Prendre le droit autochtone au sérieux Entretien avec Hadley Friedland Treating Indigenous Law as Law An Interview with Hadley Friedland Tomar en serio al derecho autóctono Entrevista con Hadley Friedland

Au Canada, la recherche d’alternatives aux rapports hégémoniques qui existent encore de nos jours entre la société majoritaire et les peuples autochtones passe, pour beaucoup, par les processus de consultation, de participation aux décisions étatiques et de négociation. S’ils permettent certes d’atténuer l’unilatéralisme étatique, ces mécanismes n’arrivent cependant pas à transformer les rapports de domination qui caractérisent les relations entre la Couronne canadienne et les peuples autochtones (Samson et Cassell 2013). En outre, leur forme, leur langue, les structures dans lesquelles ils prennent place mettent en exergue que cette domination a toujours cours. Cela se manifeste clairement lorsqu’est examinée la place réservée aux traditions ou ordres juridiques autochtones dans ces textes (Otis 2009 ; Motard et Bergeron-Boutin 2016). Ainsi, à l’instar de la situation qui prévaut dans la législation étatique et dans la Common Law ou encore dans les diverses décisions ministérielles issues des comités de cogestion (Rodon 2003 : 166), on ne peut conclure que les normes qui se dégagent des ordres juridiques autochtones occupent une place égale ou prépondérante à celles issues de l’ordre juridique étatique. Parmi les facteurs qui permettent de comprendre pourquoi il en va ainsi se trouvent les règles historiquement appliquées par l’Empire britannique afin d’assurer sa mainmise sur les territoires convoités. Au Canada, comme dans d’autres anciennes colonies britanniques, les politiques coloniales eu égard à l’imposition du droit impérial et aux modes de réception du droit privé anglais à la suite de l’affirmation de la souveraineté de la Couronne ont contribué à assurer cette mainmise. Il faut dire ici que la Common Law impériale prévoyait deux règles générales concernant l’application de son régime juridique dans ses colonies et territoires. D’une part, toutes les lois et règles nécessaires à l’établissement du régime colonial s’appliquaient ex proprio vigore à la colonie (Hogg 2011 : 2-17–2-18), indépendamment du consentement des peuples colonisés et de leurs propres souverainetés et institutions. D’autre part, le droit privé et certaines règles de droit public anglais trouvaient application automatiquement dans les colonies dites de peuplement ou, à certaines conditions, dans les colonies dites de cession ou de conquête (Côté 1977). Au-delà des facteurs politiques et historiques, c’est cette distinction qui a fait en sorte qu’au Québec, par exemple, le droit civil hérité de la colonisation française en Amérique a pu continuer à s’y appliquer, malgré la cession de la colonie à la Couronne britannique en 1763. Pour les ordres juridiques autochtones, la distinction entre colonie de peuplement et colonie de conquête ou de cession est toutefois demeurée théorique. D’abord, malgré les violences inouïes dont les peuples autochtones ont été victimes ou encore la présence de luttes historiques visant à défendre le territoire contre l’Empire, ce dernier n’a jamais considéré qu’il s’agissait là de « colonies de conquête ou de cession », ce qui aurait pu donner ouverture à la reconnaissance des ordres juridiques autochtones. Ensuite, là où le qualificatif de « colonie de cession » a été retenu, comme c’est le cas pour la Province of Quebec, seul le droit d’origine européenne – le droit français – a été reconnu par le colonisateur, lequel a ignoré, voire nié, l’existence des normativités qui y étaient parallèlement appliquées par les peuples autochtones. En d’autres termes, lorsqu’il s’agissait de reconnaître les ordres juridiques autochtones, on considérait que le territoire était juridiquement vide. On pourrait certes avancer que ces règles vieillottes n’ont plus leur raison d’être aujourd’hui. L’acquisition de territoires par la violence, l’agression armée et la force n’est, par exemple, plus admissible en droit international (Résolution de l’Assemblée générale de l’ONU 3314 (XXIX) 1974). De même, il est admis que les territoires colonisés, …