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Le 6 juillet 2017, la deuxième Chambre préliminaire de la Cour pénale internationale (CPI) a rendu sa décision[1] au titre d’une procédure ouverte à l’encontre de la République d’Afrique du Sud sur la base de l’article 87 (7) du Statut de Rome[2]. Sur ce fondement, et par une forme de jugement déclaratoire, la CPI peut :

[S]i un État Partie n’accède pas à une demande de coopération de la Cour […], en prendre acte et en référer à l’Assemblée des États Parties ou au Conseil de sécurité lorsque c’est celui-ci qui l’a saisie[3].

Le contexte de cette décision est le suivant. Le 31 mars 2005, par la Résolution 1593, le Conseil de sécurité des Nations Unies a soumis au procureur de la CPI la situation au Darfour (Soudan), comme le lui autorise l’article 13 b) du Statut de Rome. Après l’ouverture de l’enquête, la première Chambre préliminaire a, en 2009 et 2010, diffusé deux mandats d’arrêt à l’encontre du chef d’État soudanais, Omar Al Bashir, pour crimes contre l’humanité, crimes de guerre puis crime de génocide[4].

Le coeur de cette affaire réside dans la visite en Afrique du Sud du président de la République du Soudan à l’occasion d’un sommet de l’Union africaine en juin 2015. Celui-ci repartit libre de Johannesburg, malgré les demandes incessantes et catégoriques de la CPI tendant à ce qu’il soit arrêté et remis[5] conformément aux obligations consignées dans le Statut de Rome. Plus largement, ce sont les facilités de déplacement du premier chef d’État en exercice poursuivi par la CPI qui sont en cause. En effet, depuis la diffusion des mandats d’arrêt, l’accusé a multiplié déplacements et entrevues diplomatiques, peu inquiété par ses hôtes, suscitant l’ire des organisations non gouvernementales de défense des droits humains et, d’une certaine manière, de la CPI elle-même. Une série de décisions à l’encontre du Malawi, du Tchad, de la République démocratique du Congo, du Nigéria, de l’Ouganda ou encore de Djibouti en application de la « procédure 87 (7) » a d’ores et déjà été rendue, constatant le manquement à leurs obligations de coopération à l’égard de la CPI dans des circonstances comparables.

Il n’est d’ailleurs guère difficile de rattacher ces incidents au contexte plus général de défiance vis-à-vis de la CPI, d’autant que certaines chancelleries et organisations régionales (Union africaine, Ligue arabe) ont expressément apporté leur soutien au Président Al Bashir[6]. Or, en l’absence de moyens matériels propres et de procédure in abstentia, l’obligation de coopération imposée aux États parties est centrale. Elle inclut, bien entendu, le devoir d’arrêter et de remettre un accusé à la demande de la Cour[7] ou au minimum d’entrer en consultation selon la procédure prévue en cas de difficultés[8]. Cependant, la situation d’Omar Al Bashir est particulière, en tant que dirigeant en exercice d’un État non membre et titulaire à ce titre d’immunités internationales. L’article 98-1 du Statut de Rome établit dans cette configuration une exception à l’obligation de coopérer[9]. D’âpres discussions se sont engagées afin de déterminer si, oui ou non, cet article 98-1 est mobilisable à l’égard de l’accusé. L’objectif du présent article est d’explorer les trois chemins différents, contradictoires de surcroit, suivis par la CPI depuis 2011, pour en arriver à la conclusion selon laquelle Omar Al Bashir doit être arrêté et livré par les États parties au Statut de Rome. Après quelques remarques préliminaires sur les immunités du chef d’État et une présentation de l’article 98-1, l’analyse critique des deux premières voies précèdera l’examen de la décision du 6 juillet 2017 qui, innovante par son cheminement, peine pourtant à emporter la conviction.

L’immunité du chef d’État en exercice

Le chef d’État, ainsi que les hautes personnalités étatiques, jouissent en vertu du droit international d’un statut privilégié. La Cour internationale de justice (CIJ) a confirmé cet état du droit coutumier dans l’affaire Yérodia :

Il est clairement établi en droit international que certaines personnes occupant un rang élevé dans l'État, telles que le chef de l’État, le chef du gouvernement ou le ministre des affaires étrangères, jouissent dans les autres États d'immunités de juridiction, tant civiles que pénales[10].

La protection, fondamentale et fondatrice, joue un rôle primordial dans les relations internationales[11]. Elle comprend tant l’immunité de juridiction stricto sensu, c’est-à-dire une restriction à l’exercice de la compétence juridictionnelle de l’État[12], que l’inviolabilité[13], à savoir la prohibition de toute forme de contrainte, arrestation ou détention. Cette situation juridique, largement documentée[14], n’appelle pas de remarques supplémentaires. Toutefois, la CIJ soulignait un peu plus loin que la personnalité protégée « peut faire l’objet de poursuites pénales devant certaines juridictions pénales internationales dès lors que celles-ci sont compétentes[15] », notamment la CPI. En effet, l’article 27-2 du Statut de Rome précise que :

[L]es immunités ou règles de procédure spéciales qui peuvent s’attacher à la qualité officielle d’une personne, en vertu du droit interne ou du droit international, n’empêchent pas la Cour d’exercer sa compétence à l’égard de cette personne.

Ces immunités, qui d’ailleurs n’ont jamais protégé que de la compétence d’une juridiction interne, ne sont donc pas un obstacle à la compétence de la Cour, ni même à l’émission du mandat d’arrêt[16]. Cependant, la problématique soulevée par l’affaire Al-Bashir ne concerne pas tant la compétence juridictionnelle de la Cour (l’effet dit « vertical » de l’immunité) que la remise de l’accusé par les États parties, c’est-à-dire une relation horizontale entre ces derniers et le Soudan. La matière est régie par l’article 98-1 du Statut de Rome.

L’article 98-1 du Statut de Rome

L’État partie a l’obligation d’exécuter les demandes d’arrestation et de remise, et plus généralement de coopérer avec la Cour en conformité avec la partie IX du Statut de Rome. Cependant, ces obligations peuvent naturellement se confronter aux immunités[17] accordées aux ressortissants d’État tiers en visite sur le territoire de l’État requis. La matière fut discutée jusqu’aux derniers jours de la conférence de Rome, pour aboutir à l’article 98-1 suivant :

[L]a Cour ne peut poursuivre l’exécution d’une demande de remise ou d’assistance qui contraindrait l'État requis à agir de façon incompatible avec les obligations qui lui incombent en droit international en matière d'immunité des États ou d'immunité diplomatique d'une personne ou de biens d’un État tiers, à moins d'obtenir au préalable la coopération de cet État tiers en vue de la levée de l’immunité.

Objet de nombreux commentaires[18], cette disposition favorise donc les immunités, car en cas de demande de remise ou d’assistance incompatible avec ces dernières, la Cour ne saurait en poursuivre l’exécution. Les juges de la CPI ont toutefois précisé la notion « d’État tiers » figurant dans la deuxième partie de la disposition, et conditionnant son champ d’application. Suivant le raisonnement de la Cour, l’article 27-2 excluant le bénéfice des immunités, les États parties sont supposés avoir renoncé à celles-ci vis-à-vis de leurs ressortissants en ratifiant le Statut de Rome[19]. Autrement dit, l’article 98-1 n’est pas opposable à la Cour dès lors que l’accusé dispose de la nationalité d’un État ayant ratifié le Statut de Rome[20]. Ainsi, il n’est applicable qu’à une relation triangulaire entre la Cour, un État A partie et un État B non partie dont un ressortissant protégé fait l’objet de poursuites. Dans ce cas, l’État requis (l’État A) serait face à deux engagements contradictoires, le Statut de Rome lui imposant de violer les immunités d’un État tiers (l’État B) qui, en vertu de l’effet relatif des traités[21], n’ont pas été reniées par la ratification du traité du 17 juillet 1998.

La problématique de l’affaire Al Bashir réside précisément dans la demande de coopération adressée à un État partie à propos de l’immunité issue d’un État non partie, en l’occurrence le Soudan[22]. L’argument soulevé par l’Afrique du Sud[23], mais également à de nombreuses reprises auparavant, procède directement de cette disposition. C’est ici qu’interviennent diverses justifications tendant à écarter l’immunité qui, selon nous, ne clarifient pas la situation juridique de manière satisfaisante.

Le régime juridique applicable à cette question est flou, en raison des imprécisions de l’article 98-1 mais surtout de ses interprétations divergentes, doctrinales ou jurisprudentielles. La décision rendue à l’encontre de l’Afrique du Sud, loin de clarifier la situation, ajoute quelque confusion (III.). Avant de l’examiner, il convient de revenir sur les justifications – déjà incompatibles – apportées par la Cour précédemment. L’une confine à la suppression de tout effet immunitaire vis-à-vis des demandes de coopération de la CPI (I.); l’autre utilise la Résolution 1593 pour lever l’immunité au titre de l’article 98-1 (II.).

I. L’exception à l’immunité

Une première justification à la réaffirmation de l’obligation de coopération consiste, in fine, en la suppression de l’article 98-1. Il s’agit du raisonnement tenu par la première Chambre préliminaire dans l’affaire 87 (7) du 12 décembre 2011 à propos du Malawi[24] (et réitéré le lendemain à l’encontre du Tchad[25]). Dans cette décision, dont l’assise factuelle est comparable – visite du Président Al Bashir lors du sommet du marché commun de l'Afrique orientale et australe (COMESA) en octobre 2011 – la Chambre a écarté l’applicabilité de l’immunité du président soudanais au motif suivant :

The Chamber finds that customary international law creates an exception to Head of State immunity when international courts seek a Head of State’s arrest for the commission of international crimes. There is no conflict between Malawi’s obligations towards the Court and its obligations under customary international law; therefore, article 98(1) of the Statute does not apply[26].

L’argument va ainsi : la coutume aurait cristallisé une exception à l’immunité des chefs d’État dès lors qu’ils seraient poursuivis par un tribunal international. Comme il n’existe aucune protection en vertu de cette exception, l’article 98-1 ne peut trouver à s’appliquer[27]. En somme, toute action prise par un État sur instruction d’un tribunal international serait compatible avec le droit international des immunités.

On peut avoir des doutes sur l’existence d’une telle exception en droit international coutumier. En réalité, la motivation de la Cour et les précédents cités concernent, et à juste titre, la compétence des tribunaux internationaux (l’effet « vertical »). En revanche, il est difficile d’y trouver la justification de l’extension à l’effet « horizontal » (entre l’État A et l’État B). De fait, celui-ci ne concerne pas l’exercice de la compétence par la CPI (régie par l’article 27-2) mais les mesures d’autorité prises par les États au titre de cette coopération (article 98-1). En outre, cette solution s’inscrit laborieusement dans la structure du Statut de Rome car elle revient finalement à priver de tout effet l’article 98-1. En effet, les personnes accusées (a fortiori moins « protégées » que le chef d’État) ne pourront jamais bénéficier d’immunités. À suivre la Chambre, l’article 98-1 ne trouvera donc jamais application[28]. Enfin, la pratique des États, qui est le support nécessaire à l’émergence d’une coutume modificative de cette ampleur (ou d’une adaptation informelle via la pratique subséquente)[29], nous paraît en inadéquation avec l’argument de la Chambre[30]. Cette solution fort déraisonnable a été largement critiquée, et la Cour s’en est écartée, notamment dans la décision de la deuxième Chambre en juillet 2017[31].

II. La levée implicite de l’immunité

Une approche différente fut adoptée dans une décision du 9 avril 2014 concernant la République démocratique du Congo (RDC). Contrairement à la décision susmentionnée, elle envisage l’application de l’article 98-1 aux relations entre la RDC et le Soudan[32]. Toutefois, elle utilise la Résolution 1593 du Conseil de sécurité, soumettant la situation au procureur, pour considérer que celui-ci a levé l’immunité du Président Al Bashir. La coopération de l’État tiers (i.e. la renonciation) exigée dans la deuxième partie de l’article 98-1 était donc, pour la Chambre, déjà effective[33]. Le raisonnement fut répété à l’occasion de deux décisions rendues contre l’Ouganda et Djibouti le 11 juillet 2016[34].

Cette « levée implicite », selon la formule de la Cour elle-même, reposait sur le passage suivant de la résolution du Conseil de sécurité :

[D]écide que le Gouvernement soudanais et toutes les autres parties au conflit du Darfour doivent coopérer pleinement avec la Cour et le Procureur et leur apporter toute l’assistance nécessaire conformément à la présente résolution et, tout en reconnaissant que le Statut de Rome n’impose aucune obligation aux États qui n’y sont pas parties, demande instamment à tous les États et à toutes les organisations régionales et internationales concernées de coopérer pleinement[35].

On peut admettre que, par son pouvoir tiré de la Charte des Nations Unies, le Conseil dispose de la faculté de lever une immunité internationale via le couple des articles 25 et 103[36]. Le problème, manifeste à la lecture du passage susmentionné, est que précisément le Conseil n’impose que de « coopérer pleinement » et d’apporter « l’assistance nécessaire » aux organes de la CPI. Il est donc entendu que pour conférer à la résolution l’effet escompté (la levée de l’immunité d’Omar Al Bashir) il est nécessaire de procéder à son interprétation. Autrement dit, en l’absence de levée eo nomine par le Conseil, il faut préciser le sens et la portée de l’utilisation du terme « coopération[37] ». Plus précisément encore, il est indispensable d’interpréter ce terme de sorte qu’il entre en conflit avec les immunités d’Omar Al Bashir, car l’article 103, pour pouvoir déployer ses effets et l’emporter sur une autre obligation, doit être en situation de « conflit ». La Cour est plus sibylline. Elle souligne simplement que : (1) le Soudan « doit coopérer », (2) l’immunité est un obstacle procédural au déclenchement des poursuites devant la Cour[38], (3) le Conseil de sécurité a donc levé l’immunité car « (t)oute autre interprétation viderait de son sens la décision du Conseil de sécurité[39] ».

Le cadre général de l’interprétation des résolutions fut formulé par la CIJ dans l’avis sur la Namibie de 1971, en ce que l’interprète doit recourir :

[Aux] termes de la résolution à interpréter, des débats qui ont précédé son adoption, des dispositions de la Charte invoquées et en général de tous les éléments qui pourraient aider à préciser les conséquences juridiques de la résolution du Conseil de sécurité[40].

Il est également possible de recourir aux techniques de la Convention de Vienne sur le droit des traités 1969. Dans l’avis sur l’indépendance du Kosovo[41], la Cour de La Haye précise toutefois qu’il convient de s’attacher aux particularités des résolutions, quoique l’on ne sache précisément dans quelle mesure[42]. En tout état de cause, ces principes se rejoignent sur plusieurs points. Selon l’article 31 de la Convention de Vienne, les traités doivent être interprétés de bonne foi, suivant « le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but ». Le langage de la résolution est donc la première chose que nous analyserons (A). Viendront ensuite, conformément à la méthodologie exposée par la CIJ, les débats ayant mené à son adoption (B), puis les autres éléments (l’objet et le but[43] et le droit international applicable) (C).

A. Le recours aux termes utilisés

En « décidant » que le Soudan devait « coopérer pleinement » avec la CPI, le Conseil de sécurité a-t-il levé l’immunité d’Omar Al Bashir? Sur la base d’une interprétation littérale, et suivant le sens ordinaire, la réponse est négative[44]. La Chambre le concède d’ailleurs en recourant à la notion de « levée implicite ». En effet, le terme « coopération » signifie « travailler conjointement[45] », ou « faire quelque chose conjointement avec quelqu’un[46] ». Rien n’indique ici que les immunités ont été directement envisagées. En outre, la structure textuelle désigne l’État soudanais comme destinataire de l’obligation de coopérer (et arguendo de renoncer à l’immunité). C’est donc à lui qu’il appartient de le faire, car il est l’obligé par la résolution. Il est fort concevable, en ce sens, de soutenir que le Soudan engage sa responsabilité internationale car viole ses obligations, mais il ne ressort pourtant pas du texte que l’immunité ait été levée par le Conseil.

B. Les débats ayant mené à l’adoption de la Résolution

Les débats ne conduisent pas à une conclusion claire en faveur de la levée. En réalité, la question de l’immunité de l’État n’est pas mentionnée dans les déclarations des représentants lors de l’adoption de la Résolution 1593[47]. La pratique ultérieure, qui peut permettre d’éclairer l’intention du Conseil[48], est ici d’une aide limitée : de nombreuses prises de position de représentants soulignent le maintien de la protection immunitaire[49], même si l’on décèle certaines interventions en faveur de la remise du Président[50]. En outre, malgré de régulières sollicitations du procureur[51], le Conseil n’a pris aucune décision en ce sens. La résolution soumettant à la Cour la situation en Libye ne contient guère plus d’indices[52].

C. Les autres éléments

L’argument principal des défenseurs de la thèse de la levée implicite réside dans la recherche de l’effet utile[53], voire l’interprétation « téléologique[54] » de la résolution. Le raisonnement est perceptible dans le court considérant de la Chambre lorsqu’elle affirme que « [t]oute autre interprétation viderait de son sens la décision du Conseil de sécurité[55] ». Il n’est guère contestable que, d’une part, l’objet de la résolution est la saisine de la CPI et que, d’autre part, son but réside dans la lutte contre l’impunité au Soudan[56]. Cependant, et sans de plus amples explications, on peut se demander si la résolution est entièrement « vidée de son sens » en l’absence de levée des immunités. Le Conseil soumet une situation à la Cour, parmi d’autres mesures visant à rétablir une paix durable par le droit[57]. S’il était su que certains hauts responsables pourraient être poursuivis[58], l’obligation de « coopérer pleinement » peut être entendue plus largement, et donc garder une utilité, car englobant l’aide matérielle du Soudan (rassemblement d’éléments de preuve, signification de documents, interrogatoires, perquisitions), mais encore des poursuites à l’encontre d’individus ne bénéficiant pas (ou plus) d’immunités personnelles[59]. Ainsi, lors de l’adoption de la Résolution 1593, cinquante-et-un suspects étaient identifiés par la Commission d’enquête[60]. La résolution peut donc conserver un effet utile en l’absence de levée des immunités du Président soudanais, la Cour exerçant alors sa compétence selon le Statut de Rome, l’article 98-2 compris.

De surcroit, le droit international applicable, qui peut également servir à préciser la portée d’une résolution du Conseil du sécurité[61], paraît conduire à la même solution. En effet, lorsqu’il est procédé à la détermination de la signification d’un terme utilisé par une résolution, il est raisonnable de présumer que son sens est conforme aux obligations internationales des États destinataires[62]; ou, au moins, d’en tirer une présomption selon laquelle il n’a pas été dérogé à ces obligations. Or, il est très largement accepté que toute renonciation à l’immunité doit être expresse[63], y compris lorsqu’est en cause une résolution du Conseil[64]. La brève analyse des variables interprétatives qui précède permet difficilement de se départir de cette présomption.

Bien qu’il n’existe jamais une seule et « exacte » interprétation, au vu de ces éléments, il semble périlleux d’entendre la Résolution 1593 comme levant, même implicitement, les immunités du Président Al Bashir. La Chambre a d’ailleurs réfuté cette lecture de la résolution dans sa décision de juillet 2017[65], en recourant à un troisième raisonnement novateur, procédant du Statut de Rome lui-même.

III. La levée indirecte de l’immunité

La levée « par ricochet » est utilisée très clairement dans la décision de juillet 2017. On y trouve des traces dans une décision de 2009[66], ainsi que dans des contributions doctrinales[67], ce qui explique que des arguments – qui ne seront donc pas développés par la suite – aient été soulevés à son encontre avant même sa consécration par la Chambre[68].

L’argumentation des juges de la Cour dans cette décision de juillet 2017 prend un cheminement distinct des affaires relatives au Malawi et à la RDC. Elle consiste, en résumé, en les étapes suivantes : (1) la Résolution 1593 met le Soudan dans une situation analogue à celle d’un État partie (2) l’article 27-2 du Statut de Rome lui est donc opposable (absence d’effet vertical de l’immunité), (3) l’article 98-2 est ainsi inopposable à la Cour en raison de l’effet horizontal de l’article 27-2 (qui, rappelons-le, annihile l’article 98-2)[69]. Cette séquence sera commentée en se concentrant sur la première étape (A), puis sur la connexion logique entre la deuxième et la troisième (B).

A. L’étape (1) : le Soudan est un État « quasi-partie »

L’étape (1) peut être brièvement commentée. En soumettant la situation à la Cour, le Conseil aurait transformé la République du Soudan en « partie », ou plutôt « quasi-partie ». On peut y voir une fiction, le Soudan étant considéré comme un État « quasi-partie », alors que la procédure prévue par l’article 125 (ratification, acceptation ou approbation du Statut de Rome) n’a pas été satisfaite. À ceci est associé un régime sui generis[70], car seuls certains articles paraissent s’appliquer à son égard (l’article 27 en particulier, mais non celui relatif au droit de vote à l’Assemblée des États parties, par exemple)[71].

Si la finalité de ce procédé se dévoile aisément, sa justification est moins claire. Elle réside, pour la Chambre, dans la séquence suivante. D’une part, en déférant la situation via l’article 13 b), le Conseil aurait enclenché l’application du Statut de Rome, et donc la compétence de la Cour selon ses paramètres. D’autre part, la résolution aurait imposé une obligation de coopération au Soudan qui, elle aussi, devrait s’exercer conformément au Statut de Rome. Selon la Chambre, la réunion de ces deux éléments « a nécessairement pour effet […] que le Soudan a des droits et devoirs analogues à ceux des États parties au Statut de Rome[72] ». Si l’on s’accorde sur les deux prémisses, on peut toutefois s’interroger sur le caractère véritablement nécessaire de la conséquence prononcée. En effet, en quoi l’application du Statut de Rome conduit-il à considérer le Soudan comme dans une position analogue à celle d’un État partie? La différence entre État partie et État non partie est présente à la fois dans le Statut de Rome et dans la Résolution 1593, pourquoi devrait-elle être abandonnée? Autrement dit, la Cour ne pourrait-elle exercer sa compétence conformément au Statut de Rome en préservant, finalement, l’article 98-1? Autant de questions, et de réponses, qui n’apparaissent pas dans l’analyse de la Chambre[73].

De surcroit, cette solution nécessite un curieux procédé : percevoir dans la résolution l’imposition d’un traité constitutif d’une organisation internationale par le Conseil de sécurité. Eu égard à la pratique de ce dernier[74], on pourrait espérer (au moins) une indication explicite. Et ceci d’autant qu’il paraît difficile de soutenir qu’il l’a fait en « connaissance de cause[75] », alors même que le régime proposé découle d’une interprétation bien postérieure à la résolution de 2005.

Cela étant, et en acceptant arguendo que le Soudan soit dans une situation analogue à celle d’un État partie, il reste fort discutable d’y voir une levée indirecte de l’immunité.

B. La connexion entre les étapes (2) et (3) : l’effet horizontal de l’article 27-2

Sans insister sur cette remarquable situation, la décision nous paraît critiquable sur un autre point particulier, qui relève de la connexion logique entre les étapes (2) et (3) évoquées ci-dessus. Cette connexion est la suivante : dès lors qu’une situation est soumise par le Conseil, la Cour exerce sa compétence selon le Statut de Rome[76], ce qui inclut effectivement l’article 27-2. Si l’on se remémore désormais l’argumentation selon laquelle l’acceptation de l’article 27-2 par les États les privent de la possibilité d’invoquer les immunités dans le cadre de l’article 98-1[77], on pourrait en déduire que le Soudan ne peut plus bénéficier de cet article 98-1. Ainsi, selon la Chambre, comme le Soudan est dans une situation d’État « quasi-partie », l’immunité ne peut bénéficier à son Président en raison de l’effet « horizontal » de cet article 27-2, au même titre que toute relation entre deux États parties[78].

Or, cette conclusion est contestable. Pour la formuler différemment, elle consiste à tirer certaines conséquences juridiques de l’application de l’article 27-2 du Statut de Rome au Soudan. Pourtant, il ne nous paraît pas que la conséquence recherchée (l’inopposabilité de l’article 98-2 à la Cour) repose sur l’applicabilité de l’article 27. En effet, ladite conséquence repose sur une extension qui étend la renonciation verticale (qui est l’objet de l’article 27-2) à la relation horizontale (qui est l’objet de l’article 98-1). En réalité, selon la Cour elle-même, c’est bien la « ratification », « l’acceptation[79] » du Statut de Rome et de l’article 27-2 qui est le vecteur de cette extension. A supposer même que la République du Soudan soit un État quasi-partie, en l’absence d’une telle acceptation de l’article 27-2, il est ardu d’en justifier l’extension à l’article 98-1. Car cette extension ne découle pas ipso jure du statut formel d’État partie ou de l’exercice de la compétence en vertu du Statut de Rome, mais bien d’une renonciation indirecte opérée via l’approbation de l’article 27-2[80]. Comme nous l’avons souligné (supra, II), on ne voit guère dans la Résolution 1593 ou dans le comportement du Soudan la levée verticale (27-2) qui pourrait être étendue à la relation horizontale (98-1).

Précision qu’il n’est pas ici question de nier que la Cour exerce sa compétence en vertu du Statut de Rome. L’article 27 comme la Partie IX sur la coopération restent le cadre juridique pertinent. En décidant la « pleine coopération » du Soudan, le Conseil lui a imposé la Partie IX (ce qui explique par exemple la décision 87(7) rendue à son encontre[81]). Cependant, la renonciation au bénéfice de l’article 98-1 ne paraît pas justifiée sur la base des éléments invoqués par la Cour, pour les raisons susévoquées.

***

Une dernière possibilité juridique fut rejetée par la Chambre dans la décision de juillet 2017[82]. Défendue par le juge Perrin de Brichambaut dans son opinion minoritaire, elle nie toute immunité en faveur d’Omar Al Bashir en raison de la nature du crime pour lequel il est poursuivi. Toute protection serait écartée ab initio en vertu de la Convention de 1948 contre le génocide[83], rendant les débats relatifs à l’article 98-1 superflus. Sans réelle surprise, la Chambre affirme, à la majorité, que cette Convention n’entre pas en conflit avec les immunités du chef d’État, suivant ainsi la solution à laquelle conduit l’affaire précitée du Mandat d’arrêt[84].

En gardant à l’esprit la distinction entre dimension verticale et horizontale de l’immunité, on peut conclure que, saisissant la CPI, le Conseil de sécurité n’a imposé au Soudan qu’une coopération « verticale ». Les immunités personnelles du chef d’État, sur le plan horizontal, restent opposables à la Cour conformément à l’article 98-1 du Statut de Rome. En choisissant la notion de « pleine coopération », ce n’est pas une faveur que le Conseil a accordée à la CPI[85]. Reste cependant que la République du Soudan viole actuellement ses obligations internationales au titre de la Résolution 1593 en omettant de lever les immunités d’une part, et en s’abstenant de coopérer avec la Cour de manière effective d’autre part.

Face à ces réticences, on peut s’interroger sur la pertinence du recours à une interprétation très dynamique, adoptée sans l’unanimité des trois juges, aboutissant de surcroit à un second revirement de jurisprudence. En outre, ce procédé est manifestement mal accepté par les États visés, autant que son efficacité s’est révélée, en pratique, discutable. D’un autre côté, ceci intervient, peut-être, comme une forme de substitution à l’activité d’un Conseil de sécurité proche de l’amorphie sur cette question[86]. En tout état de cause, on ne peut qu’espérer un point final à cette fâcheuse situation, qui en l’état devrait perdurer, car d’autres décisions sont à venir[87]. Outre une nouvelle résolution du Conseil de sécurité, les moyens d’y remédier sont pourtant connus[88]. La première solution serait d’interroger la Chambre d’appel[89]. La seconde, peut-être plus satisfaisante dans le contexte de tension entre la Cour et certains États parties, serait d’interroger la Cour internationale de Justice pour un avis consultatif, que pourrait demander le Conseil de sécurité (qui est directement concerné) ou l’Assemblée générale[90]. L’importance des questions posées (qui portent finalement sur les pouvoirs du Conseil de sécurité) justifierait sans nul doute une telle décision[91].

Le 11 décembre 2017, peu après la finalisation de la présente contribution, une nouvelle décision a été rendue par la deuxième Chambre préliminaire en application de l’article 87(7) du Statut dans l’affaire Al Bashir. Celle-ci, prononcée à l’encontre de la Jordanie à propos d’une situation factuelle comparable, reprend très substantiellement les arguments relatifs à l’article 98-1 utilisés dans l’affaire concernant l’Afrique du Sud[92]. Les opinions exprimées dans le présent article correspondent donc à la position actuelle de la Cour pénale internationale. Toutefois, deux développements peuvent être brièvement mentionnés. Le premier, c’est l’extension par la Chambre de sa solution aux immunités reposant sur un traité, qui était jusqu’ici limitée aux immunités coutumières[93]. Si, finalement, cette extension ne devrait créer la surprise, rien dans le Statut ne s’y opposant, on notera que la Chambre refuse d’assimiler l’accord sur les privilèges et immunités de la Ligue des États arabes de 1953 à un traité relevant du second paragraphe de l’article 98. Le second, c’est l’enclenchement d’une procédure d’appel par la Jordanie. Toutefois, en l’absence de disposition spécifique à ce propos dans le Statut de Rome, le recours contre une décision prise sur la base de l’article 87(7) devrait reposer sur une autorisation de la Chambre préliminaire elle-même (« leave for appeal »)[94] qui, à ce jour, n’a pas été rendue.