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Le terme arbitrage « zhong cai » existe depuis la prise du pouvoir par le Parti communiste en 1949, et à cette époque la Chine distinguait l’arbitrage interne et l’arbitrage international en les soumettant à deux régimes. Le dualisme de l’arbitrage existe toujours jusqu’à présent. Toutefois, l’adoption des deux régimes d’arbitrage résulte d’un manque de connaissances des législateurs sur la qualification de l’arbitrage plutôt que sur la particularité de l’arbitrage international.

En ce qui concerne l’arbitrage interne, il ne faudrait pas penser que la Chine a introduit le système moderne d’arbitrage dès le début. Le président MAO Zedong a privilégié le modèle de l’Union soviétique, y compris le mécanisme de l’économie planifiée. Pendant des décennies, la production, la fixation des prix et la répartition des ressources ont été décidées par les pouvoirs publics, et la conclusion des contrats économiques était conditionnée au respect d’instructions administratives. Afin de gérer les activités économiques d’une manière efficace, les autorités avaient établi dans chaque secteur économique un organe administratif spécialisé[1], qui assurait son fonctionnement, y compris la résolution des différends[2]. L’organe au niveau des arrondissements, dans chaque ville, demeurait au premier degré. En cas de désaccord d’une partie avec la décision, l’affaire pouvait être transférée à un organe de niveau municipal. Dans le cas où l’objet du contrat concernait un projet important, la partie pouvait finalement recourir à la Commission économique nationale[3]. En même temps, la cour devait se déclarer incompétente lorsqu’elle était saisie d’une demande concernant une affaire économique. La procédure de règlement des conflits a donc été considérée comme « arbitrage forcé ».

Depuis la réforme politique en 1978 lancée par DENG Xiaoping, la Chine s’est rendu compte de l’importance du droit en réduisant l’intervention des instances administratives dans les processus juridictionnels. En 1979, la Chine a promulgué la Notification relative à la gestion du contrat économique grâce à laquelle une des parties pouvait saisir la cour si elle contestait les décisions rendues par les services d’arbitrage en premier et deuxième ressort. Par rapport aux anciennes règles de résolution de litige économique, le jugement du tribunal avait l’autorité de la chose jugée. Toutefois le coût engagé avant d’avoir une résolution finale était très élevé[4]. En outre, l’arbitrage était encore considéré comme un acte administratif plutôt qu'une justice privée. Sachant que les organes administratifs qui s’occupaient des services d'arbitrage s'occupaient également du fonctionnement de leurs secteurs économiques respectifs, l’arbitrage ne constituait que l’une de leurs fonctions et les décisions d’arbitrage suscitaient toujours la contestation de l'une des parties[5].

En vue d’élever l’efficacité de l’arbitrage, la Chine a choisi de continuer à réformer les règles d’arbitrage à travers la Loi du contrat économique du 13 décembre 1981. D’après l’article 48, une partie pouvait recourir à l’organisme gestionnaire du contrat pour demander l’arrangement à l’amiable ou l’arbitrage, ou saisir directement le tribunal. La volonté d’une partie concernant le choix de la méthode de résolution du litige était pour la première fois relevée par le droit chinois. Mais l’arbitrage interne n’était pas fondé sur le consensus des deux parties. Dans le cas où une partie introduisait la demande d’arbitrage, l’autre était obligée de s’engager dans la procédure[6].

Le Règlement d’arbitrage du contrat économique du 22 août 1983 (ci-après Règlement d’arbitrage) constitue un grand progrès en construisant un cadre quasi moderne d’arbitrage. L’article 12 prévoit que lorsqu’une partie introduit la demande d’arbitrage, et que l’autre partie saisit le tribunal, la commission d’arbitrage doit se déclarer incompétente. L’on constate que la procédure d’arbitrage ne peut pas se dérouler sans un accord des deux parties. En outre, suite à la confirmation du Règlement d’arbitrage, les organes spécialisés dans la résolution des litiges ont été créés par l’Administration de l’industrie du commerce au niveau de l’État et des régions locales[7]. Chaque commission d’arbitrage est dirigée par un directeur, assisté de deux suppléants, et la direction est constituée de professionnels[8]. De plus, le Règlement d’arbitrage impose des critères en ce qui concerne le recrutement des arbitres, lesquels devraient être des juristes, des experts ou des personnes renommées[9].

La voie de modernisation de l’arbitrage international est moins sinueuse que l'arbitrage interne. Afin de résoudre les différends qui surgissaient dans l’échange avec les pays étrangers, la Chine a été obligée d’adapter les règles de l’arbitrage international avec celles des pays occidentaux. En 1956, la Commission d’arbitrage du commerce extérieur a été créée pour finalité de trancher les affaires internationales de transport des marchandises, d’assurance, de transaction, etc[10]. En vue d’augmenter la confiance des parties étrangères dans la justice chinoise et de promouvoir la reconnaissance des sentences arbitrales chinoises dans le monde, la Chine a signé la Convention de New York[11] en 1986, dont certaines règles ont été adoptées dans la Loi de procédure civile (ci-après LPC) du 9 avril 1991[12].

Aux fins de répondre aux problèmes rencontrés lors de la mise en oeuvre du Règlement d’arbitrage et aux besoins de l’ouverture extérieure, la Chine a introduit respectivement les règles concernant l’arbitrage interne et l’arbitrage international dans la LPC en 1991, qui énumère les situations de refus d’exécution de la sentence[13]. Au fur et à mesure que la Chine approfondissait ses connaissances sur l’arbitrage, elle a promulgué la Loi sur l’arbitrage en 1994 pour combler les lacunes de la LPC[14]. Mis à part ces deux textes législatifs qui constituent les piliers du droit chinois de l’arbitrage[15], il existe également les explications et les notifications rendues par la Cour populaire suprême (ci-après Cour suprême). Elles ajoutent de la flexibilité aux normes de contrôle judiciaire en permettant aux juges de trancher de nouvelles questions dans la pratique.

Avec le lancement de la nouvelle route de la soie en 2013, la Chine vise à renfoncer les liens avec les pays étrangers. Un système efficace de règlement des litiges est nécessaire pour la promotion des échanges commerciaux internationaux, où l’arbitrage joue un rôle important. Toutefois, le cadre général du droit de l’arbitrage a été établi dans les années 1990. La conception de l’arbitrage ayant évolué pendant les deux dernières décennies, la Chine commence à reconstituer le droit de l’arbitrage. D’un côté, elle fait des modifications sur les règles existantes (I); de l’autre, la Chine introduit l’arbitrage ad hoc dans les zones franches (II).

I. Les modifications des règles existantes relatives au contrôle judiciaire de la sentence arbitrale

Depuis 2017, la Cour Suprême a rendu public plusieurs documents concernant le contrôle judiciaire, dont l’un vise à modifier le système de rapport interne qui régit la relation entre les cours de contrôle de différents niveaux (A); et les autres cherchent à modérer les droits des parties dans la procédure de recours et les critères d’évaluation de validité de la convention d’arbitrage (B).

A. L’évolution du système de rapport interne

Le traitement distinct de l’arbitrage interne et de l’arbitrage international repose sur les critères de contrôle des sentences et sur les règles procédurales. En ce qui concerne l’arbitrage interne, la cour intermédiaire est saisie pour l’annulation de la sentence[16]. En revanche, la Chine a établi un système spécial de rapport interne pour contrôler les sentences internationales et les sentences étrangères. Selon la Notification relative au contrôle de l’arbitrage international et de l’arbitrage étranger publiée par la Cour Suprême le 28 août 1995, le pouvoir de rendre la décision d’inexécution des sentences internationales et des sentences étrangères est attribué exclusivement à la Cour Suprême[17]. En 1998, celle-ci a étendu le champ d’application du système de rapport interne à l’annulation des sentences internationales rendues en Chine. La cour intermédiaire ne peut annuler la sentence qu’après confirmation par la Cour Suprême[18]. La création du système de rapport interne est due aux problèmes pratiques causés par les anciennes politiques, et ce système est conforme à la théorie chinoise de l’arbitrage (1). Avec la résolution des problèmes, la Cour Suprême a rectifié le système de rapport interne en publiant le Règlement du rapport et approbation le 26 décembre 2017 (2).

1. Les raisons de l’établissement du système de rapport interne

Même si la Chine a commencé à renforcer l’autorité du droit à la fin des années 1970[19], certains juges des cours locales n’avaient pas assez de compétences pour trancher correctement les litiges[20]. De surcroît, les affaires internationales sont toujours beaucoup plus compliquées, car elles traitent de questions qui n’existent pas dans les affaires internes[21]. L’intervention de la Cour suprême pourrait combler l’insuffisance de connaissances professionnelles.

En outre, en raison de la négligence du droit pendant une longue période depuis la fondation du régime communiste en Chine, tous les litiges ne sont pas tranchés dans le cadre de la loi. Puisque l’indépendance des cours n’était pas un principe strictement respecté dans toutes les régions et que des juges étaient soumis aux influences d’éléments non juridiques, la procédure de contrôle des sentences était parfois devenue un outil de protectionnisme sous la pression de l’organe administratif. En même temps, faute d’expérience du traitement de l’arbitrage, les législateurs élaboraient des règles de contrôle de façon simpliste et ambiguë. Les juges possédaient donc une grande liberté pour les interpréter, ce qui leur permettait de rendre des décisions favorables aux entreprises locales[22].

L’affaire de l’Usine de vêtements Dongfeng de la province du Henan en 1992 illustre l’impact du protectionnisme dans la procédure de contrôle. Un tribunal arbitral de China International Economic and Trade Arbitration Commission (ci-après CIETAC) a rendu une sentence énonçant que la partie chinoise d’un contrat n’avait pas exécuté ses engagements et qu’elle devait payer des dommages-intérêts à la partie étrangère. Toutefois, la cour intermédiaire de Zhengzhou a refusé l’exécution de la sentence en présentant le motif suivant :

selon l’alinéa 2 de l’article 260 de la LPC (1991), dans le cas où la sentence arbitrale porte atteinte à l’intérêt économique d’Etat, l’intérêt public et l’ordre du commerce extérieur, l’exécution est refusée[23].

Cette décision a suscité des doutes sur l’impartialité de la cour intermédiaire de Zhengzhou et l’affaire a enfin été transférée à la Cour Suprême. Celle-ci a rejeté l’ordonnance de refus d’exécution de la sentence arbitrale. Depuis cette affaire, la Cour Suprême a réalisé la nécessité d’établir un mécanisme de contrôle pour encadrer le pouvoir des cours face aux sentences concernant les entreprises chinoises[24].

Sur le plan théorique, le système de rapport interne est également bien fondé. Bien que l’arbitre soit une personne privée, il porte une mission juridictionnelle qui lui permet de rendre obligatoires ses décisions. Sachant que la cour d’État est le seul organe judiciaire prévu pour régler les litiges, le pouvoir juridictionnel de l’arbitre est investi par la cour. Toutefois, le scepticisme a été la règle sur la qualité du résultat de l’arbitrage. Même si l’arbitre qualifié possède l’expertise dans les domaines spécifiques, il pourrait commettre des erreurs. De plus, la confidentialité dans l’arbitrage pourrait susciter la méfiance sur l’impartialité de la sentence. Certes, la publicité des instances arbitrales et des résultats aurait un impact négatif sur les parties en ce qui concerne la réputation et la protection du secret commercial. Enp vue de valoriser l’arbitrage, l’article 40 de la Loi de l’arbitrage prévoit qu’« à moins que les parties n’en disposent autrement, la procédure arbitrale est tenue à huis clos ». Toutefois dans la culture judiciaire chinoise, la surveillance de masse est devenue l'une des méthodes les plus importantes pour s’assurer que le déroulement de la procédure judiciaire soit conforme aux lois[25], tandis que l’opacité de la procédure arbitrale entraîne souvent des soupçons sur la justesse des résultats. Le contrôle effectué par les cours de plusieurs niveaux est donc accepté par le droit chinois.

2. La promulgation du nouveau Règlement du rapport et approbation

Le système de rapport interne exige que la cour intermédiaire soumette son avis négatif sur l’exécution de la sentence ou la décision d’annulation à la cour de niveau supérieur, et l’ordonnance finale est émise après plusieurs délibérations. Évidemment, les règles du contrôle judiciaire portent atteinte à la rapidité de l’arbitrage, car les parties ne peuvent pas déterminer la nouvelle répartition de leurs droits après l’obtention de la sentence. Quant au délai du traitement de la sentence arbitrale internationale, la cour intermédiaire dispose de trente jours pour transférer l’affaire à la cour supérieure à compter du jour où elle est saisie et la cour supérieure la transfère à la Cour suprême en quinze jours[26]. En matière de reconnaissance et d'exécution des sentences étrangères, le délai du transfert à la Cour suprême est de deux mois[27]. Mais la Cour suprême n’impose aucune limite pour l’examen de telles décisions par elle-même. En pratique, la cour intermédiaire pourrait avoir la réponse finale de la Cour suprême après une durée de plusieurs années[28].

L’opacité est le deuxième défaut du système. Puisque la Cour suprême ne prévoit aucune règle explicite concernant le déroulement de la procédure de rapport interne, les parties intéressées n'ont aucun accès à l’avancement de leur procédure. De plus, la Cour suprême présente rarement ses motifs dans ses réponses et les parties ne peuvent pas donner leurs avis ni présenter leurs moyens devant les juges. Il semble que le résultat soit une décision autoritaire de la Cour suprême en raison de l’interdiction de participation des parties.

Le champ d’application du système de rapport interne est également critiqué par certains juristes, car la sentence interne est moins protégée en l’absence de contrôle de la Cour suprême et ils exigent « un traitement égal » pour toutes les sentences[29].

Il faut signaler que les critiques ne portent pas seulement sur le système de rapport interne, mais aussi sur la totalité du système de contrôle judiciaire. Par rapport à l’arbitrage interne, les critères du contrôle sur l’arbitrage international sont beaucoup moins stricts[30]. L’argument principal des juristes qui soutiennent le monisme dans la législation arbitrale repose sur l’amélioration de la qualité des juges[31]. En réalisant que le traitement des affaires internationales concerne le statut de la Chine dans le monde et qu’un système équitable de justice est l’élément clé pour promouvoir l’échange avec les pays étrangers, la Chine adopte le dualisme dans la législation arbitrale en imposant des limites à l’étendue du contrôle des juges par crainte d’interventions injustifiées des cours dans la procédure arbitrale internationale. Toutefois, il semble que la Chine ait moins de soucis dans le domaine du procès civil et commercial international. Au début de la réforme politique, la cour intermédiaire était l’institution unique qui était saisie des affaires internationales en premier ressort. Or en constatant le cumul d’expérience des juges et la généralisation de l’éducation juridique, la Chine a étendu la compétence des cours de base[32] aux litiges internationaux dans le domaine du procès civil et commercial[33]. Autrement dit, une cour de base a assez de compétence pour rendre un jugement correct. Dans le même sens, il serait déraisonnable de penser que le contrôle judiciaire strict au même niveau que celui de l’arbitrage interne porte atteinte au développement de l’arbitrage international[34], et le dualisme ne s’adapte pas à la situation réelle chinoise. En tant que protection spéciale de la Cour Suprême pour l’arbitrage international, le système de rapport interne devrait être supprimé.

Au lieu d’écarter le système de rapport interne, la Cour Suprême a promulgué le Règlement du rapport et approbation en relevant le respect de l’autorité de l’arbitrage interne. Les sentences procèdent à l’examen de la cour supérieure si la cour intermédiaire donne un avis d’inexécution ou d’annulation. Lorsque les domiciles des parties ne sont pas dans la même province[35], ou si la cour intermédiaire présente un motif de violation de l’intérêt public, les sentences sont transférées à la Cour Suprême.

Ce nouveau règlement traite des sentences internes, des sentences internationales et des sentences étrangères d’une manière quasiment égalitaire, mais il ne résout pas le problème de l’opacité de la procédure. Un assistant de juge de la Cour Suprême propose de remplacer le contrôle de la Cour Suprême par l’appel limité, afin de permettre aux parties d’interjeter appel des décisions des cours intermédiaires qui font l’objet du transfert à celles de niveaux supérieurs. D’un côté, la juridiction supérieure réexaminerait les décisions des juges en consacrant une garantie à la validité des sentences arbitrales conformes aux lois. De l’autre côté, les parties pourraient communiquer leurs moyens de défense lors de l’audience[36].

B. Les réformes sur les procédures de recours

Au vu d’ambiguïtés et de défauts liés aux anciennes règles, la Cour Suprême a élaboré de nouveaux règlements autour de la coordination entre l’annulation et l’inexécution des sentences (1), la clarification des critères de refus d’exécution des sentences internes (2), la renonciation au droit de faire objection (3) et la protection de la validité de la convention d’arbitrage internationale (4). Néanmoins il existe encore un grand espace d’amélioration.

1. La coordination entre l’annulation et l’inexécution des sentences

La sentence étrangère ne peut faire l’objet que d’un recours d’exequatur. Néanmoins, la Chine a établi « le double recours » en matière de sentences rendues par les institutions arbitrales chinoises[37] depuis la Loi sur l’arbitrage, à travers lequel une partie peut demander l’annulation et le refus de l’exécution de la sentence. Évidemment, la justice d’État avait une forte méfiance envers l’arbitrage, et elle a renforcé le contrôle en laissant deux voies de recours aux parties. Toutefois, au fur et à mesure que les renvois à l’arbitrage s’accroissaient considérablement, les cours réalisèrent que les parties pouvaient abuser du double recours comme manoeuvres dilatoires. Afin d’éviter les pertes causées par une sentence défavorable, la partie défavorisée avait tendance à user de tous les recours et elle pouvait invoquer le même motif devant les cours dans la procédure d’annulation et dans la procédure d’exequatur[38]. En même temps, la charge des cours augmentait à cause du traitement des mêmes dossiers.

En vue de rectifier le double recours, la Cour suprême a ajouté une limitation sur le recours dans l’Explication de la Loi de l’arbitrage du 26 décembre 2006 : « la cour rejette la contestation contre l’exécution des sentences si la partie a déjà invoqué le même motif pour le recours d’annulation »[39]. Toutefois, cette règle n’empêchait pas effectivement l’abus de deux recours ni réduisait la charge de travail des juges. À l’inverse, dans la pratique, la cour avait une nouvelle mission de déterminer si la partie avait seulement changé l’expression littéraire du motif pour contourner cette interdiction.

Une autre critique repose sur l’objectif original du double recours, qui aurait dû assurer l’équité de la décision des arbitres à travers deux contrôles. À priori, le premier contrôle porte sur les motifs avancés par la partie et le deuxième contrôle porte sur la décision issue du contrôle antérieur. Toutefois, selon ladite règle, la juridiction de la seconde cour n’examine plus les motifs invoqués dans la première procédure. Autrement dit, l’erreur du juge de premier recours ne serait pas rectifiée en dépit du double recours depuis 2006[40].

En suivant la règle susvisée, le Règlement de l’exequatur des sentences du 22 février 2018 (ci-après Règlement de l’exequatur) s’accentue sur la coordination entre les deux recours. Selon l’article 20, la cour rejette la demande d’annulation des sentences si la partie a déjà invoqué le même motif pour l’objection contre son exécution. De plus, la procédure d’exequatur est suspendue si la cour est saisie d’une demande d’annulation. Dans le cas où la sentence est annulée, la procédure d’exequatur est clôturée. À l’inverse, la procédure d’exequatur se poursuit. La primauté donnée à la procédure d’annulation pourrait éviter l’invocation du même motif par la partie dans les deux procédures effectuées en même temps. Toutefois, à condition qu’une partie ait le droit de faire référence à deux voies de recours, les nouvelles règles n’évitent pas les manoeuvres dilatoires[41].

2. La clarification des critères de refus d’exécution des sentences internes

De façon antérieure à la promulgation du Règlement du rapport et approbation, les cours intermédiaires rendaient les décisions finales dans la procédure d’exequatur des sentences internes. À défaut de contrôle par un organe unique, chaque cour pouvait donner sa propre interprétation sur les critères d’exequatur. Le Règlement d’exequatur interprète les circonstances du refus d’exécution établies par la LPC[42] afin d’encadrer les pratiques des cours locales.

L’article 13 du Règlement d’exequatur énumère les quatre situations d’incompétence suivantes : la sentence porte sur un différend hors de la portée de la convention d’arbitrage; d’après la loi ou le règlement d’arbitrage, le différend ne peut pas être soumis à l’arbitrage; la chose jugée dans la sentence est exclue de la demande d’arbitrage; l’institution d’arbitrage qui prononce la sentence n’est pas celle désignée par la convention d’arbitrage.

Les articles 15 et 16 du Règlement d’exequatur visent à préciser les pré-conditions de détermination des actes concernant la preuve. Selon l’article 15, la détermination de fausse preuve dépend de trois éléments : la preuve est retenue par le tribunal arbitral; la preuve est fondamentale pour la constatation des faits; la preuve est constituée d’une manière illégale. Quant à l’évaluation de la dissimulation de preuve, à part l’effet décisif de la preuve dans la sentence, la cour doit aussi vérifier le fait qu’une partie qui obtient cette preuve ne la présente au tribunal arbitral ou qu’elle refuse la demande de présentation de son adversaire ou du tribunal arbitral sans aucun motif légitime[43].

Outre l’interprétation sur les dispositions dans la LPC, le Règlement d’exequatur accorde le droit de faire opposition à un tiers qui voudrait faire grief à la sentence. Les dispositions visent également à sanctionner les faux arbitrages, qui permettent aux parties d’obtenir des intérêts illicites par des moyens légaux.

Afin d’éviter l’abus de ce droit, le Règlement énumère plusieurs conditions: le droit que le tiers fait valoir est légal et réel; il existe une collusion entre les deux parties à l’arbitrage et elles faussent les faits; il y a des erreurs dans la sentence visée, qui portent atteinte à l’intérêt légal du tiers. Compte tenu de la célérité de l’arbitrage, le Règlement exige que le tiers présente la contestation dans un délai de trente jours à compter du jour où elle devrait prendre connaissance de la décision d’exécution.

3. La Renonciation au droit de faire l’objection

L’article 27 de l’Explication de la Loi de l’arbitrage en 2006 prévoit que

la cour rejette la demande d’annulation ou d’inexécution de la sentence sous le motif d’invalidité de la convention d’arbitrage si le demandeur ne formule pas cette objection au cours de la procédure arbitrale.

Selon cette disposition, la nullité de la convention d’arbitrage est annulable par l’adhésion ultérieure des parties. Or les parties peuvent encore former des recours devant les cours sous d’autres motifs même si elles ne les ont pas fait valoir auparavant.

Le Règlement d’exequatur comble le vide en précisant que :

en dépit de l’indication spéciale de règlement d’arbitrage appliqué, et sachant la non-conformité de la procédure arbitrale au règlement d’arbitrage et aux lois, si la partie ne la relève pas au cours de la procédure d’arbitrage, elle n’aura plus le droit de recourir à la justice pour le refus d’exécution sous le même motif[44].

Néanmoins, par rapport aux règles internationales[45], la nouvelle disposition présente encore trois différences.

Premièrement, selon la règle chinoise, « l’indication spéciale des règles de l’arbitrage appliquées » constitue la pré-condition d’application de la renonciation au droit de faire l’objection, mais le Règlement ne donne pas plus de détails. Les juges de la Cour suprême qui se sont engagés dans la réglementation ont donné leur explication. En cas de clause d’arbitrage prévoyant le règlement d’arbitrage dans un contrat type rédigé par une partie, l’autre partie pourrait ignorer les dispositions concernant la procédure d’arbitrage et l’ajout de la pré-condition de l’indication spéciale pourrait éviter le désaccord sur la désignation commune du règlement d’arbitrage[46]. Toutefois, en l’absence de critères précis, la détermination de « l’indication spéciale » pourrait également entraîner le débat.

Deuxièmement, le législateur du Règlement d’exequatur n’impose aucun délai de formulation des motifs. Selon l’article 13 de l’Explication de la Loi sur l’arbitrage en 2006, la partie est obligée de formuler l’objection sur la validité de la convention d’arbitrage avant la première audience d’arbitrage. Alors la question se pose de savoir si la partie est obligée de respecter cet article lorsqu’elle avance d’autres motifs que la nullité de la convention au tribunal arbitral pour conserver le droit de former le recours.

Troisièmement, le Règlement d’exequatur empêche les parties de se contredire. Toutefois, il s’applique seulement dans la procédure d’exequatur et les parties peuvent donc contourner cette règle en introduisant la demande d’annulation. Son effet se réduit à cause de la limitation du champ d’application[47].

4. La protection de la validité de la convention d’arbitrage internationale

L’autonomie de la convention d’arbitrage par rapport au contrat principal est établie par la Loi de l’arbitrage[48], cependant elle ne prévoit aucune méthode pour déterminer la loi a appliquée à la convention d’arbitrage. Au vu de cette lacune, le Règlement de contrôle judiciaire publié par la Cour Suprême le 26 décembre 2017 fournit les indications aux juges selon les différentes circonstances.

Étant donné que l’arbitrage repose sur la volonté des parties, les cours déterminent la validité de la convention d’arbitrage selon la loi appliquée à la convention d’arbitrage si elle est choisie par les parties. Le Règlement de contrôle judiciaire exige une volonté explicite et le choix de la loi appliquée au contrat n’est pas retenu par les cours[49].

En l’absence d’un choix direct des parties, la loi du siège de l’institution d’arbitrage ou du siège de l’arbitrage est appliquée à la convention d’arbitrage[50]. Dans le cas où l’institution d’arbitrage et le siège de l’arbitrage ne sont pas indiqués dans la convention, la cour fait référence au règlement d’arbitrage convenu par les parties pour déterminer ces deux éléments[51]. Toutefois, la cour ne parvient pas toujours à la même conclusion concernant la validité de la convention d’arbitrage en suivant respectivement les lois de deux sièges différents. Sous la direction de in favorem validitatis, le Règlement du contrôle judiciaire précise que la loi qui retient la validité de la convention serait appliquée[52].

II. Introduction de l’arbitrage ad hoc dans les zones franches

L’arbitrage institutionnel et l’arbitrage ad hoc sont tous couverts par la Convention de New York de 1958[53]. Lors de la ratification, la Chine n’a émis aucune réserve. Cela signifie que la Chine reconnaît les sentences étrangères de l’arbitrage ad hoc. Toutefois, jusqu’en 1995 la Cour Suprême a affirmé dans une réponse à la Cour supérieure de la province de Canton que la convention d’arbitrage était reconnue lorsque les parties ont fait référence à l’arbitrage ad hoc ou à l’organe non permanent d’arbitrage[54]. Sachant que cette réponse vise seulement la situation d’une affaire spécifique, la Cour suprême a rendu publique une Notification en 2009, selon laquelle les sentences rendues dans le cadre de l’arbitrage ad hoc à Hong Kong pourraient être exécutées en Chine continentale[55]. En 2015 la Cour suprême a donné une disposition générale de la reconnaissance de l’arbitrage ad hoc sans mentionner spécifiquement le siège de l’arbitrage[56].

Contrairement à l’arbitrage ad hoc à l’étranger, l’arbitrage ad hoc en Chine continentale n’a jamais été reconnu jusqu’à l’entrée en vigueur de l’Avis de la protection juridique pour les zones franches du 30 décembre 2016 (ci-après Avis), dont l’article 9 reconnaît l’arbitrage ad hoc entre les entreprises inscrites dans les zones franches

si les parties ont convenues de soumettre le litige aux personnes spécifiques pour le recours à l’arbitrage à un endroit spécifique en Chine continentale en respectant le règlement d’arbitrage spécifique.

Néanmoins cet article exige un grand degré de précision pour la convention d’arbitrage ad hoc (A), ce qui est défavorable à son développement. De plus, un seul article n’est pas suffisant pour réglementer l’arbitrage ad hoc en Chine, et certains juristes chinois cherchent un modèle approprié de l’élaboration des règles de l’arbitrage ad hoc (B).

A. Les discussions autour de la règle unique sur l’arbitrage ad hoc

La nouvelle règle encadre l’arbitrage ad hoc en adoptant un « endroit spécifique » (1), des « personnes spécifiques » (2) et le « règlement d’arbitrage spécifique » (3). Toutefois, en cas d’arbitrage ad hoc, les parties n’indiquent pas souvent clairement les éléments relatifs à la procédure et le droit d’État devrait assister au bon déroulement de l’arbitrage. Cette règle est donc contraire à l’objectif des législateurs de promouvoir la diversité des modes de règlement des différends dans les zones franches.

1. Le siège de l’arbitrage

Même si la Chine n’utilise pas « le siège de l’arbitrage » dans la disposition susvisée, il est évident que le lieu précis de l’arbitrage est indispensable pour la convention d’arbitrage. Le siège de l’arbitrage n’a pas seulement un sens géographique, mais aussi une importance juridique. Il pourrait avoir un lien avec le for de l’arbitrage, l’application des règles procédurales et celles de l’annulation, etc. Compte tenu du fait qu’il convient d’éviter les différends potentiels résultant du siège de l’arbitrage, la Chine exige une indication claire du lieu. Néanmoins, afin de promouvoir l’arbitrage, la Loi-type de la CNUDCI considère la détermination du siège de l’arbitrage dans la convention d’arbitrage comme le droit des parties plutôt que l’obligation[57]. Sous la disposition chinoise, la dépense de recours à l’arbitrage est donc plus lourde.

De surcroît, en l’absence d’illustration d’un « endroit spécifique », l’exigence du siège de l’arbitrage ne peut pas mettre fin à un différend. Puisque l’Avis n’exige pas le choix d’un endroit dans la zone franche, les parties peuvent désigner un lieu en Chine. Toutefois si les parties ne font que le choix de l’arbitrage en Chine sans aucune précision, la question se pose de savoir si la validité de la convention d’arbitrage sera retenue par la cour. Étant donné que l’objectif de l’Avis est d’introduire et de promouvoir la popularité de l’arbitrage ad hoc en matière de commerce international, le tribunal arbitral devrait s’attribuer le pouvoir de la détermination du siège de l’arbitrage dès que les parties ont la volonté du recours à l’arbitrage[58].

2. Le règlement d’arbitrage

Le règlement d’arbitrage traite les pratiques d’arbitrage, y compris la saisine, les frais, les droits et les obligations des parties, etc. En cas d’arbitrage institutionnel, le règlement d’arbitrage fourni par l’institution désignée est appliqué. À défaut de l’institution d’arbitrage spécifiée, les parties devraient aussi avoir une série de règles pour mener la procédure. Sachant qu’elles ont tendance à faire référence aux conventions internationales et aux règlements des institutions d’arbitrage, la Chine reconnaît leur validité dans l’arbitrage ad hoc à l’étranger[59]. Au vu de l’exigence du règlement d’arbitrage spécifique dans l’Avis, certaines organisations commencent à publier des règlements d’arbitrage spéciaux pour faciliter le recours à l’arbitrage ad hoc en Chine[60]. Toutefois l’Avis ne dispose d’aucune règle lorsque les parties ne prévoient pas de règlement d’arbitrage dans la convention. En revanche, les législations internationales et étrangères attribuent le pouvoir au tribunal arbitral de sélectionner le règlement approprié[61]. Il est évident que la législation future sur l’arbitrage ad hoc va s’approcher des pratiques étrangères[62].

3. Les personnes spécifiques

« Arbitration is only as good as the arbitrator », un bon arbitre donne toute la valeur à la sentence arbitrale. Le droit chinois et les règlements d’arbitrage attachent une grande valeur à la qualité des arbitres. En matière d’arbitrage institutionnel, les arbitres nommés doivent satisfaire aux critères de la Loi sur l’arbitrage[63].

Il est hors de question que les parties puissent nommer des arbitres ad hoc dont la qualité n'est pas conforme à la Loi sur l’arbitrage. Toutefois, la question se pose à propos de la qualification des personnes non conforme aux critères d’arbitre ci-dessus dans l’arbitrage ad hoc.

Par rapport aux droits étrangers, les exigences de la Loi sur l’arbitrage sont les plus strictes[64] et il semble que la qualité des sentences rendues par les arbitres qualifiés soit rassurante. Mais l’on constate que les institutions d’arbitrage excluent des arbitres en raison de la non-conformité de leurs conduites à l’équité[65]. D’après une étude empirique, un certain nombre d’arbitres qualifiés ont avoué qu’ils avaient la tendance à rester favorable aux parties qui les avaient désignés tout au long de l’instance[66]. Les pratiques montrent pleinement que la compétence professionnelle des arbitres ne signifie pas nécessairement l’impartialité de la sentence.

Il faut souligner le fait que les personnes qui ne satisfont pas aux critères prévus par la Loi de l’arbitrage pourraient aussi avoir une réputation[67] et des connaissances requises. Il serait déraisonnable d’établir simplement les normes fixes pour déterminer la qualification d’un arbitre[68]. Étant donné que la plupart des entreprises inscrites dans les zones franches se sont dotées de services juridiques, qui doivent connaître le niveau réel des personnes dans un certain secteur, il faut leur faire confiance lorsqu’il s’agit de nommer les arbitres compétents. Par contre, les critères supplémentaires imposés par la loi portent atteinte à la liberté des parties et ils pourraient les décourager de recourir à l’arbitrage ad hoc.

De plus, les dispositions dans la Loi sur l’arbitrage relatives à la qualification d’arbitre s’appliquent uniquement aux citoyens chinois, tandis que le droit chinois ne prévoit aucun critère d’expérience pour les étrangers nommés arbitres en Chine. Il est convenu que les juristes chinois sont aussi capables de trancher les litiges que les arbitres étrangers et le traitement différencié de nomination d’arbitres entraînerait le mécontentement du milieu de l’arbitrage chinois.

Par rapport aux droits étrangers, l’Avis impose plus de responsabilités aux parties en leur demandant de se mettre d’accord sur les arbitres qualifiés. En revanche, il ne prévoit aucune assistance de la justice étatique. Selon certains juristes, en vue de respecter la volonté de recours à l’arbitrage, la cour devrait intervenir en procédant à la désignation des arbitres en l’absence de nomination des personnes appropriées par les parties[69].

B. Le modèle d’élaboration des règles de l’arbitrage ad hoc

Selon l’article 8 de la Loi sur la législation, la réglementation du domaine de l’arbitrage relève de la compétence législative du Comité permanent de l’Assemblée populaire nationale de Chine (ci-après Comité permanent) et les règles de l’arbitrage ad hoc devraient donc être élaborées par le Comité permanent. Sachant que la Loi sur l’arbitrage a été promulguée il y a une vingtaine d’années et qu’elle ne s’adapte pas au besoin d’accroissement des échanges extérieurs, le Comité permanent a mentionné le droit de l’arbitrage dans le Plan de législation[70]. Toutefois, par crainte des risques inconnus de l’arbitrage ad hoc, il est hasardeux pour la Chine d’étendre l’arbitrage ad hoc da toute la Chine et pour toutes les parties dans la nouvelle Loi sur l’arbitrage. Quant à l’arbitrage ad hoc dans les zones franches, il est peu probable qu’une loi spéciale soit adoptée en raison des missions saturées du Comité permanent[71].

Afin d’établir un environnement favorable au commerce international dans les zones franches, le Comité permanent pourrait attribuer le pouvoir d’élaborer les règlements administratifs au Conseil des affaires d’État selon les besoins[72]. Toutefois, il vise les sujets administratifs plutôt que les sujets en matière commerciale, ce qui ne peut pas résoudre les problèmes liés à l’instance arbitrale[73]. En même temps, compte tenu du coût d’élaboration des règles, il est plus approprié pour la Cour Suprême de combler le vide en rendant de nombreuses explications judiciaires.

En vue de résoudre le dilemme, certains juristes proposent de faire référence à l’article 74 de la Loi sur la législation, qui dispose que :

les Assemblées locales et leurs Comités permanents du lieu où se trouvent les zones économiques spéciales peuvent élaborer les lois qui sont exécutées dans ces zones[74].

Par rapport à la législation nationale, l’élaboration locale est plus flexible, ce qui permet aux organes locaux d’adopter les règles correspondant à la situation de chaque région.

Or les zones économiques spéciales étaient créées à titre expérimental pour la réforme économique, avec l’objectif de trouver la voie appropriée vers l’économie de marché, tandis que les zones franches sont inaugurées en tant que zone portuaire libre, avec une série de règles spéciales allégeant les barrières, telles que la réduction des formalités administratives et l’annulation de quota des produits importés, en vue d’attirer les capitaux étrangers. La zone économique spéciale et la zone franche sont deux entités différentes, et l’article 74 ne s’applique pas à la législation sur les zones franches[75]. Afin d’encadrer l’arbitrage ad hoc, il est souhaitable que l’Assemblée populaire nationale de la Chine et le Comité permanent élargissent le champ de la zone économique spéciale à la zone franche, de telle sorte que les organes locaux élaborent les règles adaptées à l’arbitrage ad hoc et écartent les dispositions inappropriées dans la Loi sur l’arbitrage.

En outre, selon l’article 98 de la Loi sur la législation, les assemblées et les comités permanents peuvent adopter les lois locales sans autorisation, à condition qu’ils les soumettent au Comité permanent et au Conseil des affaires d’État dans un délai de trente jours à compter de la publication[76] et les lois sont valides si elles ne sont pas annulées par le Comité permanent[77]. Les organes locaux pourraient donc suivre cette voie en adoptant les règles relatives à l’arbitrage ad hoc dans les zones franches.

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Depuis longtemps l’arbitrage est considéré comme la justice étrangère et la conformité aux lois était la priorité dans les procédures des recours. En revanche, l’assistance de la justice étatique, qui est indispensable au succès grandissant de l’arbitrage, est rarement mentionnée. Avec le développement de la théorie de l’arbitrage et les besoins d’attirer les investissements étrangers, la Chine réalise le rapport de complémentarité entre la justice arbitrale et la justice étatique. Les nouvelles règles promulguées par la Cour suprême jouent un rôle positif dans la modernisation du droit de l’arbitrage. Néanmoins, ces règles sont appliquées dans le cadre de la Loi sur l’arbitrage, qui est issue de connaissances de l’arbitrage inadaptées au développement du commerce chinois, et la plupart des problèmes ne sont pas encore résolus. En ce sens, un système idéal de l’arbitrage dépend de la nouvelle législation de l’arbitrage de base.