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Depuis son essor au début des années 1990, le principe de consentement libre, préalable et informé (CLPI) [Free, prior and informed consent – FPIC] a connu une intégration croissante dans le droit des États, dans les normes internationales, ainsi que dans les standards et lignes directrices des meilleures pratiques volontaires des entreprises transnationales dans le domaine du développement. Néanmoins, bien que le principe de CLPI soit de mieux en mieux assimilé par les discours portant sur les droits des peuples autochtones, les droits humains et le développement, nombre de questions substantielles demeurent toujours en suspens quant à sa nature et à son contenu, et quant aux meilleures façons de le mettre en oeuvre.

L’article qui suit se déploiera en deux volets et visera à faire le point sur ce qu’il nous apparaît essentiel de considérer pour la suite des recherches dans ce domaine. Dans un premier temps, l’article procédera à un survol de la genèse du principe de CLPI, en portant une attention particulière sur les normes internationales, sur la jurisprudence nationale et internationale et sur l’évolution des codes volontaires et des discours portant sur le développement durable. Dans un deuxième temps, les enjeux propres à la définition du CLPI de même que les débats soulevés par sa mise en oeuvre seront exposés. Ce second volet vise à dégager certains critères susceptibles de modeler la signification et les objectifs du CLPI et ce, en fonction des perceptions respectives des divers acteurs. À cet effet, le présent article s’appuie sur une littérature reflétant la position des communautés – essentiellement à partir des études d’organismes non gouvernementaux (ONG) qui travaillent en coopération avec elles – ainsi que celle du Groupe de la Banque mondiale (GBM), des promoteurs de l’industrie extractives oeuvrant particulièrement dans le secteur minier, et des chercheurs qui s’intéressent au développement et à la mise en oeuvre du principe de CLPI.

Genèse du principe de CLPI

Ressources naturelles, impacts environnementaux et conflits locaux

L’industrie minière et extractive – et de manière plus générale les projets de développement liés à l’exploitation des ressources naturelles – se retrouve fréquemment sous les éclairages médiatiques, d’ONG ou des cours de justice. Elle est décrite par le Représentant spécial des Nations unies pour la question des droits de l’homme et des sociétés transnationales et autres entreprises comme étant « un cas particulier, car nul autre secteur n’a une influence aussi grande et aussi envahissante sur le plan social et environnemental » (ONU 2006 : 9). Les données avançant que près des deux tiers des abus imputés aux compagnies transnationales soient le fait d’entreprises issues du secteur extractif (ibid.) confirment l’impact colossal que ce secteur a sur les communautés et leur environnement.

Les projets de développement liés aux ressources naturelles en général ont un impact significatif sur les populations locales et sur leur environnement immédiat – particulièrement les communautés autochtones. Le secteur minier illustre avec prépondérance cette réalité, et c’est pourquoi nous concentrerons notre propos sur cette industrie, qui devient le fleuron économique d’un nombre toujours croissant de pays. Une étude portant sur la responsabilité sociale des entreprises minières canadiennes, commandée par la Prospectors and Developers Association of Canada (PDAC) et rendue publique par Mining Watch Canada en octobre 2010, révèle que sur cent soixante et onze incidents répertoriés entre 1999 et 2009, 34 % sont associés à des compagnies canadiennes (CCSRC 2009 : 7). Ce qui retient surtout notre attention est le fait que les conflits avec les communautés locales comptent pour 62 % de ces incidents (ibid. : 6).

À titre complémentaire, un rapport, rédigé en 2006 par l’International Council on Mining and Metals (ICMM) et portant sur trente-huit allégations de violations de droits humains par des compagnies minières, contribue à jeter un certain éclairage sur les chiffres extraits de l’étude de la PDAC. Le rapport révèle en effet que « l’échec présumé des compagnies à consulter de façon significative et à obtenir un consentement », ainsi que « la perception d’impacts économiques négatifs ou la perception de l’insuffisance des bénéfices économiques, incluant les impacts néfastes sur les moyens d’existence », figurent parmi les plaintes les plus fréquemment dirigées contre les compagnies minières (ICMM 2006).

Ces différents constats révèlent pourquoi la participation du public aux processus décisionnels susceptibles de les affecter présente un intérêt particulier dans le domaine de l’exploitation des ressources naturelles. Pring et Noé notent d’ailleurs que « peu de secteurs subiront les effets de la participation publique autant que le secteur des mines, de l’énergie et du développement des ressources naturelles », notamment parce que la participation publique émerge souvent en réponse aux activités et aux impacts engendrés par ce secteur (Pring et Noé 2002 : 12). Dans le même ordre d’idées, Sara Seck parle de la participation publique comme étant « la tendance la plus importante dans le domaine du développement minier durable » (Seck 2008 : 198).

Le droit des populations autochtones a inspiré le discours relatif à la participation publique en droit international, plus précisément par le biais du principe de consentement libre, préalable et informé. David Szablowski soutient à ce titre qu’à travers les discours relatifs à l’autodétermination et à la souveraineté permanente sur les ressources naturelles, les populations autochtones ont « répandu un puissant discours globalisant de même que des ressources rhétoriques et stratégiques qui ont été reprises et adaptées aux luttes locales » (Szablowski 2007 : 38).

Il est aujourd’hui largement admis que les populations autochtones doivent obligatoirement être consultées lorsque des activités de développement sont susceptibles d’affecter la jouissance de leurs droits (Anaya 2005 : 7). Le débat porte dorénavant sur le degré de contrôle qui devrait leur être accordé en ce qui concerne leur développement et celui du territoire qu’elles occupent. Le principe selon lequel les communautés concernées devraient avoir le droit d’accorder ou de refuser leur consentement libre, préalable et informé à la réalisation d’activités prenant place sur leurs terres ou ayant un impact sur les ressources et l’environnement dont elles dépendent illustre bien l’évolution du concept de participation du public tant au niveau national que local. En dépit des obstacles qui s’opposent à son développement et à sa mise en oeuvre, ce principe jouit d’une reconnaissance croissante sur le plan international comme moyen d’affirmation et de protection des droits des peuples autochtones et, parallèlement, des communautés locales non autochtones. La notion de participation publique a d’abord émergé dans la sphère du droit international de l’environnement, puis elle s’est progressivement intégrée aux questions relevant du droit des peuples autochtones, avec pour point de départ la Convention no 169 de l’Organisation internationale du travail (OIT), adoptée en 1989.

Le droit international de l’environnement et le concept de participation publique

L’intérêt envers la question de la participation publique concorde avec la mise sur pied progressive du régime international du droit de l’environnement, souvent caractérisé comme étant le « terrain d’essai principal » de la participation publique (Pring et Noé 2002 : 13). Ce régime a notamment été propulsé par la Conférence de Stockholm (ONU 1972), qui a placé les problèmes environnementaux au centre des préoccupations gouvernementales. On y a vu naître une panoplie de concepts nouveaux, notamment ceux de justice environnementale et de développement durable, concepts qui situent l’individu au coeur des questions relatives à l’environnement. Quinze années plus tard, le rapport Brundtland (ONU 1987) a mis en évidence l’imbrication des problèmes environnementaux et des questions liées à la pauvreté et au développement. Il en découle que les questions environnementales ne sont plus isolées du contexte humain – lequel subit et génère les impacts sur l’environnement, notamment en raison de la croissance des activités économiques.

Deux décennies après la Déclaration de Stockholm, la Déclaration de Rio (ONU 1992) a approfondi le contenu de la notion de participation publique en développant les trois piliers fondateurs que sont l’accès à l’information environnementale, la participation au processus de décision et l’accès à des recours judiciaires. Notons ici la référence à l’élément information, qui se retrouve également dans le principe de CLPI.

À la lumière des développements amorcés par ces textes de droit international de l’environnement,

à l’aube des années 1990, les termes consultation et participation sont devenus les mots-clés d’une prise de décisions environnementale efficiente en s’alimentant dans les discours plus larges de la « bonne gouvernance », de la « justice environnementale » et de la « citoyenneté environnementale ».

Richardson et Razzaque 2006 : 168

Les fondements du nouveau paradigme de développement durable ont édifié l’intime relation existant entre le droit international de l’environnement et la participation publique comme l’un des facteurs ayant contribué à l’expansion, en droit international général, du concept de participation publique (Pring et Noé 2002 : 13) et, incidemment, de celui de CLPI.

La discussion relative au concept de développement durable fut initiée lors de la Conférence de Stockholm, puis peaufinée dans le rapport Brundtland (voir ONU 1987). Le développement durable s’impose comme concept fondamental du régime du droit environnemental international avec l’adoption, en 1992, de la Déclaration de Rio (ONU 1992) qui affirme :

  • Principe 1 : Les êtres humains sont au centre des préoccupations relatives au développement durable.

    […]

  • Principe 3 : Le droit au développement doit être réalisé de façon à satisfaire équitablement les besoins relatifs au développement et à l'environnement des générations présentes et futures.

En plaçant les individus « au centre des préoccupations environnementales » et en les élevant comme acteurs de leur propre développement, le concept de développement durable constituait un terrain fertile pour la mise en place de processus intégrant une participation accrue des citoyens dans les décisions relatives à l’environnement. Comme le souligne Sara Seck, cette vague a également atteint le secteur minier : « Au cours des dernières années, le développement durable est devenu le mantra de l’industrie minière mondiale. » (Seck 2008 : 196)

Le rôle actif des populations locales dans les processus de prise de décisions environnementales dépend notamment de la connaissance qu’ont ces populations de leur environnement immédiat – et, par extension, d’une compréhension propre des impacts potentiels des activités d’exploitation sur leur mode de vie et leur territoire. La Déclaration de Rio illustre la relation entre les connaissances des populations locales et le maintien d’un équilibre environnemental en énonçant que

[l]es populations et communautés autochtones et les autres collectivités locales ont un rôle vital à jouer dans la gestion de l’environnement et le développement du fait de leurs connaissances du milieu et de leurs pratiques traditionnelles. Les Etats devraient reconnaître leur identité, leur culture et leurs intérêts, leur accorder tout l’appui nécessaire et leur permettre de participer efficacement à la réalisation d’un développement durable.

ONU 1992 : principe 22

Les notions d’identité, de participation et de développement durable convergent ici afin de procurer un rôle central aux populations locales autochtones et non autochtones pour les décisions qui les concernent directement. L’apport essentiel du savoir local dans la préservation des écosystèmes se retrouve également dans la Convention sur la diversité biologique (CDB), qui vient supporter indirectement l’idée de la participation publique dans le secteur de l’exploitation des ressources naturelles en confirmant que les populations locales sont détentrices d’une information – un savoir – indispensable à la préservation et à la protection de l’environnement et de la biodiversité.

Au-delà de l’information environnementale particulière détenue par les populations locales autochtones et non autochtones, la relation intime et le lien de dépendance qu’entretiennent ces populations avec leur environnement et avec les ressources (Maggio 1997-1998 : 181-182; Goodland 2004 : 69) stimulent également les efforts déployés pour les faire participer directement aux décisions susceptibles d’affecter leur mode de vie.

Émergence du principe de CLPI pour les populations autochtones

Les débats s’intensifient aujourd’hui au sujet du principe de participation et de CLPI dans plusieurs communautés locales et autochtones à travers le monde, ainsi que dans les salles de planification de nombreuses compagnies minières et pétrolières, de la Banque mondiale, de la Société financière internationale (SFI), de même qu’au sein de plusieurs organes des Nations unies.

Hormis l’influence des dynamiques propres au développement international de l’environnement, le principe de CLPI puise son origine dans le domaine médical, dans le cadre d’une relation individuelle entre patient et médecin. Dans ce contexte, le CLPI vise à assurer que le médecin donne suffisamment d’information à son patient pour que ce dernier soit en mesure de prendre une décision éclairée dans le choix des traitements qui lui sont proposés (Perrault 2004). La transition du concept vers un dialogue de nature collective en accroît la complexité.

Le CLPI fut d’abord considéré comme essentiel à la reconnaissance et à la mise en oeuvre de certains droits fondamentaux des peuples autochtones, tel le droit à l’autodétermination et au contrôle sur leurs terres, territoires et ressources, protégé par divers instruments de droit international, dont le Pacte international relatif aux droits civils et politiques (PIDCP) [ONU 1966a] et le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (PIDESC) [ONU 1966b]. Le principe est devenu plus largement accepté comme partie intégrante d’un traitement juste et équitable pour toutes les communautés. C’est d’ailleurs dans cette optique qu’en janvier 2005 plusieurs agences des Nations unies se sont réunies sous l’égide du Forum permanent des Nations unies sur les questions autochtones dans le but d’évaluer leurs politiques et leurs pratiques liées au CLPI (Sena 2005). Entre-temps, le Groupe des Nations unies sur les populations autochtones, dans l’exercice de son mandat relatif à la définition de standards sur les droits des peuples autochtones, travaillait à l’élaboration d’un document légal et de lignes directrices pour sa mise en oeuvre (Commission des droits de l'Homme, 18-22 juillet 2005).

Parmi d’autres organisations, les travaux de la Commission mondiale des barrages (2000) ont été déterminants dans la définition du principe de CLPI en tant que principe phare devant guider les étapes de construction de barrages qui pourraient affecter les peuples autochtones et les minorités ethniques. De même, l’étude indépendante commandée par le Groupe de la Banque mondiale (GBM) et connue sous le nom de Revue des industries extractives (Extractive Industries Review – EIR) a conclu que la reconnaissance et la mise en oeuvre du droit au consentement préalable et informé était une condition nécessaire à la réalisation de tout projet d’extraction afin d’assurer que les projets puissent contribuer à la réduction de la pauvreté et au développement durable, suivant les objectifs politiques du Groupe de la Banque mondiale (WBGEI 2004). Cette approche fait écho aux conclusions du rapport Brundtland, qui mettaient en évidence le lien intime unissant les questions de développement et d’environnement. Si la réponse de la direction du Groupe de la Banque mondiale à l’EIR a substitué à la notion de « consentement » celle moins contraignante de « consultation », l’idée selon laquelle les populations affectées par les projets de développement doivent être participantes des les processus décisionnels qui concernent directement leur environnement a des échos dans des sphères de pouvoir diversifiées à l’échelle multilatérale et internationale[1].

Par ailleurs, le droit des peuples autochtones à l’obtention du CLPI est reconnu dans une série d’instruments universels et régionaux de droits de la personne. Dans le cadre de sa Convention 169, l’Organisation internationale du travail définit le principe de CLPI comme le droit des communautés

de décider de leurs propres priorités en ce qui concerne le processus de développement, dans la mesure où celui-ci a une incidence sur leur vie, leurs croyances, leurs institutions et leur bien-être spirituel et les terres qu’ils occupent ou utilisent d’une autre manière, et d’exercer autant que possible un contrôle sur leur développement économique, social et culturel propre. En outre, lesdits peuples doivent participer à l’élaboration, à la mise en oeuvre et à l’évaluation des plans et programmes de développement national et régional susceptibles de les toucher directement.

OIT 1989 : art. 7

Lorsqu’un État ratifie la Convention 169, il s’engage envers les autres États et envers l’OIT à prendre les mesures nécessaires pour rendre celle-ci effective. C’est en adoptant sur le plan national des lois et règlements pouvant entraîner des obligations étatiques face aux citoyens que l’État répond à ses obligations internationales, notamment en faisant respecter les règles qu’il impose aux entreprises en activité sur son territoire national. Cependant, suivant ce processus de mise en oeuvre des obligations internationales, les peuples autochtones et locaux demeurent « dépendants des initiatives gouvernementales quant à l’intégration globale des normes et principes de la Convention à tous les aspects de la société civile » (Duhaime 2001). Les peuples autochtones demeurent également soumis aux engagements auxquels les États souscrivent dans le cadre, par exemple, d’accords de libre-échange, ce qui réduit considérablement la marge de manoeuvre décisionnelle de ces populations. À ce titre, les récents traités entre le Canada et certains pays d’Amérique latine – dont la Colombie et le Pérou – font actuellement l’objet de vifs débats.

Dans la sphère des Nations unies, le Comité pour l’élimination de la discrimination raciale enjoint pour sa part aux États parties à la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale (1965) de s’assurer que les membres des peuples autochtones aient un droit égal à la participation effective dans la vie publique et qu’aucune décision affectant directement leurs droits et intérêts ne soit prise sans leur consentement informé (CEDR 1997 : par. 3). Selon le comité, le droit au consentement informé est ainsi lié au droit de « prendre part au gouvernement et à la direction des affaires publiques », protégé par l’article 5(c) de la Convention.

Les remarques relatives à l’obligation de ne pas discriminer s’accordent avec l’approche adoptée par la Commission des Nations unies pour les corporations transnationales qui, après vingt ans de négociations, a produit en 1990 un code détaillé pour les multinationales qui stipule entre autres que :

les sociétés transnationales devraient respecter les objectifs sociaux et culturels, ainsi que les valeurs et traditions des pays où elles oeuvrent […] Les sociétés transnationales sont tenues de respecter les droits de la personne et les libertés fondamentales dans les pays où elles oeuvrent. Dans leurs relations sociales et industrielles, les sociétés transnationales sont tenues de ne pas exercer une discrimination en fonction de la race, de la couleur, du sexe, de la religion, de la langue, de l'origine sociale, nationale, ethnique ou politique ou de toute autre opinion.

ONU 1988 : par. 13 et 14, cité par Droits et Démocratie 2002

Bien que ce code n’ait jamais été adopté, il reflète sans contredit une prise de conscience des responsabilités des compagnies transnationales à l’égard des aspects humains du développement.

En 2001, le Comité des droits économiques, sociaux et culturels, créé par le Conseil économique et social des Nations unies, constatait que les terres traditionnelles des peuples autochtones avaient été réduites ou occupées, sans leur consentement, par les compagnies forestières, minières et pétrolières, aux dépens de l’exercice de leur culture et de l’équilibre de l’écosystème. Le Comité recommandait par conséquent aux États parties au PIDESC qu’ils « garantissent la participation des peuples autochtones dans les décisions affectant leurs vies […] et qu’ils requièrent le consentement des peuples autochtones concernés[2] ».

En septembre 2007, l’Assemblée générale des Nations unies adoptait la Déclaration sur les droits des peuples autochtones (ONU 2007), qui reconnaît l’obligation des États de consulter les peuples autochtones et d’obtenir leur « consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause » avant d’adopter et d’appliquer des mesures législatives ou administratives susceptibles de les concerner (art. 19). L’usage répété de la notion de « consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause » dans le texte de la Déclaration est révélateur de la diffusion de cette notion en droit international. Bien que la Déclaration ne crée pas d’obligations légales, elle n’en exprime pas moins un large consensus international, qui se reflète également dans les standards et les lignes directrices produits par des groupes du secteur de l’industrie, s’appliquant également aux peuples locaux non autochtones.

Lors de l’adoption de la Déclaration, en 2007, le Canada figurait parmi les quatre seuls pays – avec l’Australie, la Nouvelle-Zélande et les États-Unis – ayant voté contre le texte. Le Canada invoquait le flou entourant plusieurs dispositions de la Déclaration, « notamment quant à ses dispositions sur les terres, les ressources, le droit de veto et l'autonomie gouvernementale » (Radio-Canada 2010b). Le 12 novembre 2010, le ministère des Affaires étrangères et du Commerce international (MAECI) du Canada annonçait par voie de communiqué son appui à la Déclaration des droits des peuples autochtones, en insistant toutefois sur le caractère non contraignant de cet instrument (Canada 2010). L’appui quasi unanime au texte de la Déclaration au niveau international, de même que les références éventuelles aux principes qu’elle élabore dans le cadre de différents jugements de cours régionales ou internationales ouvrent toutefois la porte à une éventuelle intégration progressive de ces principes dans le droit international coutumier.

Instances internationales

Parallèlement, les tribunaux font écho à ces normes en définition. Au cours des dix dernières années, un certain nombre de décisions judiciaires au niveau international et régional ont profondément modifié les relations existant entre les compagnies extractives et les communautés autochtones, en réitérant que les gouvernements avaient l’obligation de consulter et, le cas échéant, d’accommoder les communautés concernées avant le développement de projets affectant l’exercice des titres aborigènes[3]. Les systèmes régionaux de droits humains ont également soutenu le droit des peuples autochtones au principe de CLPI sur l’utilisation de leurs terres et de leurs ressources. La Commission interaméricaine des droits de l’homme (CIDH) a conclu que le droit interaméricain exigeait « des mesures spéciales visant à assurer la reconnaissance des intérêts particuliers et collectifs des peuples autochtones en ce qui concerne l’occupation et l’utilisation de leurs terres et ressources traditionnelles et leur droit de ne pas être privés de ces intérêts, sauf s’ils y ont consenti en toute connaissance de cause et dans des conditions d’égalité, et qu’ils ont reçu une juste compensation » (IACHR 2002 : 131, par. 131, et 2003, par. 116). En corollaire, la proposition de déclaration interaméricaine sur les droits des peuples autochtones, élaborée par l’Organisation des États américains (OEA), prévoit que les États devraient obtenir leur consentement préalablement à l’approbation de tout projet affectant leurs terres, territoires et ressources; et cela particulièrement en ce qui concerne le développement, l’utilisation ou l’exploration des ressources naturelles (Herz, La Vina et Sohn 2007 : 14).

La Cour interaméricaine des droits de l’homme a appliqué ce principe dans l’affaire Saramaka en reconnaissant que le devoir dévolu à l’État du Suriname de consulter le peuple saramaka dès la proposition d’un projet de développement doit avoir pour objectif d’en arriver à une entente, ce qui requiert de l’État à la fois de recevoir et de diffuser l’information pertinente dans une forme compréhensible et accessible au public. De plus, la Cour précise qu’en fonction du niveau d’impact du projet proposé, l’État peut se voir exiger d’obtenir le consentement libre, préalable et informé en accord avec les coutumes et traditions du peuple saramaka (voir Inter-American Court of Human Rights 2007, par. 133 à 137, et 2008). Dans la même veine, la Commission européenne des droits de l’homme a reconnu le droit des peuples autochtones de « s’objecter aux projets », ce qui implique le droit au CLPI (Herz, La Vina et Sohn 2007 : 15).

Le Canada et le CLPI

Au Canada, l’idée d’institution consultative a cheminé au fil des décisions judiciaires, depuis l’arrêt Guérin (1984), en passant par l’arrêt Sparrow (1990) et la trilogie constituée par les arrêts Van der Peet (1996), Gladstone (1996) et Smokehouse (1996). À travers ces décisions, la Cour suprême a graduellement accepté que l’idée d’égalité est nécessaire au succès de la consultation des premières nations, dans la perspective d’un mécanisme approprié pour rejoindre la réconciliation entre nations, soit la négociation de traités (Boisselle 2006). Pourtant, les juges persistent à ne considérer qu’une caractérisation étroite de la notion de droits ancestraux qui serait cohérente avec l’autonomie gouvernementale et le droit de s’autodéterminer. Dans cette optique, dans l’affaire Delgamuukw (1997), la Cour a statué que, lorsqu’il s’agit du droit au territoire lui-même, qui « comprend le droit de choisir les utilisations qui peuvent [en] être faites » (par. 168), l’obligation de consulter prend une dimension telle que pour porter atteinte au titre aborigène d’une manière qui respecte le rapport fiduciaire qui la lie aux autochtones, la Couronne doit faire « participer les peuples autochtones à la prise de décisions concernant leurs terres » (par. 168), ce qui implique, selon la Cour, qu’il y a toujours obligation de consultation. Selon la Cour, dans tous les cas la consultation doit être menée de bonne foi, dans l’intention de tenir compte réellement des préoccupations des peuples autochtones dont les terres sont en jeu. Certaines situations pourraient même exiger l’obtention du consentement d’une nation autochtone, particulièrement lorsque les provinces adoptent des règlements de chasse et de pêche visant des territoires autochtones (Delgamuukw 1997).

Les décisions de la Cour suprême dans les affaires Haïda et Taku River ont amené une relative évolution du principe d’équité en matière de consultation. Dans l’affaire Haïda, la Cour évoque un processus de négociation honnête « [qui] permet de concrétiser [la promesse contenue dans l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982] et de concilier les revendications de souveraineté respectives » (Haïda 2004 : par. 20). La Cour y amorce en ce sens une description de ce que devrait être la structure institutionnelle d’un processus de consultation axé sur la reconnaissance mutuelle, tout en spécifiant qu’« il n’y a pas obligation de parvenir à une entente mais plutôt de procéder à de véritables consultations » et que les demandeurs autochtones

ne devraient pas défendre des positions déraisonnables pour empêcher le gouvernement de prendre des décisions ou d’agir dans les cas où, malgré une véritable consultation, on ne parvient pas à s’entendre […] Toutefois, le seul fait de négocier de façon serrée ne porte pas atteinte au droit des Autochtones d’être consultés.

Finalement, « [l’]élément central n’est pas le résultat, mais le processus de consultation et d’accommodement » (Haïda 2004 : par. 42, 46 et 63). Lawrence et Macklem montrent pour leur part que le processus consultatif doit donner lieu à de réelles négociations sur les droits en cause et les attentes acceptables (Lawrence et Macklem 2000). Selon eux, la négociation est en effet mieux adaptée à la résolution des multiples aspects des différends territoriaux entre la Couronne et les autochtones, et produit des résultats plus légitimes puisque ce sont les parties elles-mêmes qui collaborent « directement et de manière constructive à la confection d’un ensemble complexe de compromis mutuellement acceptables » (ibid. 2000).

En 2010, dans la cause qui opposait Mines Alerte Canada (Mining Watch) au gouvernement fédéral (Mines Alerte Canada 2010), la Cour suprême est venue confirmer l’obligation du gouvernement fédéral de consulter les populations susceptibles d’être affectées par des projets majeurs. Dans son jugement du 21 janvier 2010, la Cour statue que le gouvernement fédéral ne peut procéder à la fragmentation artificielle d’un projet minier dans le but de le soustraire à une étude d’impact environnemental approfondie et, par le fait même, à la participation active du public à ce processus, conformément à la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale.

Codes volontaires de conduite

Le principe de CLPI pour les peuples autochtones a également été reconnu dans plusieurs processus d’établissement de standards volontaires élaborés selon les « meilleures pratiques » des industries ayant un haut potentiel d’impact spécifique. Par exemple, le Forest Stewardship Council, une collaboration multisectorielle conçue pour établir des normes pour l’industrie forestière, reconnaît que les peuples autochtones ont le droit de contrôler les ressources forestières sur leurs terres, à moins d’en déléguer le contrôle selon leur consentement libre et informé (Colchester et Farhan Ferrari 2007 : 16). Tel que mentionné plus haut, la Commission mondiale sur les barrages a également reconnu l’importance de respecter le droit des communautés autochtones à consentir aux activités susceptibles d’avoir un impact sur leurs terres et ressources (Commission mondiale des barrages 2000). De même, la Revue des industries extractives de la Banque mondiale, une étude indépendante portant sur les impacts du développement promu par le Groupe de la Banque mondiale (GBM) dans les secteurs du pétrole, des mines et du gaz, approuve le principe de CLPI pour les peuples autochtones (WBGEI 2004 : 18). Cependant, tel que souligné plus tôt dans le présent article, le GBM a décidé d’adopter une position significativement différente sur la portée à donner à ce principe dans le cadre de la mise en oeuvre de ses politiques de financement de projets de développement. En somme, ces instruments évoquent les dispositions du droit des peuples autochtones visant à permettre à ces populations de déterminer les priorités de développement de leurs terres, territoires et ressources.

Enjeux et débats concernant le CLPI

Le CLPI et la question du consentement

En abordant la question du consentement des communautés autochtones, les diverses parties prenantes à l’élaboration d’un projet de développement doivent pouvoir anticiper, dans une mesure raisonnable, les impacts positifs et négatifs du projet en question. Même lorsque les parties admettent que les principes de consultation et de participation des populations affectées doivent guider les processus de négociation elles butent encore sur le degré décisionnel que représente le droit au consentement, qui est fréquemment associé à un droit de veto sur la destinée d’un projet. Le débat entre l’attribution d’un droit de consultation ou un droit au consentement laisse place à un éventail d’approches et de normes plus ou moins contraignantes.

La distinction entre les termes « consultation » et « consentement » réside essentiellement dans le fait qu’un « droit au consentement » signifie que la possibilité que les projets puissent être rejetés doit être connue par les communautés concernées et reconnue par les autres parties prenantes à la proposition de développement. Les réticences des gouvernements envers le principe de CLPI relèvent généralement, en effet, du droit de veto que le droit au consentement serait susceptible d’accorder aux populations visées. En ce sens, accorder un droit de veto à un groupe de la population nationale pourrait être interprété comme une restriction indue de la souveraineté sur laquelle repose la légitimité de l’État; il pose en outre la question de la hiérarchisation de l’intérêt national et local. De plus, l’identité politique des populations autochtones est un élément essentiel à l’analyse de leur participation au processus décisionnel. Les revendications autochtones en matière d’autonomie politique et de souveraineté, de même que celles qui sont liées à leur statut et à leur identité, se juxtaposent aux revendications sociales et environnementales, ce qui complexifie, d’un point de vue économique et politique, l’analyse de leur participation, notamment au regard des questions d’autorité et de légitimité (Maggio 1997-1998 : 200).

La recherche d’un équilibre entre les souverainetés respectives représente en effet un enjeu majeur des négociations relatives au développement des ressources locales. Il constitue en quelque sorte le talon d’Achille de la mise en oeuvre du CLPI en ce qu’il tend fréquemment à opposer l’intérêt national à l’intérêt local plutôt qu’à les rendre complémentaires. En conséquence, certains gouvernements considèrent qu’octroyer à une petite partie de sa population nationale un droit décisionnel sur un projet susceptible de faire fructifier l’économie du pays revient à hypothéquer son pouvoir souverain sur les richesses naturelles de l’État. Or, tel que le faisait déjà remarquer en 1996 la Cour internationale de justice (CIJ),

Dans son développement continu, le concept de droits humains a depuis longtemps dépassé le stade où il constituait un souci local limité entre le souverain et ses sujets. Aujourd’hui, nous avons atteint le stade où les droits humains de quiconque, où qu’il soit, sont la préoccupation de tous et chacun, partout dans le monde. Les États les plus puissants de la planète sont contraints de reconnaître ces droits, tout comme les plus faibles, et à aucun moment le droit international contemporain ne suggère-t-il que les obligations relatives aux droits humains équivalent à une atteinte à la souveraineté[4].

Pour sa part, le World Resources Institute (WRI) distingue le consentement et la consultation de la manière suivante : « Le CLPI diffère grandement de la simple consultation quant à la manière dont l’autorité décisionnelle est exercée et légitimée » (Herz, La Vina et Sohn 2007 : 14). La consultation n’implique pas de partager ou de transférer l’autorité décisionnelle à ceux qui seront directement affectés par la décision. De plus, les mécanismes de consultation ne facilitent pas nécessairement une prise de décision plus inclusive ou collaborative, et ils constituent rarement une forme d’engagement du public visant à lui conférer du pouvoir (World Bank 1996).

Face aux résultats plutôt mitigés de certaines normes de responsabilité sociale des entreprises (Laplante et Spears 2008 : 70[5]) – qui s’expliquent notamment, selon les études susmentionnées de l'ICMM et de la PDAC, par les importantes lacunes et l’insuffisance des mesures de consultation –, l’idée de la participation publique comme processus actif et continu fait son chemin et induit progressivement une propension à associer les communautés à la réalisation des projets et à envisager ces dernières comme des partenaires, par opposition à de simples bénéficiaires d’avantages pécuniaires d’un projet de développement.

Concevoir les populations concernées comme de simples bénéficiaires d’avantages économiques les enferme effectivement dans un rôle passif qui minimise leur pouvoir décisionnel global. À l’inverse, la mise en valeur des préoccupations et revendications spécifiques des populations concernées, autant sur le plan des bénéfices économiques que sur celui du respect de leurs droits et de l’intégration de leurs valeurs dans le développement d’un projet donné, les incite à une participation accrue au processus décisionnel et permet l’évaluation de l’ensemble des enjeux recoupant la mise en oeuvre des décisions. Laplante et Spears soulignent l’importance de l’intégration des valeurs en expliquant que le CLPI présente « le potentiel de traiter des sources complexes et dynamiques des préoccupations des communautés » (Laplante et Spears 2008 : 71). Ainsi, le principe de CLPI permettrait aux communautés concernées de participer de manière significative aux processus de prise de décision, de négocier des avantages justes et propres à lier leurs vis-à-vis aux négociations, ainsi que de refuser leur consentement advenant que leurs besoins, priorités et préoccupations ne soient pas adéquatement discutés. Les communautés auraient ainsi un meilleur contrôle sur les retombées – tous types confondus – d’un projet.

Un exemple très récent vient démontrer comment cette approche peut se concrétiser sur le terrain. En mai dernier, les Innus de Pessamit, dans la région de la Côte-Nord (Québec), ont signé un accord qualifié « d’exemplaire » avec trois compagnies minières concernant l’exploration de minerais sur leur territoire. L’entente prévoit la reconnaissance des titres de propriété des autochtones, tout en élevant les Innus au rang de partenaires à part entière dans l’activité d’exploration. Le quotidien Le Soleil rapportait dans des termes évocateurs :

Le Conseil « consent » à ce que les sociétés Argex Silver Capital, St-Georges Platinum et LiteWave Corp. réalisent un programme d'exploration, en contrepartie de quoi il obtient un droit de première participation (ou de premier refus) dans tout projet de développement sur le territoire identifié.

Tanguay 2010

L’article poursuit en soulignant ceci : « Le modèle à ne pas suivre, affirme le chef Picard, est celui des habituelles "ententes de bénéfices d'impact" qui ne prévoient que de petites compensations pour les communautés, sans proposer de pérennité dans le développement économique de la région. » (ibid.) Les Innus ont souligné que les compagnies minières n’étaient pas dans l’obligation de présenter et d’entériner une telle entente; les compagnies, de leur côté, ont souligné que « l’absence d’entente avec les Innus pourrait devenir un facteur d’incertitude », notamment aux yeux des investisseurs (Radio-Canada 2010a). Selon le PDG de l’une des compagnies, cette entente aura pour effet de « stabiliser l’investissement » (ibid.); de son côté, le Chef du Conseil des Innus de Pessamit a dit souhaiter que cette nouvelle approche permette d’éviter les habituels recours aux rapports de force (Tanguay 2010).

Le CLPI et la question de l’autorité

Dans la pratique, l’obligation d’obtenir le CLPI soulève l’épineuse question de savoir si les terres, territoires et ressources appartiennent légalement aux peuples concernés. Elle entraîne la question parallèle de savoir quelle est la portée de leur pouvoir décisionnel eu égard à leurs titres de propriété éventuels. L’exemple des cours d’eau illustre bien la complexité des défis qui attendent les différentes parties prenantes aux négociations, dans la mesure où les répercussions d’un projet peuvent alors se faire sentir sur des communautés qui n’ont pas le « contrôle légal » des territoires où le projet se déroule ; les lois relatives à la propriété et à la souveraineté peuvent représenter un obstacle de taille à la pleine participation des populations affectées dans le cadre d’un projet donné. Une communauté peut aussi avoir, avec l’État, des revendications concurrentes en termes d’autorité sur un même territoire. L’exemple très récent d’une autre entente conclue entre les Innus de Pessamit et la firme TransAmerican Energy en novembre 2010 concernant l’exploration d’hydrocarbures dans l’estuaire du Saint-Laurent a été contesté par le gouvernement du Québec et la ministre des Ressources naturelles, Nathalie Normandeau. D’un côté, la Ministre déclarait à La Presse que « la communauté n’a pas de juridiction sur l’émission des permis et n’a pas de droits sur les ressources qui se trouvent dans le sous-sol de la réserve. Cela appartient aux Québécois, au gouvernement du Québec » (Corbeil 2010). À l’opposé, le chef Raphaël Picard a déclaré : « C’est notre souhait d’amorcer le processus d’exploitation, moratoire ou pas. Le contentieux sur l’estuaire, en termes de reconnaissance du titre aborigène, est aussi énorme que le contentieux du titre aborigène à l'intérieur des terres. Nous réclamons l'estuaire. » (Radio-Canada 2010c)

Certains cas d’exploitation engendrent ou sont susceptibles d’engendrer des impacts environnementaux sur les communautés se trouvant à l’extérieur des frontières d’un État, ce qui complexifie davantage la question de l’autorité et, par le fait même, la participation des communautés aux processus de décision et aux études d’impact environnemental. Le droit international s’est attardé à cette question à travers la notion de prévention des dommages pour les activités transfrontières. Le projet d’articles de la Commission du droit international (CDI) sur la prévention des dommages transfrontières résultant d’activités dangereuses contient une clause soulignant timidement la participation des communautés :

Les États intéressés fournissent par les moyens appropriés au public susceptible d’être affecté par une activité relevant des présents articles des informations pertinentes sur l’activité, le risque qu’elle comporte et le dommage qui peut en résulter, et ils s’informent de son opinion.

CDI 2001 : art. 13

Les commentaires relatifs à ce bref article sont plus extensifs et permettent de saisir l’intention visée par l’article 13 et d’y discerner une volonté de se conformer aux normes émergentes relatives au droit de la participation publique dans le processus décisionnel, ou du moins de les encourager :

L’article 13 s’inspire des nouvelles tendances qui se font jour en droit international en général et dans le droit de l’environnement en particulier, visant à associer aux processus de prise de décisions les individus dont la vie, la santé, les biens et l’environnement sont susceptibles d’être affectés, en leur donnant la possibilité de faire connaître leur point de vue et de se faire entendre de ceux qui statuent en dernier ressort.

ibid. : alinéa 12

Bien que ces principes soient voués à une application dans un contexte transfrontière, ils marquent une volonté d’encadrer les activités de développement et de prévoir et mitiger les impacts potentiels engendrés par ces activités économiques en attestant le rapport étroit entre l’accès et la diffusion de l’information et les notions de prévention, due diligence et précaution. Richardson et Razzaque soutiennent à cet égard que « la mise en oeuvre du principe de précaution […] dépend de la contribution du public dans l’appréciation des risques acceptables » (Richardson et Razzaque 2006 : 166). Ainsi, l’identification des risques et leur appréciation, notamment au regard des bénéfices susceptibles de découler d’une activité d’exploitation, dépendent de la participation du public (ibid.), mais surtout, expressément, dans le cas des articles de la CDI, de la volonté des États concernés de se conformer à ces principes et de collaborer à leur application.

Nature et forme de la participation

Les questions liées aux formes et à la nature de cette participation demeurent ambiguës. Quelles significations prennent les représentations des peuples autochtones et locaux pour l’industrie et les gouvernements responsables de faire appliquer les normes en matière de consultation ? En outre, quelles significations ces représentations prennent-elles pour les populations effectivement représentées ? Comment savoir si elles parlent d’une seule voix et, dans le cas contraire, quel sort est réservé à la dissidence ? Autant de questions, dont les réponses émergent au gré de l’élaboration de chaque nouveau processus de consultation.

Pour les communautés, il peut y avoir problème dans la mesure où 1) les consultations sont organisées précisément avec l’objectif d’inciter au consentement plutôt que de proposer un libre choix, et où 2) la détermination de l’autorité décisionnelle à travers laquelle s’exprime le consentement pose difficulté. Cela conduit nécessairement à se questionner sur la légitimité des processus de consultation mis en place. David Szablowski pose en termes de « processus juste » (right process) la problématique de légitimation de l’autorité légale qui peut trouver appui sur différents modèles, qu’il regroupe en quatre catégories : 1) la prise de décision par l’autorité appropriée ; 2) l’autonomie des prises de décisions dans le domaine privé ; 3) la participation publique aux prises de décisions et 4) la prise de décision par des experts (Szablowski 2007).

La participation publique est, dans la conception que nous en faisons, un processus localisé, susceptible de différer de manière plus ou moins significative d’un espace géographique et politique à un autre. Roda Mushkat note à cet égard que la participation publique dépend de la perception du public et de son attitude à l’égard des différents enjeux environnementaux (Mushkat 2002 : 201). Dans le même ordre d’idées, Barry Barton souligne que « la participation du public est caractéristique des traditions politiques des différents pays » (Barton 2002 : 84). En accordant un pouvoir décisionnel directement aux communautés afin de tenir compte de leurs priorités, le modèle participatif demeure à définir en fonction de chaque situation, puisque l’expression du CLPI est tributaire de différents facteurs, notamment culturels, propres à chaque groupe concerné.

Mise en oeuvre et perspectives de définition commune du concept de CLPI ?

Pour Robert Walker, vice-président Durabilité pour Ethical Funds Company, l’histoire récente présente de nombreux cas de compagnies minières et pétrolières d’envergure ayant vu leur investissement s’évaporer, leur réputation salie et leur part de marché s’effondrer en raison de leur négligence à informer et à consulter correctement les communautés autochtones (Ethical Funds Company 2008a et 2008b). Selon lui, c’est ce qui oblige aujourd’hui les compagnies à développer de nouvelles approches face aux communautés et à considérer l’adoption des standards du principe de CLPI afin de s’assurer un retour sur leur investissement massif. Mais quels sont précisément ces « standards » ?

À la lumière de ce que nous venons d’exposer, l’idée d’un mécanisme standard de certification attestant la validité des consultations entreprises et la légitimité des ententes obtenues paraît assurément abstraite[6]. Chaque consultation prenant place dans un contexte unique, subissant les multiples aléas inhérents à la construction d’un cadre de discussion entre de nouveaux partenaires aux valeurs et intérêts distincts, il est permis de penser que l’établissement d’une procédure commune de CLPI pourrait escamoter l’esprit même d’un principe visant à tenir compte des réalités de chacun des intervenants à l’entente. Certaines expériences de processus de certification ont d’ailleurs démontré qu’il était possible qu’un certificat soit émis en faveur d’une compagnie en dépit du dépôt de plaintes officielles par les populations concernées (Tebtebba Foundation 2006). Par contre, s’il faut reconnaître qu’il n’en existe aucune définition complète et universelle, la signification du CLPI se définit progressivement dans des arènes où se jouent des intérêts variés.

Dans leur quête d’une « licence sociale » pour opérer visant à stabiliser le contexte de leur investissement, les promoteurs doivent passer par un processus leur permettant de gagner la confiance des populations concernées. La « participation » des communautés constitue une part essentielle de ce processus et s’établit en tant qu’élément standard de la responsabilité sociale des entreprises. Le GBM fait partie des institutions qui requièrent une « participation significative », impliquant de parvenir à des ententes sur les mesures de précaution, de mitigation et de compensation (Goodland 2004 : 66). L’application de cette « exigence » par le GBM demeure toutefois floue. Le partage des bénéfices entre l’industrie, les gouvernements locaux et central et les communautés affectées représente aussi un élément essentiel du principe de participation significative. Selon Goodland, une « participation significative » adéquatement mise en oeuvre devrait conduire au respect du principe de CLPI. Or, l’expression de « participation significative » se prête à des interprétations variées, en fonction de qui est appelé à gérer cette participation. En effet, si le GBM exige aujourd’hui la mise en oeuvre d’une participation significative, le consentement ne fait pas partie des prérequis à l’aval qu’il donnera à un projet (Goodland 2004 ; MacKay 2005). Par ailleurs, comme l’explique Maxime Saint-Hilaire, la définition des droits qui peuvent être reconnus aux peuples autochtones au terme d’un processus de négociation avec l’État se heurte au fait que « dans l’esprit des agents de l’État, les Autochtones ne peuvent avoir pour droits spéciaux que ceux que le droit posé par ce même État veut bien leur octroyer » (Saint-Hilaire 2003).

Le rapport du World Resources Institute (Herz, La Vina et Sohn 2007), qui reflète la perspective du secteur industriel, identifie six principes d’importance cruciale dans la définition et la mise en oeuvre des procédures de consentement, principes qui rejoignent la perspective de nombreuses autres institutions gouvernementales et organisations non gouvernementales en matière de CLPI :

  • L’information relative au projet proposé doit être suffisante et transmise dans un langage accessible aux communautés concernées, tout en allouant le temps approprié pour que les communautés révisent et discutent des informations reçues avant d’engager une décision.

  • L’inclusion de tous les membres de la communauté intéressés et encouragés à participer au processus de CLPI, incluant les parties prenantes affectées par des impacts indirects ou cumulatifs, doit être assurée.

  • Le dialogue doit être formalisé et continu à travers toutes les étapes du projet.

  • La reconnaissance légale des accords négociés dans le cadre d’un processus de CLPI doit être garantie.

  • Le suivi et l’évaluation doivent faire l’objet de mécanismes indépendants afin notamment de s’assurer que les plaintes des membres de la communauté concernées puissent être entendues.

  • Il doit y avoir une reconnaissance, pour la compagnie, du principe de CLPI en tant que coût inhérent et nécessaire du projet de développement. (ibid. : 12)

En outre, si le principe de CLPI apparaît de plus en plus comme un repère légal pour les communautés locales, en particulier autochtones, il fait donc, en contrepartie, office de ligne directrice pour les compagnies. Le AA1000 Stakeholder Engagement Standard est à ce titre un exemple de tentative des promoteurs engagés dans des initiatives de développement afin de réunir les meilleures pratiques de multiples organisations en une formule systématique permettant d’améliorer le niveau d’engagement de l’industrie envers sa responsabilité sociale. Promus par l’Organisation des Nations unies, les Objectifs du Millénaire pour le développement, qui font office de plan directeur pour la réduction de la pauvreté et pour une amélioration des conditions de santé et d’éducation, constituent par ailleurs une référence pour les compagnies qui veulent jouer un rôle déterminant en alignant leur projet de développement avec les besoins et les aspirations des communautés.

Andrée Boisselle (2006) analyse les principes structurels d’une consultation légitime des peuples autochtones, qu’elle fonde notamment sur la théorie interactive de Lon Fuller (Fuller 2001a : 61). L’auteure démontre l’importance d’une égalité « de statut » entre les parties (autochtones et gouvernementales) au processus consultatif. L’analogie avec le principe de CLPI semble appropriée dans la mesure où cette égalité de statut devrait, d’après Boisselle, faire que « peu importe les moyens respectifs des adversaires, les mécanismes mis en place leur donnent à chacun une chance égale non seulement de parler (de présenter adéquatement son point de vue et d’interroger l’autre sur le sien), mais d’être entendus » (Boisselle 2006 : 114). En fonction de ces exigences structurelles relatives au processus consultatif, les critères d’égalité qu’elle estime nécessaire sont : 1) l’accès au processus ; 2) la réponse aux préoccupations exprimées (être écouté) ; 3) la présence d’un tiers ; et 4) la « culture » du processus (incluant la langue des échanges, la considération des savoirs traditionnels autochtones et de leurs systèmes de prise de décision). Pour y parvenir les autochtones doivent être en mesure de participer dès le stade de la conception du processus, et les solutions, objet d’un processus continu de discussion, sont susceptibles d’être constamment modifiées suivant les actions et réactions des participants. Andrée Boisselle traite également des éléments structurels qui, selon elle, sont susceptibles d’influencer positivement l’attitude des parties, déterminante de la conduite du processus consultatif (ibid. : 129-131). Elle sépare ensuite en deux étapes le processus de dialogue, la première visant « l’apprentissage des points de vue et de l’identité des autres », la seconde étant consacrée à l’atteinte des objectifs stratégiques de la consultation. Puisque la conciliation des intérêts respectifs ne se déroule ainsi qu’en un deuxième temps, il serait important de songer à axer le processus consultatif sur le dialogue « non stratégique », tout en tenant compte du facteur temps que l’auteure considère « indispensable à la construction d’une relation de confiance » (ibid.), relation jugée essentielle à la prise de décisions légitimes. À ce facteur devrait notamment s’ajouter un principe de permanence s’appliquant à la structure de consultation (ibid.).

En conclusion : le CLPI comme vecteur de légitimité ?

Les raisons invoquées pour justifier la mise en place de processus visant le CLPI convergent souvent vers l’idée que la participation des populations affectées est source de meilleures décisions et qu’elle contribue à atténuer la contestation sociale et les critiques dont font l’objet de nombreux projets de développement liés à l’exploitation des ressources naturelles (voir, entre autres, Raustiala 1997 : 583 ; Laplante et Spears 2008 : 78 ; Pring et Noé 2002 : 25). Dans l'introduction du rapport de l’Environmental Law Institute intitulé The New Public, Bruch and Filbey annoncent que « les bénéfices pratiques pour les processus décisionnels des gouvernements, incluant la production de meilleures décisions et un meilleur soutien du public à l’égard de ces décisions, sont soulignés dans plusieurs des chapitres » (Bruch et Filbey 2002 : 2), soulignant eux-mêmes que « la participation du public améliore le résultat des processus gouvernementaux » (ibid. : 5). Le lexique utilisé pour qualifier les bonnes décisions englobe notamment l’acceptabilité sociale des décisions (Maguire et Lind 2003), leur efficacité (Ebbesson 2007 : 688) – efficacité sociale, notamment – ainsi que la transparence et la responsabilité (Pring et Noé 2002 : 23).

Quoique hétérogène, le lexique entourant la notion de « meilleures décisions » semble fléchir en direction d’une interprétation des décisions en termes de légitimité. Ces interprétations se retrouvent notamment chez Raustiala, qui compte parmi les bénéfices de la participation publique la possibilité de réguler avec une meilleure efficience, efficacité et légitimité (Raustiala 1997 : 539). Dans le même ordre d’idées, Ebbesson soutient que « la participation accrue des acteurs non étatiques sert, du moins en partie, à légitimer les politiques et les lois adoptées par les États tout en supportant les activités régulatoires des États » (Ebbesson 2007 : 684).

Une interprétation, donc, qui déborde des aspects techniques et objectifs fondant une « bonne décision », bien que ces aspects demeurent essentiels pour développer un type d’information qui servira de point de départ pour la formation des préférences (Renn et al. 1993 : 210[7]). Les aspects objectifs et techniques demeurent néanmoins insuffisants pour fonder la légitimité d’une décision. Dans une analyse de la légitimité en droit international de l’environnement, Daniel Bodansky argumente que « l’expertise peut jouer un rôle important dans la légitimation du processus décisionnel environnemental au niveau international, mais ultimement plusieurs questions parmi les plus importantes requièrent des jugements de valeur et ne constituent pas uniquement des questions techniques » (Bodansky 1999 : 600). Richardson et Razzaque procèdent au même type de critique et soutiennent que « cette approche, qui prétend que la science est “objective” et “apolitique”, obscurcit la façon fondamentale par laquelle les valeurs sociales influencent la prise de décision » (Richardson et Razzaque 2006 : 171). Ramenée à l’étude des décisions prises au niveau local concernant les projets d’exploitation des ressources naturelles, cette analyse invite à ne pas ignorer les préférences des acteurs affectés au profit des seules dimensions scientifiques d’un projet de développement et, de ce fait, à ne pas négliger l’exercice visant à fonder, connaître et diffuser ces préférences locales (ibid. : 166).

La question qui se situe nécessairement en filigrane de ces constats consiste à identifier ce que constitue dans les faits, et dans la perception des participants, une décision légitime. Une réponse très élaborée à cette question nous entraînerait sur un vaste terrain susceptible d’éloigner la légitimation de son contexte particulier et du lieu de sa création. Les éléments fondateurs de la légitimité étant appelés à varier d’un contexte à un autre, seule une approche souple peut permettre l’intégration de valeurs et de préférences correspondant à l’identité de la communauté locale affectée. Une telle approche combinerait donc toute l’information technique ainsi que les connaissances particulières du milieu d’implantation de la décision – en d’autres termes, ses dimensions objectives et subjectives. À cet égard, Richardson et Razzaque soulignent que « la participation publique aide les décideurs à comprendre et à identifier des considérations d’intérêt public. Une contribution plus grande des citoyens […] permet d’intégrer […] des considérations sociale dans les décisions gouvernementales » (ibid. : 165).

La question du CLPI demeure donc encore dans le flou, soumise aux différentes interprétations – dans la loi et sur le terrain – que les différents acteurs veulent bien lui accorder. Néanmoins, en juxtaposant les notions de right process et de légitimité au CLPI, les contours de cette notion se discernent graduellement, ce qui permet d’avancer vers un processus présentant un potentiel significatif pour la gouvernance dans le secteur de l’exploitation des ressources naturelles pour les populations autochtones, ainsi que pour les autres parties prenantes.