȘme maniĂšre, opĂ©rant en quelque sorte un dĂ©placement de la voix Ă  l’écrit, c’est-Ă -dire des gestes, mimiques ou tons dans le format du discours Ă©lectronique sous la forme unitaire de l’émoji[231]. En fait, s’agissant des Ă©moticĂŽnes, elles ont Ă©tĂ© crĂ©Ă©es Ă  cette fin, indiquer qu’un Ă©noncĂ© se veut une plaisanterie (voir paragraphe 5). Quant aux Ă©mojis, la variĂ©tĂ© des visages qu’ils proposent permet d’illustrer rapidement le fond de sa pensĂ©e :

forme: forme pleine grandeur

[136] En fait, un Ă©moji suffit pour changer complĂštement le sens d’un mĂȘme Ă©noncĂ©. Comparer :

forme: forme pleine grandeur

[137] Et bien sĂ»r, l’émoji accompagne aussi bien l’ironie ou le sarcasme :

forme: forme pleine grandeur[232]

[138] Ces fonctions de clarification, de contradiction et de renforcement sont souvent mises en opposition dans la jurisprudence. Un bonhomme sourire est-il un indice d’un consentement Ă  une relation sexuelle ou plutĂŽt l’expression d’une difficultĂ© Ă  mettre fin Ă  une interaction avec un agresseur[233]? Cette mĂȘme binette, ajoutĂ©e Ă  une phrase menaçante, en fait-elle une blague ou est-ce plutĂŽt une prise de position de l’auteur, qui sourit Ă  l’idĂ©e de la mettre Ă  exĂ©cution[234]? Des jugements illustrent l’une et l’autre issue.

[139] Des binettes peuvent ainsi ĂȘtre l’expression manifeste qu’un commentaire devait ĂȘtre entendu comme une blague et, partant, qu’il ne saurait ĂȘtre qualifiĂ© de diffamatoire ou de haineux. Ainsi en est-il dans l’affaire Maughan, oĂč le commentaire d’un Ă©tudiant sur un forum universitaire au sujet de ce qu’il considĂšre ĂȘtre le fondamentalisme chrĂ©tien d’un certain politicien, dĂ©clenche une sĂ©rie de remarques qui seront l’objet du litige sur le fond :

As to the question of how much respect I owe Mr [Stockwell] Day? He has repeatedly lied, backpaddled and avoided questions on issues we know to be true. Yes, he really does consider homosexuals to be “deviants.” Yes he really does support the death penalty? Yes, he really doesn’t believe women should have the right to choose to have abortions. Yes he really does believe that cultural institutions should receive no funding whatsowever [sic] from the government.

How is it that I owe respect to an individual who so obviously so [sic] no respect for huge elements of our society? Screw respect.

He makes me recall fondly a time period when Christians were stoned :)[235].

[140] Pour les tribunaux, comme pour les instances universitaires avant eux, le commentaire, bien que maladroit, se voulait simplement sarcastique, ce que dénotait notamment le recours à une émoticÎne :

The overall context of the [student’s] email, the structure of the offending sentence, and the smiley face icon at its end, all convey an attempt (however clumsy) to strike a sardonic tone rather than one that was hate-mongering or promoting contempt or inferiority in comparison with others[236].

[141] Dans une autre affaire, ce sont les binettes envoyĂ©es en rĂ©ponse Ă  des messages « somewhat sexually suggestive and mildly inappropriate » qui ont permis d’en contredire le caractĂšre harcelant : comme les messages « [were] consistently respond[ed] to [...] with laughter, with emojis that are “laughing so hard they are crying” and with short form text language such as “lmao” », il Ă©tait impossible pour leur auteur de savoir que ses propos n’étaient pas les bienvenus[237].

[142] Par contre, la prĂ©sence d’émojis ne sera pas toujours suffisante pour nier le caractĂšre de menace inhĂ©rent Ă  une proposition :

While some messages include smiley face emoticons and the “lol” shorthand, on the whole, it was reasonable for the trial judge to implicitly conclude that a reasonable person in C.B.’s circumstances would have been threatened by the Message[238].

[143] On pourrait mĂȘme ici avancer que l’émoji souriant s’apparentait Ă  du sadisme, procĂ©dant plutĂŽt au renforcement de l’impression de danger. De la mĂȘme maniĂšre, on a jugĂ© qu’une Ă©moticĂŽne de clin d’oeil aggravait une insinuation Ă  caractĂšre sexuel, et ce, mĂȘme en tenant compte d’une prĂ©tendue divergence quant Ă  la signification d’une sĂ©quence donnĂ©e :

Even if I were to accept Mr. Weber’s evidence that the semi-colon was intended by him as a smiley face, and not as a winky face, and that the “hehehe” was intended as a light-hearted hee-hee-hee, the fact remains that Mr. Weber sent text messages to the applicant describing her outfit from the event as “hot” and telling her that he was “looking forward to [her] coming out with the shorter dress”. In my view, these comments are clearly and obviously sexual in nature. While perhaps not rising to the level of an overt sexual solicitation of the applicant, they nonetheless represent a sexual advance[239].

[144] En dĂ©finitive, tout cela est une question d’interprĂ©tation et s’il est un exercice bien connu des dĂ©cideurs, c’est assurĂ©ment celui-lĂ .

[145] Reste la fonction lexicale (ou de substitution). Ici, le message doit s’exprimer entiĂšrement sans mots[240]. Il s’agit souvent d’un geste qui remplace une expression : secouer la tĂȘte plutĂŽt que de verbaliser « non », faire un doigt d’honneur plutĂŽt que d’invectiver, tendre le pouce Ă  l’horizontale en bordure d’autoroute plutĂŽt que de tenir une pancarte « Voulez-vous me transporter quelque part? ». En Ă©mojis, plutĂŽt que d’écrire « je t’aime », on enverra simplement un « forme: forme pleine grandeur », ou, comme l’a relevĂ© une dĂ©cision, on pourra « rĂ©plique[r] OK par l’émoticĂŽne “forme: forme pleine grandeur” »[241]. Plusieurs des Ă©mojis, on s’en souviendra[242], sont nĂ©s pour figurer des raccourcis : le bureau, la poste, l’hĂŽpital, la banque, le guichet, l’hĂŽtel (voir paragraphe 5). La « traduction » en Ă©mojis d’ouvrages classiques tels que Moby Dick[243], Les MisĂ©rables[244] ou Alice au pays des merveilles[245], ce microblogue qui rĂ©sume (mal) des dĂ©cisions des tribunaux britanniques[246] ou le livre sans paroles de Xu Bing[247], jouent essentiellement sur cette fonction lexicale[248].

[146] De nombreux Ă©mojis sont dĂ©jĂ  envoyĂ©s tout Ă  fait sans texte : en juin 2018, 900 millions d’émojis l’étaient sur Facebook Messenger[249]. On peut en outre se demander si ces Ă©mojis « de substitution » ne se fraieront pas un chemin accru dans la jurisprudence dĂ©sormais, par exemple, que plusieurs logiciels de messageries suggĂšrent des substitutions aux utilisateurs (voir paragraphe 90). Certes, ce n’est sans doute pas Ă  court terme que se dĂ©veloppera un corps jurisprudentiel sur la signification prĂ©cise du « forme: forme pleine grandeur U+1F640 weary cat face » ou du « forme: forme pleine grandeur U+1F574 man in business suit levitating » — comme il en existe un pour « solliciter »[250] ou « issue »[251] —, mais qui sait si les tribunaux n’auront pas tĂŽt ou tard leur mot Ă  ajouter.

Conclusion

[147] L’émoticĂŽne et le kaomoji sont deux rĂ©ponses typographiques donnĂ©es dĂšs les premiĂšres annĂ©es de l’Internet Ă  la difficultĂ© de faire passer des Ă©motions par Ă©crit ou pour clarifier un propos lĂ  oĂč les mots ne suffisent pas. Vers la fin des annĂ©es 1990, il se dĂ©veloppe par ailleurs rapidement au Japon un systĂšme pictographique pour exprimer certaines notions qu’il est trop long de taper, y compris des Ă©motions : les Ă©mojis. Ce « secret » japonais prend le monde d’assaut lorsque, dĂ©sormais codifiĂ©s par Unicode, les grands opĂ©rateurs de tĂ©lĂ©phonie cellulaire les rendent disponibles pour tous les utilisateurs, rapidement suivis en cela par les principaux rĂ©seaux sociaux. Les Ă©mojis se propagent et se multiplient, deviennent de plus en plus sophistiquĂ©s : les dessins se raffinent et se multiplient, il s’y ajoute des prĂ©dictions, des animations, de la reconnaissance faciale.

[148] Les Ă©mojis prĂ©sentent certains aspects du langage et prĂ©tendent Ă  une forme d’universalitĂ©, certains en parlent de l’avĂšnement du « discours du doigt »[252]. AssurĂ©ment, les Ă©mojis peuvent contribuer Ă  la « richesse mĂ©diatique » d’un message, l’embellir, l’animer ou lui confĂ©rer plus de profondeur. Florissante culture du surĂ©crit, c’est-Ă -dire, de ce qui s’ajoute Ă  l’écrit, ces Ă©mojis, comme les Ă©moticĂŽnes avant eux, ont le dessein d’amĂ©liorer la communication. De fait, ils y parviennent souvent. Force est toutefois de constater qu’ils portent aussi leur lot d’écueils. Certains Ă©mojis, par exemple, reportent Ă  l’écrit les difficultĂ©s communicationnelles du face-Ă -face. MallĂ©abilitĂ© du faciĂšs humain oblige, comme les kinĂšmes, ils ne sont pas toujours univoques, et mĂȘme, sont parfois tout Ă  fait Ă©quivoques. À ces difficultĂ©s quant au sens, peuvent s’ajouter certaines difficultĂ©s techniques, liĂ©es Ă  leur petite taille, Ă  une faible rĂ©solution ou aux disparitĂ©s technologiques qui peuvent exister entre les systĂšmes, aux plans diachronique et synchronique, c’est-Ă -dire entre les plateformes ou entre les versions successives d’une mĂȘme plateforme. Si on constate Ă  ce dernier Ă©gard une certaine convergence, on peut Ă©galement se demander si le recours croissant Ă  la messagerie assistĂ©e par ordinateur — qu’il s’agisse des outils de prĂ©diction ou de remplacement ou carrĂ©ment des robots conversationnels — n’exacerbera pas Ă©galement des idiosyncrasies ou Ă©cartera des usages pourtant bien humains.

[149] Et le droit dans tout cela?

[150] La jurisprudence a dĂ©jĂ  qualifiĂ© les Ă©moticĂŽnes de conventions sociales[253]. Quelques dĂ©cisions en ont parlĂ© comme de signes suffisamment communs pour pouvoir prendre acte des visages qu’ils reprĂ©sentaient[254]; d’autres ont reconnu que la popularitĂ© des Ă©mojis dĂ©bordait le monde Ă©lectronique[255]. Une autre dĂ©cision a explicitement posĂ© que les utilisateurs y avaient souvent recours parce que « [e]motion and tone are absent from text messages »[256], et, mĂȘme qu’ils pouvaient contribuer Ă  bĂątir une relation « authentique »[257]. TantĂŽt simples marqueurs phatiques tantĂŽt modificateurs d’énoncĂ©s, les binettes viennent aider Ă  interprĂ©ter ici une intention coupable, lĂ  plutĂŽt l’enthousiasme prĂ©contractuel, ici encore, le consentement ou le refus.

[151] Car linguistique, sĂ©miotique, communications, psychologie, Ă©tudes culturelles, autant de domaines qu’interpellent les Ă©moticĂŽnes et les Ă©mojis dans leur rapport au droit. Au strict plan juridique toutefois, le principal dĂ©fi de cette explosion des « signes d’intention » numĂ©riques est de voir comment le droit peut se poser Ă  la fois comme instrument de continuitĂ© et d’innovation. ContinuitĂ©, car il possĂšde les ressources : les juristes sont rouĂ©s Ă  l’exercice d’interprĂ©tation, qu’il s’agisse de loi, de contrats, de tĂ©moignages. Mais innovation aussi, car si la justice prĂ©tend effectuer un virage numĂ©rique, il ne suffit pas de permettre le recours aux « technologies de l’information », il faut les comprendre, les intĂ©grer et les apprĂ©hender.

[152] Avec un clin d’oeil, notons que cent vingt-trois dĂ©cisions l’ont dĂ©jĂ  fait. Cent vingt-trois? N’est-ce pas plus tĂŽt cent dix-neuf? Et oui, Ă  la vitesse oĂč se multiplient les binettes dans la jurisprudence, il fallait s’y attendre, entre le 1er juillet 2018, date de fraĂźcheur de cet article, et sa remise Ă  l’éditeur, quelques semaines plus tard Ă  peine, quatre dĂ©cisions se sont ajoutĂ©es au lot[258]. Combien y en aura-t-il encore d’ici l’impression ou la distribution?