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Le lien santé-travail au prisme de la prévention. Perspectives juridiquesThe Relation Between Health and Work from the Prevention Angle : Legal PerspectivesEl vínculo entre la salud y el trabajo a través del lente de la prevención. Perspectivas jurídicas

  • Emmanuelle Lafuma and
  • Cyril Wolmark

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  • Emmanuelle Lafuma
    Maître de conférences, Université Paris 13, IUT département GEA, 99 ave Jean Baptiste Clément, 93430 Villetaneuse, laboratoire IRDA, emmanuelle.lafuma@univ-paris13.fr

  • Cyril Wolmark
    Professeur, Institut de Recherche sur l’Entreprise et les Relations professionnelles (IRERP), Université Paris-Nanterre, 200 avenue de la République, 92001 Nanterre, Cedex. cyril.wolmark@u-paris10.fr

Article body

Introduction

Quelle conception le droit construit-il du lien entre santé-travail ? L’ampleur de la question posée par les coordonnateurs du présent volume oblige à formuler plusieurs remarques introductives. Les premières visent à mettre en lumière quelques choix méthodologiques, tandis que les dernières portent sur le nécessaire resserrement de l’objet d’étude et sur sa définition.

1. S’inscrivant dans une démarche de dialogue entre les savoirs, le présent article impose non pas une définition du terme « droit », mais quelques éclaircissements sur l’approche retenue. Il ne s’agira pas, à l’instar des gestionnaires ou des épidémiologistes qui, dans le présent numéro, étudient les conceptions du lien santé-travail traversant leur discipline, d’examiner les discours développés par les juristes dans les revues ou ouvrages de la matière. De manière plus classique, la contribution entend analyser les règles juridiques, c’est-à-dire principalement les normes législatives, réglementaires, jurisprudentielles, à vocation générale et qui peuvent être mobilisées dans une arène judiciaire.

En revanche, les accords collectifs, actes issus de la négociation entre interlocuteurs syndicaux et patronaux ne seront que marginalement traités. En effet, rapportée à la prévention des risques professionnels, la question des normes conventionnelles - et du rôle de l’acteur syndical - mériterait un traitement à part entière dont il n’est du reste pas évident qu’il ressorte un tableau instructif.

Quelques certitudes peuvent certes se voir énoncées. Sous l’impulsion des partenaires sociaux européens (accord européen sur le stress au travail, 8 octobre 2004 ; accord européen sur le harcèlement et la violence au travail, 26 avril 2007), l’émergence d’un nouveau thème de négociation, spontanée, liée à la santé mentale au travail, peut être constatée à différents niveaux. De plus, le droit s’est enrichi de nouvelles obligations de négocier (obligation annuelle de négocier au niveau de l’entreprise sur la qualité de vie au travail depuis la loi du 17 aout 2015 ; obligation triennale de négocier au niveau de la branche sur la « prise en compte » de la pénibilité) qui ont partie liée avec les questions de santé mentale et physique au travail, la dimension santé mentale pouvant toujours par ailleurs être intégrée de manière transversale dans d’autres négociations (comme par exemple, sur l’aménagement du temps de travail)[1]. Toutefois, que l’on s’intéresse à ces nouvelles obligations juridiques, ou que l’on étudie les accords nés d’une négociation spontanée, les liens avec une conception juridique univoque de la prévention restent délicats à établir. Des mises en garde et un effort de typologie s’imposent. D’une part, en ce qui concerne les obligations de négocier, notons rapidement qu’elles ne portent pas directement sur la prévention des risques professionnels en tant que telle[2] et, faut-il le rappeler, qu’elles ne constituent pas des obligations de conclure. D’autre part, établir un lien entre la prévention et le contenu de différents accords, issus d’une négociation spontanée à différents niveaux, et liés à la santé mentale au travail, nécessiterait un important travail de mise en ordre. Certains accords suggèrent ou élaborent des pistes pour prévenir, identifier les risques, d’autres se contentent d’organiser une gestion procédurale de la réalisation du risque ; certains placent l’organisation du travail au centre de l’action de prévention, d’autres se contentent de mettre en place des mesures individuelles (relaxation, activités sportives, mise en place de cellule d’écoute ou d’un numéro vert…). On peut louer l’émergence de ces nouveaux thèmes de négociation ou en pointer les défaillances, mais il paraît difficile d’en tirer des conclusions nettes (v. également Garnier, 2017).

Le droit français étatique constitue donc le champ de l’étude - sachant qu’y sont intégrées des normes produites par les institutions de l’Union européenne qui inspirent ou obligent le législateur et les juges nationaux. Dès lors et conformément aux traditions des études juridiques, l’objet santé au travail n’est-il pas abordé par son observation directe, mais à travers le prisme des normes juridiques qui en traitent.

2. Si la présente contribution constitue ainsi une étude de droit positif, elle se nourrit des apports du dialogue entre disciplines mis en place par L. Wolff et J. Pélisse en vue de la publication du présent dossier. Aussi, les développements qui suivent renvoient-ils à des travaux issus d’autres savoirs ainsi que d’autres autres contributions composant ce numéro de la revue PISTES. Reste que ces renvois ne se prêtent pas et ne sont pas destinés à une systématisation. Ils seront parfois utiles pour placer sous un jour nouveau les objectifs poursuivis par les règles de droit ou pour souligner un usage inattendu de ces règles. Ils permettent aussi, mais plus rarement, d’entrevoir des propositions de modification du droit en vigueur. En somme, quelques ponts sont jetés sans prétendre à une véritable démarche interdisciplinaire. Le droit demeure le point d’ancrage des développements.

3. Le droit envisage encore principalement le lien entre la santé et le travail sous l’angle des effets délétères du travail sur la santé ou de l’adaptation du travail et des conditions d’emploi à un état de santé dégradé ou susceptible de se dégrader[3]. Dans cette perspective, pessimiste, le droit social s’est, selon certains, construit tout entier dans la nécessité de protéger les corps au travail (Supiot, 1994 ; Jeammaud, 2005) au moyen, initial, d’une règle d’imputation à l’employeur des conséquences dommageables du travail (Pasquier, 2010).

Afin de ne pas livrer un panorama aussi vaste que peu éclairant des liaisons tissées entre santé et travail que le droit pourrait construire, il paraît nécessaire de choisir un angle, un territoire d’observation. Il est alors judicieux de resserrer la focale sur une notion encore large, celle de prévention, au cœur de dispositifs anciens et au centre des questions les plus actuelles. Notamment, les liens entre réparation et prévention ont connu des mutations importantes ces dernières années. Alors que les deux domaines étaient traditionnellement étanches l’un à l’autre, des connexions ont été progressivement établies. Ainsi, depuis les célèbres arrêts Amiante du 28 février 2002, le niveau de la réparation du salarié victime dépend-il des mesures prises par l’employeur pour préserver le salarié du danger auquel il était exposé. Plus récemment, dans un arrêt rompant avec l’automaticité de la responsabilité qu’elle consacrait jusque‑là, la Cour de cassation a jugé que l’employeur satisfait à son obligation de sécurité lorsqu’il a pris toutes les mesures imposées par les règles et principes de prévention[4]. La conditionnalité de la réparation au défaut de prévention invite à porter une attention renouvelée à cette dernière, parfois délaissée (voir toutefois, Heas, dir. [2014]). En mettant l’accent sur la prévention, ce n’est donc pas le lien santé-travail qui est examiné mais, plus précisément, la manière dont le droit établit une relation entre le travail et les conditions de travail (sur lesquels, Wolmark, 2016), d’une part, et le risque d’une atteinte à la santé, d’autre part.

4. La prévention n’est pas une notion absente du droit positif. Elle fait l’objet d’une définition par une directive européenne majeure, celle du 12 juin 1989

« concernant la mise en œuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleurs au travail ».

Selon ce texte, la prévention rassemble

« l’ensemble des dispositions ou des mesures prises ou prévues à tous les stades de l’activité de l’entreprise en vue d’éviter ou de diminuer les risques professionnels » (art. 3d).

Sans définir la notion, le Code du travail quant à lui énumère à l’article L. 4121-2 huit actions de prévention, qui permettent d’en circonscrire le domaine : éviter et évaluer les risques, les combattre à la source, adapter le travail à l’homme, prendre en compte les techniques nouvelles, planifier la prévention, prendre des mesures de protection collectives, former et informer les travailleurs. Il s’agit donc d’un

« ensemble de mesures et actions destinées à empêcher ou à limiter la réalisation d’un risque, la production d’un dommage ou l’accomplissement d’actes nuisibles en s’efforçant d’en supprimer les causes et les moyens » (Heas, 2014).

La prévention s’inscrit en amont du dommage et vise à la protection du travailleur.

Il est notable que l’on ne trouve pas mention dans les règles de droit de la distinction entre prévention primaire, secondaire et tertiaire. L’explication pourrait se trouver dans l’origine médicale de cette distinction (Lafortune et Kiely, 1989). Créée pour les besoins de la médecine, cette tripartition livre une représentation d’un continuum de soins, de dispositifs et de pratiques face à un risque, anticipé ou réalisé, de pathologie. Le droit, quant à lui, s’est bâti sur la césure paradigmatique entre la prévention d’un dommage virtuel et la réparation du dommage réalisé. Dès lors, il ne saurait accueillir aisément la tripartition des mesures de prévention. Cela étant précisé, le champ juridique de la prévention peut être circonscrit à l’ensemble des règles qui ont pour objet d’éviter ou de limiter la réalisation du risque (Garnier, 2017). Cette exigence illustre le passage d’une responsabilité rétroactive à une responsabilité prospective caractérisée par la nécessité d’anticiper les effets futurs de nos actions (Aubert et coll., 1999).

Sous le bénéfice de ces observations, il convient de mettre au jour les constructions du lien entre le risque d’atteinte à la santé et le travail, au sens large, portées par les dispositifs juridiques de prévention. Les règles de prévention des atteintes à la santé ont été, dès les premières lois en la matière, associées à l’engagement de la responsabilité pénale de l’employeur. Le lien entre santé et travail - compris comme le risque que peut représenter le travail pour la santé - n’est alors pas construit, interrogé dans l’action ou le débat judiciaire. Il est postulé a priori dans des règles pénalement sanctionnées qui, centrées sur les conditions matérielles d’exécution du travail et sur la santé physique, détaillent des mesures, dispositifs, procédés, en vue de protéger le travailleur (1). Sans remettre en cause ces schémas de prévention imposés à l’employeur, le droit a progressivement et parallèlement organisé les conditions d’un débat interne à l’entreprise en vue d’enrichir les mesures de prévention prises par l’employeur (2). Une discussion sur la prévention est ainsi susceptible de s’ouvrir, qui va au-delà de la seule question de l’application de la réglementation des conditions de travail. Mais cette ouverture n’a guère de conséquences sur la responsabilité de l’employeur en matière de prévention : elle n’est ni allégée, ni alourdie. Il faut attendre la fin du XXe siècle pour que la corrélation entre responsabilité et prévention soit remise sur le métier. Complétant le volet pénal, une obligation générale de sécurité en matière civile, arrimée à l’objectif de prévention, renouvelle ainsi la compréhension juridique des liens entre les risques d’atteinte à la santé et le travail (3). Le tableau actuel du droit de la prévention résulte de la superposition de ces trois mouvements.

1. Des actions de prévention prédéterminées dans des règles pénalement sanctionnées

L’engagement de la responsabilité pénale du chef d’entreprise consécutif au défaut de prévention met en lumière deux étapes successives. Premier temps : des dispositions réglementaires fixent de manière certes large, mais limitative et détaillée, les mesures de prévention (1.1). Second temps, la défaillance du chef d’entreprise dans le respect de ces mesures conduit à la possibilité d’une mise en jeu automatique de sa responsabilité (1.2).

Cependant, face au constat d’une répression pénale faible, l’observation doit être portée plus loin. Il apparaît que le respect des règles de prévention n’est pas assuré par le juge pénal mais bien davantage par les inspecteurs du travail (1.3).

1.1 Le champ borné de la responsabilité pénale

Le champ de la responsabilité pénale, en raison du principe de droit pénal de légalité des délits et des peines, est clairement circonscrit. Il ne saurait déborder hors des seuls textes imposant des obligations précises à l’employeur. Le justiciable doit, en effet, être en mesure de connaître par avance les comportements prohibés et ceux qui ne le sont pas. Dès lors, la responsabilité pénale de l’employeur est-elle limitée à des comportements répréhensibles clairement définis par la loi. Les infractions prévoyant ces comportements sont celles auxquelles renvoie l’article L.4741-1 du Code du travail. Cet article punit d’une amende de 3750 euros - et, en cas de récidive, d’une amende de 9000 euros et d’un an d’emprisonnement[5] - l’employeur qui ne respecterait pas l’un quelconque des multiples articles consacrés aux règles de prévention. Le champ de la responsabilité pénale est donc vaste mais nettement délimité.

Ces règles visées par l’article L.4741-1 du C. trav. relèvent d’un type particulier de normativité juridique, celui de la réglementation[6]. La matière se trouve en effet régie par des dispositions législatives étoffées de nombreux règlements constituant un ensemble d’énoncés concrets et techniques, posant des obligations ou des interdictions, et impliquant une conformation des comportements et des choses à ces normes (Jeammaud, 1998, Pelissier et coll., 2008). Ces règles ont, pour les premières, été posées dès la loi du 12 juin 1893, puis le corpus s’est enrichi tout au long des XXe et XXe siècles (Le Crom, 2014). L’on peut ainsi croiser dans cette réglementation des règles portant sur les modalités d’éclairage[7] et de ventilation des locaux[8], sur les équipements de travail mus par une source d’énergie[9], sur la taille des marches des escaliers[10], mais aussi des textes obligeant à ce que les toilettes soient pourvues d’une chasse d’eau[11], ou imposant le respect d’un tableau présentant les « valeurs limites d’exposition pour les rayonnements optiques incohérents »[12]. La marge de manœuvre et d’initiative dont dispose l’employeur dans le choix des mesures de prévention est réduite. L’employeur n’a qu’à appliquer les règles.

En revanche, sont exclus du champ de la répression tant la violation des principes généraux de prévention des articles L.4121-1 et L.4121-2[13], que le non‑respect de l’obligation de sécurité découverte par les juges en s’appuyant précisément sur ces principes généraux de prévention[14]. L’imprécision sémantique de l’obligation générale des principes généraux implique en effet une mise en œuvre et oblige l’employeur à construire le lien entre risque d’atteinte à la santé et travail (v. infra). Il existe une distance entre l’énoncé et sa concrétisation. Le comportement attendu de l’employeur n’est pas assez précis, « normé » pour autoriser une répression pénale.

C’est donc finalement le monde de l’ingénieur, du médecin et de l’ergonome (tradition anglo-saxonne) qui règne en législation (Lyon-Caen, 1999). Au cœur de la réglementation, on trouve effectivement les lieux (bâtiments, construction, aération, feu), les fluides (air, électricité, gaz), les ondes (lumière, rayons X, bruit, vibrations mécaniques), les substances (chimiques) et les objets matériels (machines, équipements). C’est une « vision technique du travail », dans laquelle les conditions de travail sont abordées sous le seul angle de leurs modalités physiques et matérielles (Verkindt, 2014-2). Dès lors, il n’y a aucune règle sur les processus, l’organisation du travail. Flux tendus, toyotisme, organisation matricielle, lean management… sont singulièrement absents de la réglementation.

1.2 L’automaticité de la responsabilité pénale

La responsabilité du chef d’entreprise dans le champ ainsi délimité peut être quasiment automatiquement engagée - sous l’importante réserve de l’existence de poursuites (Serverin, 1994) - dès lors qu’une violation d’une prescription est constatée, et ce, quelle que soit la conscience chez le chef d’entreprise de cette violation. En effet, une jurisprudence plus que centenaire déclare qu’il appartient au chef d’entreprise, c’est-à-dire au dirigeant de la personne morale employant les salariés, de veiller personnellement et constamment à l’exécution des dispositions édictées en vue d’assurer la santé et la sécurité des travailleurs (Coeuret et coll., 2016). Dès lors, le chef d’entreprise est responsable quand bien même le manquement serait en réalité commis par un subordonné. Qu’il ne soit pas sur les lieux, qu’il soit indisponible[15] est sans influence. Le mécanisme conduit donc à faire remonter la responsabilité au chef d’entreprise, lequel est considéré comme celui qui a le pouvoir de diriger l’entreprise et donc de mettre en place la prévention. Cette remontée de principe de la responsabilité pénale connaît cependant une importante exception, celle de la délégation de pouvoirs. Une délégation de pouvoirs valable - donc accomplie à destination d’un subordonné pourvu des compétences, et des pouvoirs nécessaires - peut exonérer le chef d’entreprise et transférer la responsabilité pénale sur le délégataire.

On pourrait croire que ce mécanisme d’exonération mis en place au profit du chef d’entreprise conduit à réduire le niveau des exigences de prévention. Tel n’est pourtant pas la position de la jurisprudence (sur laquelle Coeuret et coll., 2016). Au contraire, la délégation peut constituer une obligation imposée au chef d’entreprise, et ce, en vue d’assurer une prévention efficace.

En effet, la délégation a pour but de faire peser la responsabilité pénale sur celui qui peut « veiller efficacement à l’observation des dispositions en vigueur »[16], en désignant comme responsable celui qui détient effectivement le pouvoir sur les hommes et l’organisation. Le mécanisme permettrait d’atteindre - et de discuter de - l’identité de celui qui intervient au plus près du travail et qui est donc le mieux à même de mettre en œuvre les règles de prévention. Le mécanisme de la délégation pèse également sur l’organisation des pouvoirs dans l’entreprise en incitant le chef d’entreprise à déléguer à une personne qui sera véritablement en mesure d’éviter la survenance du dommage. Il commet même une faute à ne pas déléguer lorsque cette délégation est nécessaire à la protection des travailleurs[17].

Deux grandes séries de critiques peuvent néanmoins être adressées à ce mécanisme. Tout d’abord la responsabilité collective n’est que très difficilement envisagée : selon la jurisprudence, il ne peut y avoir deux délégataires compétents dans le même domaine, les deux délégations effectuées perdent leurs effets juridiques. Ensuite, le délégataire demeure un subordonné, soumis aux ordres et

« prisonnier d’une structure socio-économique sur laquelle il n’a guère de prise » (Coeuret et coll., 2016).

Les choix d’investissement dans la sécurité, les machines n’appartiennent généralement pas à un délégataire, encore moins à un subdélégataire. Pensé dans un monde matériel, où le contremaître, voire le cadre, peut vérifier que les consignes de sécurité sont respectées, le mécanisme de la délégation n’est pas ajusté à la recherche de responsabilité dans des organisations complexes dont le principe de fonctionnement est davantage la profitabilité que la production où, autrement dit, le directeur financier a pris l’ascendant sur l’ingénieur.

1.3 La mobilisation administrative de la responsabilité pénale

La Cour de cassation, dans son œuvre jurisprudentielle, a ainsi construit à partir des énoncés légaux et réglementaires un système de répression quasi réflexe. Pareil système semble très éloigné des canons du droit pénal, dans lequel l’accent est mis sur la responsabilité personnelle du délinquant et sur sa faute morale (Morvan, 2000). Ces modalités de mise en jeu de la responsabilité pénale semblent tendues vers une recherche d’effectivité de l’objectif de prévention. Pourtant, les condamnations pour des délits tenant aux seuls manquements aux règles de prévention sont extrêmement rares en valeur absolue[18] et très faibles par rapport au nombre d’infractions relevées par l’inspecteur du travail[19]. L’usage judiciaire des règles laisse donc un goût d’inutilité. A cet égard, les nouvelles dispositions de l’ordonnance 2016-413 du 7 avril 2016, portant réforme de l’inspection du travail, pourraient marquer un tournant ; l’inspecteur du travail aura désormais la possibilité de choisir de ne pas emprunter la voie pénale et d’infliger une sanction administrative en cas de manquement à certaines règles de sécurité (Tomi, 2017 ; Vilboeuf, 2017).

Reste que la réglementation détaillée des actions de prévention demeure un outil au service des inspecteurs du travail permettant d’asseoir leurs interventions et de les crédibiliser, plutôt qu’une pièce d’une politique répressive. L’éventualité d’une sanction pénale constitue ainsi une manière de rendre effectif et comminatoire le contrôle des inspecteurs du travail (Lazerges, 1984). En somme, il est possible que la répression pénale verticale, dominée par l’acte de punir, ait pour fonction de servir à rendre crédible une régulation administrative horizontale, laissant place à des formes de négociation et d’accommodements.

De plus, le contrôle par l’inspecteur du travail de l’application des règles de prévention et la latitude que le droit lui octroie en la matière permettent de laisser place à des arrangements et des accommodements locaux. Le lien entre les atteintes à la santé et le travail est ainsi susceptible de faire l’objet d’une discussion sinon sur la teneur exacte des mesures du moins sur la temporalité de leur mise en œuvre. L’usage des règles de droit dans cette interaction entre le chef d’entreprise et l’inspecteur du travail appellerait ici une étude que le juriste n’a pas l’habitude d’entreprendre, tant sur l’usage de l’argument pénal dans ces interactions que sur l’intériorisation de la menace pénale. On peut toutefois renvoyer ici aux travaux menés par Nicolas Dodier (1988, 1989) qui a ouvert à une telle analyse de l’activité des inspecteurs du travail, et notamment des justifications juridiques et de la part du droit dans les relevés d’infractions en matière de santé-sécurité, travaux prolongés depuis dans le domaine du temps de travail (Pelisse, 2004) ou à nouveau dans celui de la santé et sécurité au travail (Tianot, 2003 ; Mias, 2015).

Traditionnellement, la prévention se trouve donc servie par un mécanisme de responsabilité pénale qui se conçoit de l’observation de textes précis et détaillés. Dans cette conception le danger que constitue le travail pour la santé est déterminé a priori. En marge de cette conception portée par les mécanismes de responsabilité pénale, un débat interne à l’entreprise est cependant organisé par le droit. Il permet de réintroduire une rationalité procédurale et réflexive où peuvent se construire des actions de prévention, sans toutefois affecter - il est vrai - le principe de responsabilité du chef d’entreprise.

2. Un débat interne à l’entreprise sur la prévention

Le droit a équipé différents acteurs dans l’entreprise pour intervenir dans le domaine de la prévention. Les prérogatives juridiques sont orientées vers l’ouverture d’un débat avec l’employeur, voire permettent de se substituer à ce dernier. Sans prétendre décrire de manière exhaustive ces prérogatives, il est aisé de montrer que ces dernières se déploient dans de nombreuses directions (2.1), ce qui ne va pas sans poser la question de l’articulation des pouvoirs des différents acteurs (2.2). Ainsi, le lien entre les risques d’atteintes à la santé et le travail n’est plus tiré par le seul employeur, sous l’épée de Damoclès de la responsabilité pénale, mais se construit aussi dans l’entrelacs des prérogatives des différents acteurs et des procédures internes à l’entreprise.

2.1 Le déploiement de l’intervention des acteurs de l’entreprise

Dans l’entreprise, les acteurs interviennent aux différents niveaux de la prévention, ceux de la mise en visibilité et de l’analyse des risques et celui du débat sur les mesures à prendre, à amender ou à éviter.

2.1.1 La mise en visibilité des risques

Le médecin du travail se voit attribué un rôle central en matière de visibilisation des risques. Ce rôle qui n’est pas expressément mentionné dans la loi (v. art. L. 4622-2 et L. 4622-3, C. trav.) est clairement indiqué aux articles de niveau réglementaire (art. R. 4623-1 et R. 4624-1, C. trav.). La mission du médecin du travail n’est plus centrée sur la seule prévention secondaire des effets délétères du travail sur la santé d’un salarié déjà dégradée (Fantoni-Quinton, 2014). Elle s’étend à la prévention collective des risques, ce qui suppose le repérage des situations dangereuses avant la réalisation du risque.

Dans cette perspective de repérage des risques, d’autres dispositifs peuvent être mentionnés. Ils n’ont pas pour objet mais pour effet de mettre en lumière les risques ; il s’agit des droits d’alerte et de retrait. Face à une situation immédiatement dangereuse, le salarié peut se retirer de son poste de travail et il doit en alerter son employeur (Art. L. 4131-1, C. trav.). Cette prérogative accordée au salarié individuellement rend immédiatement visible le risque pour la santé. Il convient de préciser que le salarié peut se retirer de la situation quelle que soit la réalité du danger, sous la seule réserve de la bonne foi. Le droit ici ne s’embarrasse pas des doutes que peut nourrir l’ergonomie sur les capacités des salariés impliqués à analyser les ressorts de la situation (sur cette question Buchmann et coll., dans le présent numéro). Le CHSCT dispose, quant à lui, d’un droit d’alerte (art. L. 4131-2, C. trav.). Toutefois, alors que le retrait du salarié est subordonné à sa perception subjective, celle du CHSCT doit donner lieu à une mise en forme objectivante. Il faut en effet un avis écrit, daté et signé, indiquant

« 1° les postes de travail concernés par la cause de danger constaté ; 2° la nature et la cause de ce danger ; 3° le nom des travailleurs exposés » (Art. D. 4132-1 C. trav.).

Corollaire du droit d’alerte, un droit d’inspection, formulé comme un devoir, est également reconnu au CHSCT.

Outre l’attribution de diverses prérogatives aux salariés ou au CHSCT, la mise en visibilité du risque passe par des dispositifs « documentaires ». Ainsi l’équipe pluridisciplinaire de santé au travail, en pratique le médecin du travail, doit-elle établir une fiche d’entreprise où figurent les risques professionnels (art R. 4624-46). Le médecin de son côté doit, depuis 2014, constituer un dossier médical en santé. L’importance de ces ressources documentaires n’a d’ailleurs pas toujours attendu l’existence d’obligations juridiques comme le montre le dispositif ESTEV évoqué dans la contribution des ergonomes dans le présent numéro ou l’existence des enquêtes SUMER, soulignant peut-être à quel point le droit s’inspire des pratiques développées par d’autres disciplines (clinique de l’activité mobilisée par des experts auprès de CHSCT ou des intervenants cherchant à documenter l’existence de risques pour la santé liés à une réorganisation, comme dans la contribution de Bonnefond et Clot ; ou épidémiologie et enquêtes ergonomiques et médicales comme dans le cas décrit par la contribution de Buchman et coll. dans ce même numéro).

2.1.2 L’analyse des risques

Une fois trouvés, les risques doivent être analysés. Le CHSCT intervient également à ce niveau, notamment par la possibilité, à la suite d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, de procéder à une enquête. Il dispose alors de la possibilité de demander la désignation d’un expert (art. R. 4612-2, C. trav.). Là encore, le droit attribue au médecin du travail un rôle central. La liste, non exhaustive, de ses actions sur le milieu de travail, vise notamment « l’étude des postes en vue de l’amélioration des conditions de travail » (art. R. 4624-1 2°, C. trav.). Il dispose d’un droit d’analyse et de mesure (art. R. 4624-1 7°, C. trav.). Le médecin peut également rédiger des rapports et études (art. R. 4624-8, C. trav.), éventuellement avec le concours de l’intervenant en prévention des risques professionnels (art. R. 4623-38, C. trav.). L’analyse des risques peut conduire le médecin à proposer des mesures lorsqu’il constate un risque pour la santé des travailleurs (art. L. 4624-9, C. trav.).

2.1.3 Le débat sur les risques

Point central de la prévention (v. infra), il appartient aux représentants du personnel - CHSCT et dans une moindre mesure délégués du personnel - de donner leur avis sur les initiatives patronales en matière de prévention. L’émission de cet avis, simplement consultatif, livre un autre aspect de l’intervention du CHSCT, celui de la contradiction et de l’obligation incombant à l’employeur d’ouvrir un débat sur la prévention. Dans la même optique, le médecin du travail dispose du pouvoir de formuler des propositions de mutation ou transformation de poste d’un salarié (art. L. 4624-3, C. trav.). Ces propositions lient davantage l’employeur que les avis du CHSCT. En effet, elles s’imposent à l’employeur qui doit les suivre (art. L.4624-6, C. trav.). La seule voie pour contester ces « propositions » est de saisir le conseil des prud’hommes en vue de la désignation d’un expert (art. L.4624-7, C. trav.).

Pour conclure sur les acteurs, il reste à remarquer que les institutions en charge de la représentation et de la prise en charge des difficultés des salariés ne se sont pas structurées sur la base de communauté de pairs, discutant du travail bien fait, pour reprendre les termes de la contribution de Bonnefond et Clot dans le présent numéro. L’attention portée de manière récente au travail pourrait inviter à (ré)introduire dans le système de relations professionnelles des logiques de métiers ou des fonctions (comme celle de référent que proposent d’instituer et expérimentent actuellement l’équipe de cliniciens de l’activité du CNAM à Renault et que présentent Bonnefond et Clot dans ce numéro), qui ne se limitent pas aux groupes d’expression que les lois Auroux de 1982 ont vainement tenté de faire advenir. Mais comme le notent les auteurs, une telle évolution appelle un renouvellement de la conception du syndicalisme et de nouveaux dispositifs d’institutionnalisation pour permettre cette prise en compte du « réel du travail ».

2.2 L’articulation de l’intervention des acteurs de la prévention

L’intervention de tant d’acteurs différents dans la prévention suscite évidemment la question de l’articulation de leur action. Le Code du travail ne prévoit pas expressément de règles d’articulation. Néanmoins, il fait du CHSCT un lieu d’échange de vues, et organise par la circulation des documents la possibilité d’une discussion sur la pertinence, la nécessité… des mesures de prévention.

2.2.1 Le CHSCT au carrefour des débats

Les attributions consultatives du CHSCT ont été abondamment mises en avant au cours de la dernière décennie. Cette mise en avant doctrinale s’illustre sous le vocable abondamment relayé de « montée en puissance » du CHSCT qui vise à décrire l’extension de la compétence consultative du CHSCT à l’occasion de l’exercice par l’employeur de son pouvoir de direction (Verkindt, 2007)[20]. Toutefois, le CHSCT remplit également un rôle moins remarqué : celui d’être juridiquement un lieu de rencontre des acteurs en matière d’hygiène et de sécurité (Verkindt, 2014 ; Wolmark, 2014). La composition du CHSCT témoigne de cette fonction pivot. En effet, peuvent assister aux réunions du CHSCT l’inspecteur du travail, le médecin du travail, un représentant syndical et les agents de contrôle de la CARSAT, en cas d’accident du travail. Du côté patronal, outre le chef d’entreprise, le responsable de la sécurité assiste aux réunions (R. 4614-2). De surcroît, le CHSCT se voit présenter les éléments de synthèse de la sécurité dans l’entreprise. En effet l’employeur a l’obligation de présenter un plan annuel et de faire chaque année un rapport sur le bilan général de la santé de l’année écoulée (L.4612-16 2° et L.4612-16-1). La fiche d’entreprise établie par le médecin du travail est également présentée au CHSCT. Ce dernier dispose enfin du droit d’accès à une foule de documents : document unique d’évaluation des risques, informations sur les risques particuliers (biologique, chimique, amiante, vibrations mécaniques…) (Loiseau et col.., 2015-2016, p. 264 s.). En somme, le droit dessine les contours d’une institution où doit se débattre utilement la politique de prévention. Lieu de débat, le CHSCT n’est peut-être pas un lieu d’impulsion que sa « montée en puissance » laissait entendre, ou uniquement dans des conditions rarement remplies tant il apparaît en mal d’expertise et de compétences (Jamet et Mias, 2012), mais il constitue le lieu de prédilection d’échange des informations sur la prévention.

2.2.2 La circulation des documents

Ainsi qu’il a déjà été relevé, le Code du travail prévoit de nombreux documents qui établissent, préviennent les différents risques. Ce n’est pas tant leur nombre que leur circulation qui frappe. Ces documents doivent effectivement faire l’objet de multiples transmissions. Ainsi, les fiches d’exposition au risque doivent nécessairement être transmises au médecin du travail. La fiche d’entreprise établie par ce médecin est présentée au CHSCT (art. R 4624-48, C. trav.), son rapport annuel est transmis au comité d’entreprise et au CHSCT, ainsi qu’à l’inspection du travail (art. R. 4624-53, et R. 4624-54, C. trav.). Les résultats des mesurages (ex. risques chimiques, art. R .4412-30, C. trav.) sont transmis au CHSCT, et au médecin du travail. C’est bien une forme de circulation de l’information entre les différents acteurs de la prévention qui est esquissée. La circulation documentaire est susceptible de donner lieu à une forme d’ouverture d’espaces informels de discussion suscitée par l’élaboration ou la transmission. Une étude sur le document unique d’évaluation des risques accrédite cette hypothèse et pourrait ouvrir la voie à d’autres recherches (Adam et Barnier, 2015).

En définitive, l’intervention d’autres acteurs a certes permis d’ouvrir des espaces de discussion mais n’a pas eu pour conséquence majeure d’étendre la responsabilité de l’employeur en matière de prévention. Cette conséquence a été produite par la découverte d’une obligation générale de prévention. Elle constitue un tournant dans le domaine de la prévention.

3. Une conception enrichie de la prévention portée par l’obligation générale de sécurité

Il est raisonnablement possible aujourd’hui de soutenir que l’employeur a une obligation de prévenir les risques d’atteinte à la santé physique et mentale de ses salariés, quelle que soit la nature du projet envisagé. Sur le terrain civil, la mue d’une obligation de sécurité en obligation de prévention semble être arrivée à maturité (3.2). Cette mutation s’est réalisée à la faveur de plusieurs ressorts juridiques (3.1). L’extension de la responsabilité de l’employeur conduit à ce que de nouveaux fils soient tissés entre le travail, au sens large, et les risques d’atteinte à la santé.

3.1 Les ressorts juridiques de l’évolution

L’impulsion vient assurément du droit européen. La directive cadre CE n° 89/391 du 12 juin 1989 pose un principe général de responsabilité de l’employeur. En vertu de son article 5, l’employeur est obligé d’assurer la sécurité et la santé des travailleurs dans tous les aspects liés au travail. La directive institue, ce faisant, l’employeur comme principal débiteur des obligations de prévention. L’essor d’une « dynamique » de la prévention en matière de santé au travail, s’induit aussi de l’émergence d’un nouveau type d’énoncés en la matière : la directive énonce des principes généraux de prévention. Ces principes ont été introduits dans le Code du travail par la loi du 31 décembre 1991[21] ; leur présence consacre un profond changement de logique.

Dans la partie consacrée à l’hygiène et la sécurité, le Code du travail rassemblait à l’origine, on l’a vu, un ensemble de dispositions qui relevaient d’un type particulier de normativité juridique, celui de la réglementation[22]. Le code s’enrichit donc, en 1991, d’une nouvelle catégorie d’énoncés : les « principes ». Ils font leur apparition dans la partie consacrée - sous son ancien intitulé - à l’hygiène, la sécurité et les conditions de travail. À ce jour, l’introduction de cette nouvelle catégorie de règles peut être précisée dans les termes suivants. D’une part, des « principes généraux de prévention » sont placés en exergue de la quatrième partie du code désormais intitulée « Santé et sécurité au travail ». D’autre part, en marge de ces principes généraux de prévention, sont codifiés des principes de prévention spécifiques, égrainés au fil des divers titres consacrés à des risques particuliers (risques biologiques, risques d’exposition au bruit, d’exposition aux vibrations mécaniques, risques dans le bâtiment et le génie civil, risques liés à la manutention des charges…) qui se voient ainsi assortis de principes de prévention propres.

Ce changement dans la formulation des énoncés normatifs, déjà analysé dans la première partie, participe très certainement des déplacements opérés en matière de santé au travail au cours de ces dernières années. Ces énoncés moins concrets, moins détaillés, sont propices à une ouverture du champ de l’argumentation et de l’interprétation. Place est aussi faite à un autre langage que celui des ingénieurs. La conjugaison de ces deux facteurs va constituer un terreau fertile pour une conception renouvelée de la prévention que ce soit dans sa teneur ou dans ses objets.

À ce dernier égard, la nouvelle référence à la santé mentale dans le Code du travail constitue assurément un second levier, puissant, dans l’évolution de la conception juridique de la prévention. En 2002[23], toujours sous l’impulsion du droit européen et international (Maggi et Germain, 2002), le code s’enrichit du concept de santé « mentale » au travail. L’actuel article L.4121-1 du Code du travail dispose depuis lors que

« l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs ».

La référence est unique mais le champ des possibles dans l’argumentation judiciaire, infini. Corrélativement, la prise en compte par le droit d’une nouvelle catégorie de risques qui renvoie au vocable, controversé (Morvan, 2013 ; Lerouge, 2014 ; Wolff et Clot, 2015), de risques psychosociaux va permettre de saisir les risques d’atteinte à la santé mentale (Adam, 2008).

Des argumentations judiciaires fortes vont se développer, qui prennent au sérieux cette nouvelle référence à la santé mentale. Dit autrement, là où l’on aurait pu craindre que la prise en compte de l’aspect mental demeure au service d’une version individuelle, voire psychologisante, de la santé mentale - induite par l’introduction de la catégorie juridique du harcèlement moral[24], ou sous-tendue par le débat relatif à l’introduction du burnout au rang des maladies professionnelles[25] -, une argumentation judiciaire va se déployer qui vise à se saisir de cette référence pour interroger - sur le terrain de la prévention - l’organisation collective du travail. De sorte que la mobilisation de cette référence à la santé mentale va constituer le vecteur incontestable d’une conception affermie de la prévention de la santé au travail en vertu de laquelle l’employeur doit prendre en compte et évaluer les risques que font porter ses choix organisationnels et de gestion sur la santé des travailleurs.

Ainsi, sous l’effet combiné de cette nouvelle référence à la santé « mentale » et des changements de nature dans les énoncés normatifs, le champ de la prévention va-t-il se trouver profondément perturbé. Il ne s’agit plus seulement, comme sur le terrain de la responsabilité pénale, de suivre des règles, mais véritablement en amont de tout type de décision, de faire peser sur l’employeur l’obligation de prendre en considération les conséquences qu’elle serait susceptible d’engendrer pour la santé. Dans ce nouveau paysage, le travail devient en soi un facteur de risque pour la santé - physique et mentale - indépendamment de la violation de certaines règles.

Toutefois, la modification des énoncés (référence à la santé mentale, introduction de principes de prévention), fut-elle prise au sérieux, ne permet pas à elle seule d’analyser les évolutions dans la conception juridique de la prévention servies par le droit du travail. Une autre perturbation agite le champ entier du droit social : la découverte - par les juges - d’une obligation de sécurité dite, un temps, de résultat[26]. La mobilisation de cette obligation - qui dépasse largement les problématiques de santé mentale - peut être présentée comme constituant la pierre angulaire de l’avènement d’un droit à la santé au travail (Keim, 2015). Quel est le sens prêté à la notion de prévention dans ce droit à la santé au travail ? La question renvoie ici, plus particulièrement, aux modalités de prise en compte de la dialectique risque/dommage (atteinte à la santé) dans l’engagement de la responsabilité de l’employeur. Cette question se dédouble. Du côté de l’illégalité, l’employeur a-t-il violé son obligation de prévention, alors même qu’aucune atteinte à la santé n’a été constatée, pour n’avoir pas pris en considération les risques[27] que faisaient peser sur la santé ses décisions ? Du côté de la légalité, l’employeur a-t-il respecté son obligation de prévention, alors même qu’une atteinte à la santé est constatée, dès lors qu’il est établi qu’il a pris en considération ces mêmes risques ?

Le contentieux de l’obligation de sécurité, en dessinant la réponse à ces questions, promeut une certaine conception juridique de la prévention.

3.2 De l’obligation de sécurité à une obligation de prévention

Via la mobilisation de l’obligation de sécurité, un droit de la prévention advient au fil des décisions. En 2002, les fameux « arrêts amiante »[28] recourent à l’obligation de sécurité de résultat de l’employeur, afin de rendre plus accessible aux victimes la reconnaissance de la faute inexcusable nécessaire à une réparation plus étendue. Ces décisions constituent un véritable tournant. En effet, le compromis ouvert par le loi du 9 avril 1898 - réparation automatique en cas d’accident du travail ou de maladie professionnelle mais réparation forfaitaire, sans possibilité d’engager la responsabilité de l’employeur - rendait inutile la réflexion sur une obligation de sécurité à la charge de ce dernier. Le concept de sécurité n’était pas totalement absent du droit social, mais il était cantonné au volet pénal[29]. Avec les arrêts amiante, l’obligation de sécurité refait surface et justifie que l’employeur, lorsqu’il a commis une faute inexcusable, soit tenu de réparer au-delà de l’indemnisation forfaitaire. La faute inexcusable est caractérisée « lorsque l’employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié, et qu’il n’a pas pris les mesures nécessaires pour l’en préserver »[30]. À ce stade, l’obligation de sécurité demeure cependant affiliée au droit de l’indemnisation des accidents du travail et des maladies professionnelles ; sa mobilisation relève exclusivement du contentieux de la sécurité sociale. Une brèche est toutefois ouverte et une révolution s’annonce : ce qui se dessine en creux de la définition de la faute inexcusable ne coïncide plus avec une logique « pure » de réparation. À compter de 2002, le champ de la réparation se teinte de prévention.

Cependant, c’est véritablement la migration de l’obligation de sécurité dans le champ du droit du travail[31] qui marque le temps de l’avènement d’un droit de la santé au travail (Blatman et Bourgeot, 2006). Sur cette décennie passée, il est à ce jour possible de poser un regard, d’observer, rétrospectivement, la mue d’une obligation dite « de sécurité » en obligation de prévention (v. déjà en ce sens, Verkindt, 2008, et pour analyse plus récente, Pignarre et Pignarre, 2016) et d’en livrer le sens.

D’abord, la mue s’accompagne d’une expansion : l’avènement d’un droit de la santé se traduit ici par la soumission d’une nouvelle catégorie de décisions à une délibération sur les risques au cours du processus décisionnel (3.2.1). Ensuite, et concernant plus particulièrement la teneur de la prévention, les juges ont (finalement ?) renoncé à en retenir une conception radicale (3.2.2).

3.2.1 L’expansion de l’obligation de sécurité

À gros traits, cette expansion peut être caractérisée en ces termes : deux catégories de décisions deviennent nouvellement objet de contrôle, du fait et sous l’angle de leurs effets potentiels sur la santé des salariés[32] : les décisions de management, et les décisions portant sur la stratégie économique.

a. Risques pour la santé et management

Le contentieux dit Benchmark[33] est emblématique de ce mouvement. Les effets délétères de la transposition du benchmark, en dehors du marketing, dans un mode d’organisation du travail, s’y trouvent pointés. Pour le TGI de Lyon, en instaurant ce mode d’organisation du travail, l’employeur viole son obligation de sécurité et compromet gravement la santé des salariés, il convient en conséquence d’interdire à l’employeur d’avoir recours à une telle organisation du travail. L’arrêt de la Cour d’appel adoptera une position plus nuancée, mais les décisions managériales s’ouvrent à la logique de prévention qui commande à l’employeur de repérer et d’évaluer les risques qu’il fait peser par ses décisions sur les salariés.

Sont aussi mis en discussion, du fait de leur caractère pathogène, le recours à des méthodes d’évaluation[34], de Lean management[35], ou de forced ranking. La mise en œuvre de dispositifs variés entre désormais dans le champ du droit à l’aune des effets que ces dispositifs ont sur la santé des salariés, ce qui semble marquer une spécificité du droit français (Lerouge, 2014). Que ces effets soient mobilisés pour justifier l’intervention du CHSCT ou mettre en cause la licéité même du dispositif, ils vont fonder la possibilité d’une discussion - devant les représentants du personnel, ou/et le juge - sur des décisions de type managérial. Il y a là un tournant du droit du travail. Le lien entre les méthodes RH et la santé notamment psychique est enfin noué.

b. Risques pour la santé et décision « d’ordre économique »

Un mouvement identique peut être repéré à l’occasion d’une autre catégorie de décisions : celle des décisions de restructuration/réorganisation. Ces décisions, qui attiraient principalement l’attention sur le terrain de leurs effets sur l’emploi, vont se trouver le lieu d’un contentieux qui, via des problématiques de santé, vise à interroger des choix d’organisation du travail.

D’abord, le CHSCT devient un acteur incontournable des réorganisations (Guedes Da Costa et Lafuma, 2010). Un projet de recours à la sous-traitance[36], de transfert d’entreprise ou d’établissement[37], de réorganisation[38], d’externalisation[39], doit faire l’objet d’une information-consultation avec les représentants du personnel dédiés aux questions de santé en raison des risques psychosociaux (RPS) qu’il génère. Certes, le CHSCT ne dispose pas d’une compétence de principe en matière de licenciement économique[40], mais en pratique les licenciements seront souvent considérés comme des projets importants ayant des effets sur les conditions de travail.

Ensuite, une argumentation est favorablement accueillie par les juges, qui consiste à dénoncer l’absence d’évaluation des risques psychosociaux par l’employeur en amont du projet économique, pour demander la suspension de ce dernier. Le célèbre triptyque formé par les décisions dites « Snecma »[41], « Fnac »[42], « Areva »[43] constitue le pivot de cette évolution. Dans son arrêt Snecma, la Cour de cassation accepte pour la première fois de suspendre un projet de réorganisation au nom de la santé. Une argumentation judiciaire est née, incontestablement, qui permet de mettre en débat - sur le fond - un projet de réorganisation, d’externalisation… à l’aune de ses effets sur la santé. Et ce, indépendamment de la réalisation du risque.

Selon les termes du célèbre arrêt « Snecma »[44] :

« L’employeur est tenu, à l’égard de son personnel, d’une obligation de sécurité de résultat qui lui impose de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des travailleurs »

et « il lui est interdit, dans l’exercice de son pouvoir de direction, de prendre des mesures qui auraient pour objet ou pour effet de compromettre la santé et la sécurité des salariés ».

Une lecture radicale de l’attendu a pu laisser penser, un temps, que dès lors qu’une décision aurait pour effet de créer une atteinte à la santé, l’employeur manquerait à son obligation de résultat. En dépit de la formulation vigoureuse de l’attendu, l’observation du contentieux permet d’affirmer que l’obligation de sécurité se mue en obligation de prévention en ce sens que l’employeur est « simplement » tenu de prendre en considération les risques que font peser sa décision sur la santé des salariés. En d’autres termes, le risque invoqué permet l’ingérence du juge et ouvre la possibilité d’un contrôle sur le processus décisionnel, mais la réalisation du risque n’emporte pas en elle-même et de facto la violation de l’obligation.

3.2.2 La mue de l’obligation de sécurité

Les juges chargés d’apprécier si l’employeur a satisfait à son obligation de sécurité ont refusé d’opter pour une conception radicale de la prévention en vertu de laquelle la réalisation du dommage irait nécessairement de pair avec l’échec de la prévention. Aussi contrôlent-ils si l’employeur a pris les mesures nécessaires pour protéger la santé des salariés.

a. Risque, dommage et prévention

Le fait que le dommage se soit réalisé n’emporte pas automatiquement la violation de l’obligation de sécurité. Dans l’affaire « Areva »[45], la Cour de cassation approuve les juges du fond de n’avoir pas interdit, compte tenu des mesures de prévention prises par l’employeur, le projet d’externalisation, bien que les RPS soient caractérisés. Il faut, mais il suffit, que l’employeur ait pris les mesures nécessaires pour évaluer et éviter les risques. En effet,

« il résultait des pièces produites que l’employeur avait initié, outre un processus de reclassement des salariés, un plan global de prévention des risques psychosociaux comportant notamment un dispositif d’écoute et d’accompagnement ainsi qu’un dispositif d’évolution des conditions de vie au travail et de formation des managers »[46].

Autrement dit, le résultat attendu n’est pas l’absence d’atteinte à la santé, mais l’accomplissement de toutes les mesures de prévention par l’employeur.

Sur le terrain individuel, le fameux arrêt « Air France »[47] vient confirmer une telle conception de la prévention. En l’espèce, l’employeur avait été exonéré alors même que les crises de panique invoquées par le salarié étaient liées à l’exercice de sa profession (le salarié ayant été exposé aux attentats de New York le 11 septembre 2001), car il justifiait avoir pris toutes les mesures nécessaires prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du Code du travail. Là encore, l’existence d’un dommage avéré (les crises de panique) n’interdit pas à l’employeur de satisfaire à son obligation en démontrant qu’il a agi pour éviter qu’un tel dommage se produise, qu’il a pris au sérieux son obligation de prévention.

Comme la responsabilité n’est pas engagée dès lors qu’un risque s’est réalisé, le contrôle du juge est naturellement appelé à se déplacer sur le terrain de l’appréciation des mesures nécessaires que l’employeur doit prendre pour protéger la santé physique et mentale des salariés (Gardin, 2016).

b. Le contrôle des mesures nécessaires : le profil de la prévention

D’abord, et la question de l’appréciation des mesures nécessaires s’est longtemps posée sur le terrain individuel (LAFUMA 2016), les mesures nécessaires doivent être prises en amont et en aval. L’affirmation résulte, sans ambiguïté, d’une décision en date du 1er juin 2016[48]. L’employeur, dans un contentieux de harcèlement moral, arguait avoir pris les mesures de prévention nécessaires en mettant en place un dispositif d’alerte. La Cour prend soin de préciser, dans un attendu de principe que la prévention se conçoit tant en amont qu’en aval. Pour la Cour

« ne méconnaît pas l’obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, notamment en matière de harcèlement moral, l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du Code du travail et qui, informé de l’existence de faits susceptibles de constituer un harcèlement moral, a pris les mesures immédiates propres à les faire cesser ».

De cet attendu, il est désormais possible d’affirmer, sans équivoque, et au-delà de l’hypothèse du harcèlement moral[49], que les mesures de prévention que doit prendre l’employeur s’entendent des mesures de prévention destinées à empêcher la réalisation du dommage[50] - prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du Code du travail -, mais également, si le dommage n’a pu être évité, des mesures immédiates propres à le faire cesser.

Sur le terrain des restructurations, les mesures nécessaires attendues passent bien évidemment par une identification préalable des risques, ce qu’ont rappelé les juges dans le contentieux dit « Fnac »[51]. La mise en œuvre de la réorganisation de la Fnac dénommée « organisation 2012 » impliquait des suppressions de postes. Son annulation était demandée en raison des risques psychosociaux qu’elle engendrait. La motivation de la décision d’appel prend appui sur

« l’obligation de prévention des risques pesant sur l’employeur, en vertu des articles L. 4121-1 et suivants du Code du travail » pour affirmer que l’employeur doit prendre « tous les moyens utiles » pour « identifier »

les risques psychosociaux susceptibles d’être induits par la réorganisation. La Cour d’appel ajoute que c’est en amont de la réorganisation que ces risques doivent être repérés. Or, au regard de ces exigences, l’employeur n’a pas pris les mesures de prévention nécessaires. Les juges ordonnent ainsi la réouverture des débats en invitant la société à remettre tous les éléments utiles permettant le chiffrage des transferts de charge de travail. L’employeur s’exécute. Pour la Cour de cassation, dès lors que l’entreprise a soumis les éléments permettant de

« justifier des différentes catégories professionnelles dont relèvent les postes en cause au regard des temps de travail induits par la ventilation des charges de travail transférées » et, ce faisant, disposait « des éléments suffisants pour permettre l’identification et l’évaluation des éventuels risques psychosociaux »,

il n’est pas démontré que l’employeur n’a pas rempli ses obligations légales et conventionnelles en matière de santé et de sécurité des travailleurs de l’entreprise.

L’identification des risques constitue une étape nécessaire, mais non suffisante, elle doit être complétée par des mesures destinées à supprimer ces risques. Ainsi, dans l’affaire « Snecma » déjà évoquée, la Cour de cassation approuve la Cour d’appel d’avoir estimé que la réorganisation était de nature à compromettre la santé et la sécurité des travailleurs après avoir constaté que sa mise en place entraînait l’isolement du technicien chargé d’assurer seul la surveillance, que cet isolement augmentait les risques liés au travail dans la centrale de la Snecma, et

« que le dispositif d’assistance mis en place était insuffisant pour garantir la sécurité des salariés ».

En d’autres termes, ce ne sont pas à eux seuls les risques liés à la nouvelle organisation qui caractérisent la violation de l’obligation mais l’insuffisance du dispositif mis en place pour diminuer ces risques.

De l’analyse de ces quelques décisions, il ressort que les mesures nécessaires attendues de l’employeur ne sont plus prédéterminées par un texte (v. supra. I), mais doivent être définies en contexte, le juge évaluant au cas par cas leur caractère approprié et nécessaire. Dans cette appréciation, il est guidé par les articles L.4121-1 et L.4121-2 du Code du travail qui énumèrent les principes généraux de prévention.

Aussi, la nature des mesures envisagées doit-elle être en accord avec la conception des mesures préventives servie par ces mêmes dispositions. Par conséquent, ne remplit pas son obligation de prévention l’employeur qui se contente d’insérer au règlement intérieur une procédure d’alerte en cas de harcèlement moral alors qu’il n’a pas mis en place les actions d’information et de formation propres à éviter la survenance du harcèlement moral – mesures expressément visées au 2° de l’article L. 4121-1 du Code du travail[52]. De même, dans l’affaire « Areva » la Cour de cassation estime que la Cour d’appel a pu décider qu’il n’y avait pas lieu d’interdire le projet dès lors

« qu’il résultait des pièces produites que l’employeur avait initié, outre un processus de reclassement des salariés, un plan global de prévention des risques psychosociaux comportant notamment un dispositif d’écoute et d’accompagnement ainsi qu’un dispositif d’évolution des conditions de vie au travail et de formation des managers »[53].

À cet égard, le 8° de l’article L.4121-2 doit certainement être pris au sérieux, qui implique de prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle. C’est dire notamment qu’en matière de risques psychosociaux, l’employeur doit prioritairement agir en amont sur l’organisation du travail. La mise en place d’un dispositif d’alerte ou d’écoute serait à elle seule toujours insuffisante.

Le droit de la santé au travail s’est construit en réaction à l’idée que les atteintes à l’intégrité du salarié relèveraient de la fatalité. Certes la fatalité a pu alimenter le choix d’un système de réparation automatique des accidents et maladies professionnelles. Mais, lorsque l’on détache son regard de la protection sociale et qu’on le porte sur la relation de travail, l’on observe que l’employeur se trouve placé au centre de dispositifs l’obligeant à démentir le destin : système de responsabilité pénale au premier chef, organisation d’échange de vue avec différents acteurs de l’entreprise, et, sur le terrain de la responsabilité civile, obligation générale de sécurité. Celle-ci marque un tournant important dans la conception que le droit retient de la prévention et partant des liens qu’il tisse entre santé et travail. Schématiquement, sur le terrain de la responsabilité civile, le respect de l’obligation de prévention n’est plus évalué à l’aune de la violation d’une règle précise porteuse d’une conception prédéterminée du risque, mais à l’aune des mesures de prévention accomplies par l’employeur pour évaluer le risque et tenter de diminuer ou de supprimer ce risque. La prévention s’enrichit ici d’une attention renouvelée à l’analyse du risque par l’employeur.

Appendices