Les sources du droit : le déplacement d’un pôle à un autre - Jestaz, Philippe (Revue générale de droit)

(untitled) (Éditions Wilson & Lafleur, inc., 1996)
La présentation statique des sources du droit non seulement ne suscite aucun accord général, mais ne permet guère de comprendre le fonctionnement, même théorique, du système. L’auteur préfère donc une étude dynamique. Constatant que chaque système a une dominante (coutumière, jurisprudentielle, légale) et que cette dominante varie dans le temps à l’intérieur d’un même système, il propose d’étudier historiquement ces déplacements d’un pôle à un autre pour mieux comprendre la situation actuelle. Il envisage cette dynamique des sources avant la révolution industrielle, puis à l’époque contemporaine, et il esquisse enfin une théorie du déplacement.Avant la révolution industrielle, l’auteur cherche nos racines dans trois modèles : celui de Rome (du droit prétorien à la loi), celui de l’ancienne France (de la coutume à la loi) et celui de l’Angleterre à la même époque (de la coutume au droit jurisprudentiel), lequel diffère sensiblement des deux autres.Après la révolution industrielle, le besoin de sécurité juridique entraîne la prolifération et même l’inflation du droit légiféré. Mais le juge, qui conquiert un grand pouvoir créateur en France, reste la source principale du droit en Angleterre. Ainsi les deux pays, l’un fondamentalement légaliste et l’autre très attaché au précédent jurisprudentiel, ont tout de même rapproché leurs positions en pratique, sinon en théorie.Enfin l’auteur modèle une théorie du déplacement rapportant les grandes lignes historiques en perspectives actuelles. Le développement de la loi, l’effacement de la coutume et finalement la persistance du juge tracent les grands mouvements chronologiques du droit tel que reconnu actuellement. Pour l’avenir, deux pôles semblent destinés à émettre le droit de façon interactive : la loi et le juge. Mais le déplacement entre ces deux pôles prend désormais la forme de simples oscillations et non plus de grands bouleversements.