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Le sujet ainsi formulé est extrêmement vaste ; il ne laisse également apparaître aucune ligne directrice ou une problématique qui conduit à une démonstration. En outre, il est construit à partir de mots — discrimination, genre, travailleurs sportifs — susceptibles de prêter à confusion selon les sensibilités, les représentations que les uns et les autres s’en font, voire en fonction du regard disciplinaire (droit, sociologie, etc.) que l’on adopte. Par exemple, le substantif « genre » renvoie pour certains à la classification sexuée (homme/femme), ce qui est contestable. Il est à distinguer de « l’identité de genre » 1, consacré comme motif prohibé par certaines lois 2. Le terme « travailleur » est-il synonyme de salarié (c’est-à-dire une partie à un contrat de travail) ou inclue-t-il celui qui exécute une prestation sportive à titre indépendant ? Le statut de l’athlète est, en effet, variable selon les sports. Aussi convient-il, à partir de ce sujet, de fixer un cadre d’analyse plus précis, tout en admettant que d’autres auraient pu être choisis.

L’approche normative a été retenue, celle-ci ayant pour objet de vérifier l’existence d’un fondement textuel à la discrimination fondée sur le genre ; ce qui permettra d’observer si la norme détermine ce que recouvre le « genre », le cas échéant, sa définition. L’on se heurte immédiatement à un obstacle, celui de l’ordre normatif de référence. Le sport illustre le phénomène du pluralisme, certes controversé, dont l’histoire est débattue 3, l’utilisation duale (normative ou descriptive/explicative 4), mais qui rend possible « une théorisation juridique résistant à l’épreuve de la réalité » 5. Les fédérations internationales édictent, indiscutablement, un ensemble de règles contraignantes, qui vont bien au-delà des règles du jeu stricto sensu, en ce qu’elles régissent toutes les questions susceptibles d’influencer, d’avoir des effets sur les compétitions sportives, en particulier celles qui traitent des relations de travail 6 ; à tel point qu’a été mis en évidence un ordre juridique sportif 7. Aussi étudierons-nous certains 8 règlements sportifs transnationaux, afin d’identifier s’il existe un droit sportif des discriminations relativement au genre ; si tel est le cas, nous soulignerons sa signification, ses contours, ses zones d’ombre (I). Ces règlements présentent l’avantage de promouvoir un traitement uniforme 9 dans un espace mondialisé, qui contraste avec la diversité des droits étatiques. Cependant, un individu, qui s’estime discriminé, peut vouloir s’extraire de cet ordre et rechercher au sein, cette fois-ci, d’un ordre juridique étatique ou régional (l’Union européenne) la source, soit pour sanctionner des faits nés à l’occasion d’une compétition, soit pour invoquer « l’illégalité » d’une norme sportive. La personne, par sa contestation, est l’acteur 10 qui déclenche une confrontation des ordres juridiques. Le juge étatique ou supra-étatique (devant lequel l’individu agira pour tenter de sortir de l’ordre juridique sportif ou de le fragiliser) devient alors l’auteur de l’agencement, de l’articulation desdits ordres, qui peut se traduire par la primauté de l’un sur l’autre, ou leur combinaison, approche qui permet de les conjuguer, de ne pas en ignorer un 11. Encore faut-il trouver dans l’ordre juridique non sportif un principe de non-discrimination fondée sur le genre. Par ailleurs, ce principe peut être assorti de tempéraments — rendant la discrimination autorisée — dans le cadre desquels la situation sportive est susceptible (ou non) d’entrer. Il est à remarquer que si les droits nationaux (ou régionaux) n’ont pas le même contenu, l’intervention judiciaire alimentera une diversité de solutions peu appropriée à la transnationalité du sport. Il n’est pas possible dans le cadre de cette étude d’examiner tous les textes nationaux ou supranationaux, l’on auscultera uniquement le droit de l’Organisation internationale du travail (OIT), plus précisément la Convention (nº 111) concernant la discrimination en matière d’emploi et de profession 12 laquelle traite de la « discrimination — emploi/profession », afin de savoir si elle est un fondement pertinent, utile pour le « travailleur sportif » (II).

L’approche normative n’embrasse pas à elle seule toutes les dimensions de la discrimination relative au genre dans le sport. Elle dévoile peu de la réalité, des aspirations ou des représentations sociales. L’énoncé normatif repose parfois — inconsciemment — sur des stéréotypes. Il est régulièrement lacunaire, appelle souvent des interprétations. Elle est, cependant, importante pour connaître l’état du droit, détecter d’éventuelles imperfections, et proposer des évolutions. En outre, les faits très souvent précèdent la règle. En 1976, la presse américaine évoqua le changement de sexe de Renée Richards, une joueuse de tennis du circuit professionnel. Les instances du tennis refusèrent sa participation au double féminin de l’US Open, son sexe chromosomique étant masculin. La Cour suprême de New York censura cette décision au motif que cette athlète était désormais une femme, et la contraindre à un test de féminité constituerait une discrimination et une atteinte à ses droits fondamentaux 13. Cette histoire, comme celles des athlètes hyperandrogènes 14 ou encore intersexes 15, révèle les disparités de réaction face à ce phénomène rétif à une conception traditionnellement binaire et biologique du sexe ; elle illustre également le lien possible de rattachement avec la discrimination.

I. Les normes sportives régissant la discrimination fondée sur le genre

La pratique compétitive est le plus souvent sexuée. Hormis quelques disciplines sportives, et les rencontres mixtes, les femmes ne concourent pas avec les hommes, et inversement. N’est-ce pas un fait constitutif d’une discrimination fondée sur le sexe ? Cette catégorisation est-elle justifiée, justifiable, de là, caractériserait une discrimination autorisée ? Il est souvent invoqué la corporalité du travail sportif, la prestation attendue étant dépendante en grande partie du corps. Ce dernier est le capital (au sens de moyen de production) performance dont il est considéré qu’il est plus élevé chez les hommes (plus de force, de puissance 16). En athlétisme, en natation de haut niveau, les hommes réalisent de meilleurs temps que les femmes, s’ils concourent tous ensemble, celles-ci n’ont aucune chance de remporter un titre, voire d’accéder à une finale ; d’où cette bicatégorisation y compris dans les sports collectifs. N’est-ce pas un stéréotype ? À tout le moins, est-ce systématiquement exact, partant généralisable à toutes les disciplines sportives ? Une basketteuse professionnelle est-elle irrémédiablement moins rapide, moins adroite, plus fragile physiquement, que son homologue masculin ? Les qualités requises pour performer à un poste donné (pivot, ailier, meneur) sont-elles par nature masculines ? Les règlements sportifs étudiés sont muets sur ces points. Par ailleurs, la bicatégorisation suppose de classer les individus selon le sexe attribué à la naissance. Ce critère n’est pas apparu opérant en présence d’athlètes transgenres ou intersexes. Mais un autre critère ne crée-t-il pas une discrimination non pas fondée sur le sexe, mais cette fois-ci sur le genre ? Les normes olympiques prescrivent un principe de non-discrimination qu’il convient d’examiner afin de déterminer son contenu, sa signification, vérifier si le « genre » (et le sexe) est visé (A). Un tel principe est aussi consacré par les règlements des fédérations internationales ; là encore, il est question d’observer l’existence d’un droit sportif des discriminations relativement au genre (B).

A. La discrimination fondée sur le genre dans le droit olympique

La Charte olympique, « document de base de nature constitutionnelle » 17, prescrit des « principes fondamentaux », parmi lesquels figure la non-discrimination. Ainsi est-il stipulé, d’une part, que « la pratique du sport est un droit de l’homme. Chaque individu doit avoir la possibilité de faire du sport sans discrimination d’aucune sorte » 18 et, d’autre part, que « la jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente Charte olympique doit être assurée sans discrimination d’aucune sorte, notamment en raison […] du sexe, de l’orientation sexuelle » 19. En outre la règle 2 de la Charte olympique, qui fixe les missions du Comité international olympique (CIO), précise à son point 6 que le rôle de ce comité est « de s’opposer à toute forme de discrimination affectant le Mouvement olympique » 20. De surcroît, ses nouveaux membres prêtent serment et « s’engage[nt] à combattre toute forme de discrimination » 21.

Ces données textuelles appellent plusieurs remarques. Tout d’abord, la constitution olympique, si elle prohibe la discrimination, n’en livre aucune définition. Elle ne s’émancipe pas a priori de l’acception communément admise 22 ; à cet égard, il n’en ressort pas une notion qui serait propre, spécifique au droit olympique, à l’image de la « nationalité sportive » 23 (distincte de la nationalité étatique). Elle énumère, classiquement, une liste de motifs interdits — le sexe, l’orientation sexuelle — sans, toutefois, citer le genre. Pour autant, la volonté des rédacteurs de la Charte olympique n’est pas de retenir une conception restrictive ainsi qu’en témoignent l’emploi de l’expression « [sans discrimination] d’aucune sorte » et l’utilisation de l’adverbe « notamment » 24. Cette norme n’apporte aucun tempérament au principe. Contrairement à la méthode usuelle où l’on vérifie, d’abord, l’existence d’une discrimination, puis si celle-ci est justifiée, selon le droit olympique, il n’y aurait pas deux étapes intellectuelles, mais une seule : la qualification de discrimination. Ensuite, la Charte olympique est rédigée de manière générale, elle proclame un principe applicable indépendamment du statut de l’athlète (salarié ou non). Enfin, elle n’édicte aucune sanction particulière encourue par l’auteur d’une discrimination. Néanmoins, la règle 59, qui inventorie les « mesures et sanctions », doit pouvoir être mobilisée, celles-ci ayant exclusivement une nature « sportive [disciplinaire] » 25.

Concrètement, un athlète ne peut être écarté d’une compétition olympique parce qu’il ressent une attirance émotionnelle, affective, ou entretient des relations intimes avec des individus du même sexe ou de plus d’un sexe : l’orientation sexuelle est, en effet, un motif prohibé. Malgré le principe non assorti de nuance, la constitution olympique valide les compétitions sexuées ; implicitement — sans s’en justifier, ni même en dire mot — elle n’il voit pas une situation discriminatoire.

Si la Charte olympique est une norme impérative dans l’ordre juridique sportif, d’autres instruments existent, dont la valeur contraignante est moins certaine. Ceux-ci marquent, néanmoins, une évolution montrant que le CIO se saisit de la question de la discrimination relativement au genre, et ce en raison de faits médiatisés et soumis aux juridictions (Caster Semenya 26, Dutee Chand 27). Surtout, il en ressort des hypothèses exclusives de la qualification de discrimination, donc insusceptibles selon les normes olympiques de la caractériser ; celles-ci sont inconnues des droits étatiques.

Ont ainsi vu le jour 28 ces dernières années un « cadre » sur l’équité et la non-discrimination, qui vise à aider les organisations sportives à offrir à tous les athlètes des voies d’inclusion dans le sport de haut niveau, sans discrimination fondée sur l’identité de genre ou l’intersexuation, des « directives » relatives à la représentation des genres, mais aussi des recommandations 29.

En ce qui concerne le document intitulé Directives pour une représentation égalitaire, équitable et inclusive des genres dans le sport 30 de 2021, il débute par une synthèse de différents travaux : la moindre visibilité médiatique du sport féminin ; un « marquage de genre » 31 est relevé, en ce sens que l’on parle du football féminin et simplement du football pour le football masculin. Les directives du CIO ont pour objet de proposer des remèdes, notamment d’être vigilant sur les images (notamment celles qui traitent de la performance et de l’apparence physique), les récits, le langage (en privilégiant le langage neutre dit épicène), négocier une plus large et meilleure diffusion des compétitions féminines. Par cette dernière idée, le contrat, par lui la reconnaissance et l’utilisation du pouvoir d’une partie titulaire des droits sur les évènements sportifs, est regardé comme un vecteur d’inclusion 32 ; la force obligatoire du contrat sert à défendre une valeur sociétale. Ce document livre également un autre enseignement : il définit certains mots, le « sexe », le « genre », les « stéréotypes de genre », le « langage non sexiste », la « sensibilité au genre » 33.

S’agissant maintenant des « recommandations » du CIO, elles sont mentionnées dans le Projet d’analyse du CIO sur la question de l’égalité des sexes 34. Un groupe de travail, différent de ceux à l’origine d’autres documents, composé de onze personnes s’appuyant sur six « groupes de parties prenantes » (représentant les athlètes, les CNO, les fédérations internationales, des professionnels des médias sportifs, des universitaires et des dirigeants d’entreprise), et présidé par madame Marisol Casado, a recensé cinq thèmes (sport, représentation, financement, gouvernance, ressources humaines, suivi et communication) pour lesquels des recommandations ont été formulées 35. Ce projet n’a pas pour sujet la discrimination fondée sur le genre, mais l’égalité des sexes. Les textes olympiques sont, sur le plan notionnel, assez peu précis : la discrimination relative au genre est-elle une composante de l’égalité des sexes ? Sont-ce deux notions étanches ou imbriquées, ou ayant un contenu en partie (seulement) commun ? Par ailleurs, ce document ne semble pas revêtu de la force contraignante ; le non-respect des recommandations n’appelle pas la mise en oeuvre de la procédure de « sanction sportive » prévue par la Charte olympique 36. Ce « droit olympique mou » manifeste une volonté du CIO de provoquer une évolution des pratiques, sans toutefois brandir l’arme de la sanction qui pourrait provoquer des réactions nationales de boycott des Jeux olympiques 37.

Enfin concernant le Cadre 38 du CIO, il lui a été attribué un intitulé stimulant, ambitieux : « équité, inclusion, non-discrimination sur la base de l’identité sexuelle et de l’intersexuation ». C’est un acte unilatéral qui est expressis verbis présenté comme impératif : il s’impose aux fédérations internationales et aux « organismes sportifs » qui fixent des critères d’admission aux compétitions 39. Certes, cet acte ne définit pas lesdits critères, laissant à chaque organisateur le soin de les déterminer (d’où une marge de manoeuvre permettant de tenir compte des particularités de chaque sport) à la condition de ne pas méconnaître les principes généraux posés, ce qui explique l’emploi du substantif « cadre ». Cependant, de manière surprenante, dans la rubrique « questions/réponses », il est écrit : « le Cadre formule des recommandations à l’intention des FI [fédérations internationales], sans que celles-ci soient dans l’obligation de les mettre en application » 40, relativement aux critères d’admission établis pour les compétitions organisées selon les catégories hommes et femmes. Le CIO recommande, mais ne commande pas.

Le CIO rappelle solennellement le droit de pratiquer un sport sans discrimination. Surtout, il affiche clairement une ligne directrice : la crédibilité du sport de compétition repose sur des conditions de participation équitables, où aucun athlète ne bénéficie d’un avantage injuste et disproportionné par rapport aux autres. Le CIO reconnaît et assume la catégorisation des compétitions (femme/homme) tout en affirmant l’impossibilité d’exclure un athlète uniquement 41 en raison de sa transidentité 42 ou intersexuation. Aucun contrôle ciblé ne doit avoir pour objet de déterminer l’identité sexuelle et/ou son intersexuation ainsi que le sexe de l’individu. Seuls les contrôles de performances et de capacités physiques sont tolérés. C’est une avancée importante : précédemment, le contrôle ciblé était pratiqué. Bref, le droit olympique admet le caractère sexué de (certaines) compétition(s), mais le sexe biologique n’est pas nécessairement le seul critère d’exclusion ou d’admission dans une catégorie féminine 43. Il est dorénavant question « d’avantage compétitif » — c’est-à-dire ce qui permet à un athlète de l’emporter sur un autre concurrent 44 — « injuste et disproportionné », avantage « obtenu par l’altération de son corps » ou « qui dépasse de manière disproportionnée les autres avantages régulièrement observés dans les compétitions de haut niveau » 45. La disproportion, semble-t-il, implique une situation où les autres athlètes n’ont quasiment aucun espoir d’obtenir le titre convoité. Cela signifierait que les athlètes transgenres et/ou intersexes qui ont un « capital endogène de performance » comparable aux athlètes de la catégorie concernée ne devraient pas pouvoir être exclus. Car, par nature, ils ne sont pas des vainqueurs prédéfinis ou des personnes susceptibles d’en blesser d’autres (en présence d’un sport de contact). Cette approche annonce un mouvement qui tend à scientifiser l’accès à la pratique compétitive 46. Il est institué une « présomption de non-avantage » 47. Le fait d’intersexuation ne prouve pas l’avantage compétitif injuste et disproportionné. Si l’objet de la preuve (ce qu’il faut établir) est abstraitement connu, la charge de la preuve — qui doit démontrer, l’athlète ou l’organisateur de la compétition ? — ne l’est pas. À tout le moins, une telle présomption implique que le doute profite à l’athlète.

B. La non-discrimination fondée sur le genre dans les droits fédéraux internationaux

Les fédérations internationales sont tenues de respecter la Charte olympique 48, mais ne sont pas contraintes par les autres instruments (notamment le Cadre). Ont-elles édicté un « droit sportif de la discrimination fondée sur le genre » ?

La plupart des fédérations internationales posent un principe de non-discrimination 49 dans leurs statuts. Ces derniers n’appréhendent pas la notion de discrimination d’une manière spécifique, qui la distinguerait des droits étatiques. En outre, nombre de fédérations internationales ont élaboré et adopté un code d’éthique 50 — revêtu de la force impérative — qui rappelle la non-discrimination, souvent en la rattachant à la « dignité », dont le non-respect est tantôt assorti de « mesures et sanctions », tantôt soumis à une procédure (évoquant le titulaire du pouvoir d’enquêter, de constater des manquements, de sanctionner) parfois elliptique 51.

Ces textes énumèrent les motifs prohibés (notamment le sexe, y compris en présence de sports séparant les compétitions féminines et masculines), mais la plupart ne visent pas le « genre » 52. Ils ne prévoient pas — pour caractériser une discrimination — deux étapes, la première attachée à son existence, la seconde à la vérification d’une justification (couplée avec un contrôle de proportionnalité), qui permettrait de conclure à une discrimination autorisée, donc « licite ».

Ce sujet est loin d’être traité de manière uniforme par les instances internationales. Certaines d’entre elles restent muettes, ou envisagent de s’en emparer, voire prétendent y travailler activement 53. Bref, il n’existe pas un règlement international pour chaque sport traitant de l’éligibilité aux compétitions des athlètes transgenres bien que cette question concerne tous les sports, individuels et collectifs ; de tels athlètes pourraient souhaiter, en effet, intégrer une équipe nationale (à l’occasion d’un championnat du monde) ou de club (qui participe à une coupe ou un championnat l’opposant à des clubs de différents pays), selon les cas, masculin.e ou féminin.e.

Certaines instances fédérales ont, toutefois, « légiféré ». Même si elles n’ont pas adopté des règles identiques, bien que proches, il s’en extrait une même idée : un dispositif, propre au sport, dépassant les standards des droits étatiques, a été forgé. Il repose sur le raisonnement à double niveau. Premièrement, la bicatégorisation n’est pas une discrimination relative au sexe. Deuxièmement, là où la classification par le sexe attribué à la naissance paraît inadéquate, est identifié un pilier, en l’occurrence un critère d’éligibilité à la catégorie féminine exclusivement, partant le règlement n’est pas regardé comme contenant une discrimination relative au genre. Par « genre », il faut entendre « identité de genre », c’est-à-dire le « genre » subjectif, vécu par l’individu par opposition au sexe assigné, attribué à la naissance 54. Ces règlements combinent habilement « identité de genre » et « sexe ». Bien qu’élément central de la summa divisio sportive, ce dernier mot pose, en effet, des difficultés. Le sexe est un terme générique qui peut renvoyer à la fois au sexe chromosomique, gonadique, hormonal et phénotypique, dont chacun est déterminé, généralement fondé sur le binarisme conventionnel masculin/féminin, alors que, d’une part, certaines personnes souffrent d’affections congénitales qui causent un développement atypique de leur sexe chromosomique, gonadique et/ou anatomique (appelées différences du développement sexuel) et, d’autre part, des individus réalisent une transition. Dit autrement, le « sexe » est en partie, mais pas seulement, la donnée à partir de laquelle un athlète est rangé dans les catégories masculines ou féminines. L’identité de genre permet ainsi d’échapper à la difficulté précédemment soulignée en prenant pour point de départ le genre vécu de la personne pour ensuite l’intégrer dans l’une ou l’autre des deux catégories. C’est alors qu’un critère, présenté comme objectif, est mis en avant, le taux de testostérone 55. Ce faisant, une discrimination fondée sur l’identité de genre semble caractérisée. Cependant, ce critère, bien que débattu, est censé garantir l’équité des compétitions et la sécurité des participants, justification qui évince la qualification de discrimination.

En athlétisme, World Athletics 56 a édicté un nouveau règlement régissant la participation aux compétitions internationales (ou pour établir un record du monde) des athlètes transgenres (entrée en vigueur le 1er octobre 2019). Ces derniers sont définis comme des « personnes dont l’identité de genre [celui perçu par l’individu] est différente du sexe qui leur a été assigné à la naissance, […] qu’elles aient ou non subi une quelconque intervention médicale » 57 Après avoir affirmé sa volonté de bâtir une norme « aussi inclusive que possible » 58, cette instance met en exergue l’équité et la sécurité 59 qui commandent des restrictions d’éligibilité « nécessaires et proportionnées » 60. Elle affirme la supériorité du capital performance de l’homme (avantage en termes de taille, de force, de puissance) dont la cause réside dans le taux plus élevé d’hormones androgènes 61. Elle justifie ainsi la catégorisation des compétitions (Femme et Homme), qui est le « reflet d’un large consensus médical, scientifique et juridique » (est-il écrit), ainsi que les conditions d’éligibilité pour concourir dans la catégorie féminine 62, uniquement pour certaines épreuves (du 400 mètres au 1000 mètres) 63. C’est ainsi que le compétiteur doit établir une « concentration de testostérone par litre sérique inférieure à 5 nmol/L pendant au moins douze mois sans interruption, et la maintenir aussi longtemps qu’il souhaite maintenir son éligibilité́ à concourir dans la catégorie féminine » 64. À cela s’ajoute une procédure : déclaration auprès d’un « responsable médical » de la fédération ; évaluation par un panel d’experts, chargé de vérifier les conditions d’éligibilité et doté d’un pouvoir d’enquête (!) et de décision 65. Ce règlement inclut un droit disciplinaire prévoyant des sanctions (par exemple l’annulation d’un résultat) 66. Les différends relatifs à ce texte et aux décisions du panel d’experts sont exclusivement soumis au Tribunal arbitral du sport (TAS) 67.

En cyclisme, l’UCI a actualisé, clarifié, sa règlementation sur la participation des « athlètes transgenres » 68 aux évènements du calendrier international UCI lors de son Comité directeur du 30 janvier 2020 (à Dübendorf en Suisse) 69. Son règlement 70, entré en vigueur le 1er mars 2020, a été modifié le 14 juin 2022 71. Le critère d’éligibilité 72, pour concourir dans la catégorie féminine, est là aussi le taux de testostérone. Sa concentration doit être inférieure à 2,5 nmol/L (pendant au moins les vingt-quatre mois qui précèdent la date d’éligibilité). C’est à l’athlète de la démontrer, la charge de la preuve reposant sur lui. Un « responsable médical UCI » est chargé du suivi de la règle d’éligibilité tout au long de la carrière sportive de l’athlète. En cas de non-conformité au règlement, le « responsable médical UCI » peut suspendre l’autorisation à concourir, jusqu’à ce que l’athlète démontre que les critères d’éligibilité sont de nouveau remplis 73. Il est prévu le prononcé d’une sanction, dépendant des circonstances de l’affaire 74, en cas de violation de la norme.

En triathlon, World Triathlon a fixé, le 3 août 2022, de nouvelles conditions d’éligibilité permettant de concourir dans la catégorie féminine, au niveau élite ou amateur. Elle retient deux critères, dont il est dit qu’ils sont issus de la consultation de divers comités (médicaux, juridiques, etc.). Premièrement, un « athlète transgenre doit prouver que la concentration de testostérone dans son sang a été inférieure à 2,5 nmol/L (et ce depuis au moins vingt-quatre mois) » [notre traduction] 75 ; la charge de la preuve pèse donc sur l’athlète. Deuxièmement, toute femme transgenre qui a participé en tant qu’homme à une compétition sportive antérieure doit se soumettre à un délai d’attente avant d’être autorisée à participer à des épreuves féminines 76. Mme Marisol Casado, présidente de World Triathlon, et membre du CIO, déclare ainsi faire preuve d’inclusion conformément au Cadre du CIO 77. Avant que ne naisse cette règle, en juillet 2022, la fédération anglaise de triathlon (British Triathlon) a décidé d’intégrer les athlètes transgenres dans une « catégorie ouverte » (distincte de celles des femmes et des hommes) 78. Les normes de la première s’imposent à la seconde, qui s’y soumet au moment de son affiliation ; la British Triathlon devra/devrait donc revoir sa position.

En natation, la FINA s’est emparée du sujet 79, notamment sous la pression des athlètes, lesquelles soutiennent que Lia Thomas 80 bénéficie d’un « avantage physiologique injuste ». Elle a pris une décision, en 2022, ayant recueilli 71,5 % des voix 81, aux termes desquelles sont fixées deux conditions d’éligibilité. Ainsi, pour participer aux compétitions féminines, d’une part, les « nageurs transgenres doivent avoir terminé leur transition à 12 ans », d’autre part, ils doivent « maintenir leur testostérone circulante en dessous des niveaux de 2,5 nmol/L » 82. La charge de la preuve pèse, là encore, sur les épaules des sportifs 83. Bien que Brent Nowicki, directeur exécutif de la FINA, y voit une politique globale, scientifique et inclusive respectueuse de l’équité concurrentielle 84, cette décision est critiquée 85. La FINA envisage, a priori dès 2023, de créer une « catégorie ouverte » 86 (à côté de celles des hommes et des femmes, pour cette dernière, « réservée au sexe féminin à la naissance » 87).

Ces fédérations s’approprient un fait social, et édictent une règle qui, à leurs yeux, combine l’équité des compétitions et l’inclusion. Elles s’appuient sur une donnée endogène à la personne qui suscite un questionnement : qui (légitimité ?) doit être chargé d’élaborer un référentiel, à partir de quelle méthode, selon quel degré de certitude (ou probabilité) ? Quoi qu’il en soit, il a été choisi de scientifiser l’accès à la catégorie compétitive féminine, certainement à des fins d’objectivation, afin d’éviter l’approche subjective (le genre perçu, l’identité de genre). C’est la raison pour laquelle les règlements seront révisables en fonction de l’évolution des connaissances. Par ailleurs, l’inclusion au sein de la catégorie masculine n’est, quant à elle, pas ou très peu conditionnée hors le sexe attribué à la naissance 88. Aucun athlète n’est regardé comme ayant un avantage compétitif injuste pour y être inscrit, ce qui montre encore que l’homme est vu, par nature, comme plus puissant, plus fort. Enfin, ces textes ne distinguent pas, selon le statut de l’athlète, peu important qu’il soit salarié ou non. La règlementation dans le football notamment, dans les sports collectifs en général, est attendue : permettra-t-elle à un athlète transgenre d’être recruté par un club gérant une équipe masculine, et inversement ? Actuellement, World Rugby a formulé des Directives relatives aux athlètes transgenres 89. Cette fédération internationale souligne l’existence d’avantages de taille, de force et de puissance (« masse corporelle totale, maigre/musculaire, densité » 90), qui causent des différences de performance, résultant de la testostérone 91, de tels avantages pouvant créer des risques pour la sécurité des adversaires. Elle prend pour postulat, en résumé, que les hommes ont un taux plus élevé que celui des femmes.

Aussi, les « femmes transgenres [déclaré à la naissance dans la catégorie masculine] ne peuvent pas jouer actuellement au rugby féminin » 92.

II. Les normes sportives à l’épreuve du droit de l’Organisation internationale du travail

Les règlements des fédérations internationales créent des normes de non-éligibilité d’athlètes dits transgenres à des compétitions féminines fondées sur un critère présenté comme objectif, justifiées, selon ces instances, par l’équité des compétitions et/ou la sécurité des compétiteurs. En cela, ils ne constituent pas, à leurs yeux, une discrimination fondée sur l’identité de genre. Un sportif transgenre peut être tenté de soulever l’illicéité d’un règlement par rapport à son droit interne, par exemple en présence d’une décision fédérale lui interdisant de concourir avec des femmes dans le cadre d’une compétition se déroulant sur son territoire national. Le juge aurait pour office de coordonner les ordres juridiques étatique et sportif, voire d’en écarter un au profit de l’autre. En France, si l’on admet que ces normes s’apparentent à des mesures discriminatoires en raison de « l’identité de genre » 93, la disparité de traitement qu’elle crée serait, toutefois, autorisée si la règle sportive répond « à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée ». Il n’est pas question, ici, de procéder à cette vérification. Dans le cadre limité de cette contribution, qui intéresse le « sportif travailleur mondialisé », l’on confrontera seulement ces règlements à la Convention no 111 de l’OIT, en date du 4 juin 1958, relative à la « discrimination (emploi et profession) » 94. Ratifiée par plus de 170 pays, elle est générale, transsectorielle 95. En outre, à l’occasion de sa 86e session (1998), la Conférence internationale du travail (CIT) adopta la Déclaration de l’OIT relative aux principes et droits fondamentaux au travail et son suivi  96; ce texte constitue un message politique historique, qui énonce des obligations et engagements découlant de l’appartenance à l’OIT, ayant trait à quatre principes constitutionnels parmi lesquels « l’élimination de la discrimination » 97. L’OIT y voit des aspirations universelles de la communauté internationale, qui doivent être respectées par tous les pays, même s’ils n’ont pas ratifié les conventions 98.

Certes, classiquement, les normes internationales du travail sont applicables en droit national directement ou indirectement à travers un acte de transposition, et ce en fonction du système de chaque pays, moniste ou dualiste. En France, notamment 99, une fois ratifiée, une convention de l’OIT produit un effet lorsqu’elle est suffisamment claire et précise. La Cour de cassation a ainsi pu reconnaître l’applicabilité directe de la Convention no 158 100 sur le licenciement 101. Mais qu’en est-il au sein de l’ordre juridique sportif ? La réception du droit de l’OIT n’apparaît pas être ni un objectif ni même une préoccupation. Signalons, néanmoins 102, une plainte déposée par l’Association colombienne des footballeurs professionnels qui alléguait le refus de la Fédération colombienne de football (COLFUTBOL) et de la première division de football colombien (DIMAYOR) de négocier collectivement, malgré la présentation d’un cahier de revendications adressées auxdites entités 103. Le Comité de la liberté syndicale (de l’OIT) a estimé que ces sportifs devaient être couverts par les Convention no 87 et Convention no 98 104 relatives à la liberté syndicale, et par conséquent qu’ils doivent jouir du droit de s’associer pour défendre leurs intérêts. La FIFA a décidé de se référer à une (et non toutes) norme de l’OIT, s’agissant de la maternité des joueuses. Elle a ainsi indiqué « qu’en l’absence de normes plus avantageuses prévues par la législation nationale ou une convention collective, une joueuse a droit, pendant la durée de son contrat, à un congé maternité, défini par une période minimale de 14 semaines de congé payé (dont au moins huit semaines après la naissance de l’enfant), au cours duquel elle touchera l’équivalent des deux tiers de son salaire contractuel » 105. La Convention no 183 106 de l’OIT sur la protection de la maternité a été en partie incorporée dans le Règlement du statut et du transfert des joueurs (RSTJ) 107. La fédération s’inspire d’une source externe, use de son pouvoir normatif, pour remplir une fonction d’harmonisation du droit en matière de maternité des footballeuses, indépendamment du pays où elles évoluent. Pour autant, si les travaux préparatoires du RSTJ soulignent clairement une volonté d’intégration de la règle précitée de l’OIT, son article 18quater actuel, intitulé « Dispositions spéciales relatives au congé maternité, congé pour adoption et congé parental », ne la mentionne pas expressément 108. La référence à la Convention no 183 n’est pas visible aux yeux de tous. Plus globalement, à notre connaissance, ni les fédérations internationales ni le Comité international olympique (CIO) n’admettent officiellement devoir appliquer le droit de l’OIT. Quant au TAS, il s’est prononcé sur le terrain de la discrimination. Ainsi a-t-il considéré que le règlement de World Athletics :

est discriminatoire, mais […], sur la base des preuves soumises à la formation, une telle discrimination constitue un moyen nécessaire, raisonnable et proportionné d’atteindre l’objectif de ce qui est décrit comme l’intégrité de l’athlétisme féminin et la préservation de la “catégorie protégée” des athlètes féminines dans certaines épreuves 109.

Quoi qu’il en soit, outre les difficultés liées à son applicabilité et à son champ d’application 110, les règlements fédéraux précités sont-ils compatibles (ou non) avec la Convention no 111 111 ?

Cette dernière, à l’article 1.1a), vise sept motifs prohibés parmi lesquels le « sexe ». Le « genre » 112 n’est pas cité. La Commission d’experts pour l’application des conventions et recommandations de l’OIT (CEACR), après avoir affirmé le caractère dynamique et évolutif de la discrimination, considère qu’en « vertu de la convention, la discrimination fondée sur le sexe inclut […] les inégalités de traitement découlant des rôles et responsabilités socialement construits qui sont assignés à un sexe particulier (genre) » 113. À l’occasion d’une affaire où plusieurs athlètes féminines de nationalité iranienne n’ont pas été autorisées à participer à des compétitions internationales féminines, interdiction émanant en partie des instances sportives nationales, la CEACR a demandé, sur le fondement de la Convention no 111, au gouvernement « de prendre des mesures pour abroger ou modifier l’article 1117 114 du Code civil afin que les femmes puissent, en droit et dans la pratique, exercer librement l’emploi ou la profession de leur choix » 115. La position du CEACR n’est pas isolée à l’échelle internationale. Depuis l’affaire Toonen c Australie 116, dans de nombreuses observations finales, le Comité des droits de l’homme des Nations Unies a manifesté sa satisfaction en découvrant l’existence d’une législation faisant de l’orientation sexuelle un motif interdit de discrimination 117. Le comité a également souligné que les États sont tenus « d’assurer à chacun des droits reconnus dans le Pacte […] sans discrimination fondée sur l’orientation sexuelle » 118. Concernant les personnes intersexes, il a regretté le manque d’information sur les mesures concrètes prises pour prévenir et réprimer toutes les formes de discrimination. Ainsi a-t-il conclu :

12. L’État partie devrait prendre toutes les mesures nécessaires, et notamment adopter une loi générale de lutte contre la discrimination, pour faire en sorte que son cadre juridique :

a) offre une protection complète et efficace contre la discrimination dans tous les domaines, y compris la sphère privée, et interdise la discrimination directe, indirecte et multiple ;

b) comporte une liste exhaustive des motifs de discrimination comprenant la couleur de peau, la langue, l’opinion politique ou toute autre opinion, l’origine nationale ou sociale, la fortune, le handicap, l’orientation sexuelle et l’identité de genre ou toute autre situation […] 119.

Pour en revenir à l’OIT, le département des normes du Bureau international du travail (BIT) a diffusé un glossaire, dans lequel figure l’expression identité de genre. Il précise s’inspirer des Principes de Jogjakarta 120. Parmi ces principes, deux d’entre eux énoncent respectivement : « chacun peut se prévaloir de tous les droits humains, sans discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre » 121 ; « les personnes aux diverses orientations sexuelles et identités de genre jouiront d’une capacité juridique dans tous les aspects de leur vie » 122. Cet instrument définit l’identité de genre comme

faisant référence à l’expérience intime et personnelle de son genre profondément vécue par chacun, qu’elle corresponde ou non au sexe assigné à la naissance, y compris la conscience personnelle du corps (qui peut impliquer, si consentie librement, une modification de l’apparence ou des fonctions corporelles par des moyens médicaux, chirurgicaux ou autres) 123.

Il peut être soutenu par une interprétation extensive 124 de l’article 1.1.a) de la Convention no 111, englobant l’identité de genre, c’est-à-dire le genre vécu, donc subjectif peu important qu’il soit ou non précédé d’une transition, ou concerne un intersexe. Serait alors une discrimination fondée sur l’identité de genre toute exclusion d’une compétition féminine motivée par l’hyperandrogénie.

Encore faut-il, toutefois, que l’accès à une compétition soit qualifié « d’accès à un emploi ou à une profession ». L’article 1.3 indique, en effet, que la Convention no 111 s’applique à des situations qui recouvrent « l’accès à la formation professionnelle, l’accès à l’emploi et aux différentes professions, ainsi que les conditions d’emploi » 125. L’impossibilité pour un athlète transgenre d’être recruté, en qualité de salarié, par un club évoluant dans un championnat féminin entre bien dans le champ d’application de la Convention no 111. En revanche, un sportif hyperandrogène qui se voit refuser une sélection aux championnats du monde ou aux Jeux olympiques dans une catégorie féminine peut-il être considéré comme privé d’accès à une profession ? L’étude des textes de l’OIT invite à apporter une réponse positive. Aucune disposition de la Convention no 111 n’en limite le champ d’application en ce qui concerne les individus et les branches d’activité. Lors de l’examen du projet d’instrument, il a été proposé de supprimer le terme « profession », afin d’exclure les travailleurs indépendants. Cette suggestion a été rejetée deux fois sur la base des explications fournies par le BIT, selon lesquelles il est difficilement admissible qu’une telle convention n’accorde pas « aux travailleurs qui désireraient embrasser une profession indépendante la moindre protection contre les lois, règlements ou usages qui les en excluraient arbitrairement » 126. Plus encore, le substantif « profession » est entendu largement, absorbant « le métier, l’activité professionnelle ou le genre de travail exercé ou effectué par l’individu », y compris « les activités traditionnelles, par exemple celles exercées par des peuples autochtones, telles que l’agriculture de subsistance, l’artisanat ou la chasse » 127.

À ce stade de l’analyse, les règlements des fédérations internationales pourraient ne pas être compatibles avec la Convention no 111. Cependant, son article 1.2 dispose que les « distinctions, exclusions ou préférences fondées sur les qualifications exigées pour un emploi déterminé ne sont pas considérées comme des discriminations ». Autrement dit, ladite convention est construite à partir de deux étapes intellectuelles successives, la première permet d’identifier une discrimination, la seconde crée un tempérament qui exclut la reconnaissance d’une discrimination. Cette deuxième séquence n’est pas formulée de la même manière dans tous les droits nationaux. En France, aux termes de l’article L1133-1 du Code du travail, le principe de non-discrimination « ne fait pas obstacle aux différences de traitement, lorsqu’elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée » 128. La CEACR a expliqué le sens de cette exception et la façon dont elle doit être appliquée, tout en soulignant que cette exception doit être interprétée de façon restrictive 129. Sans entrer dans le détail, une « justification raisonnable » peut être retenue. La scientifisation, tant du critère d’exclusion en lui-même d’une compétition que ses effets sur les performances, apparaît être un prisme susceptible de convaincre… à moins que la « science » dise tout et son contraire…