La protection constitutionnelle de la pluralité juridique : le cas de « l’adoption coutumière » autochtone au Québec - Otis, Ghislain (Revue générale de droit)

(untitled) (Éditions Wilson & Lafleur, inc., 2011)
Cet article examine dans quelle mesure le cadre constitutionnel canadien détermine les conditions et les modalités de la réception de la coutume autochtone dans le droit québécois. Dans la première partie, l’auteur analyse les enjeux de la reconnaissance de la coutume par le droit étatique à la lumière de la théorie du pluralisme juridique. Il s’attache aussi à démontrer que la pratique de l’adoption coutumière constitue pour plusieurs peuples autochtones du Québec un droit ancestral protégé par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. Il explique ensuite comment l’obligation constitutionnelle de reconnaître l’adoption coutumière contraint la législature à faire une place au droit autochtone de l’adoption sans le dénaturer ni le subordonner à la culture juridique dominante. Dans la seconde partie, l’auteur montre de quelle manière la protection constitutionnelle de l’adoption coutumière peut être renforcée par les règles du partage des compétences entre le pouvoir fédéral et les provinces. La réglementation de l’exercice des droits ancestraux relevant du coeur de la compétence fédérale sur les « Indiens » aux termes de la Loi constitutionnelle de 1867, le Parlement du Québec ne peut régir directement les régimes autochtones d’adoption, ce qui ne le prive toutefois pas de tout pouvoir de protection des enfants adoptés selon la coutume. Les règles du fédéralisme donnent cependant à la province les pouvoirs nécessaires à la réception et à l’application des effets de la coutume dans le cadre des lois du Québec. En définitive, la constitution conforte la pluralité juridique en matière d’adoption et induit une obligation de dialogue des cultures juridiques autochtones et civiliste voire même, dans une certaine mesure, leur acculturation réciproque.