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Chronique bibliographique

Générosa BrasMiranda et Benoît Moore (dir.), Mélanges Adrian Popovici. Les couleurs du droit, Montréal, Éditions Thémis, 2010, 723 p., ISBN 978-2-89400-278-0.

  • Sylvette Guillemard

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  • Sylvette Guillemard
    Université Laval

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Corps de l’article

Il y a fort à parier que toute personne versée dans le droit privé – et peut-être même dans le droit public – connaît Adrian Popovici et est capable de citer le titre de l’une de ses oeuvres. Comment en effet oublier La couleur du mandat[1] ? Le juriste qui trouve un titre pareil, on pourrait même dire qui ose un titre pareil, est sans nul doute un esprit original. Confirmant cette supposition, Benoît Moore fait remarquer qu’au-delà du titre « [c]e livre est d’un nouveau genre. Il n’est ni un précis, ni un traité, ni une monographie. C’est un polar juridique[2]. » Ceux qui le connaissent diront également d’Adrian Popovici qu’il est un être… coloré. D’ailleurs, parlant de ses multiples facettes, Jean-Louis Baudouin n’hésite pas à utiliser le terme « kaléidoscope[3] ».

C’est donc tout naturellement que les Mélanges qui lui sont offerts à l’occasion de son départ à la retraite s’intitulent Les couleurs du droit[4]. Il a été suggéré aux auteurs que « les propos soient sinon colorés, du moins présentés en empruntant au vocabulaire pictural. Les juristes, réputés pour leur sens de l’humour à tout crin, se sont joyeusement prêtés au jeu[5]. » Il n’y a qu’à jeter un coup d’oeil à la table des matières pour découvrir la palette des titres des contributions. Pour n’en citer que quelques-uns, au hasard, « La donation verte : un fruit pas tout à fait mûr[6] », « Variations chromatiques : l’union de fait entre noir et blanc[7] », « Les deux couleurs du contrat électronique[8] », « Des vertes et des pas mûres – les couleurs d’une citation errante[9] », « “Les couleurs changeantes de la verdure” : des petites créances aux longues racines…[10] ».

En revanche, pour être en harmonie avec les multiples facettes du « mélangé », le « comité de rédaction a choisi de ne pas limiter les contributions à un thème ou un domaine particulier[11] ». L’hétérogénéité est souvent un reproche adressé à de tels florilèges. L’éditeur a dû penser que l’intérêt, le nombre – 29 – et la qualité des textes l’emporteraient sur cet inconvénient. Cela donne un livre imposant, à l’image de la carrure, physique et intellectuelle[12], du professeur honoré. L’ouvrage, préfacé par le doyen de la Faculté de droit de l’Université de Montréal, Gilles Trudeau, comportant un avant-propos rédigé par Jean-Louis Baudouin ainsi qu’une introduction écrite par Générosa Bras Miranda[13], ne compte pas moins de 719 pages ! Il faut y ajouter les 7 pages de la bibliographie et les 5 pages de notes biographiques. La lecture de celles-ci entraîne dans un véritable tour du monde ! Naissance en Roumanie, études au Québec, en France et en Italie, enseignement de Montréal à Lyon et de Poitiers à Buenos Aires, en passant notamment par Saint-Pétersbourg, Rabat, La Nouvelle-Orléans et Toronto.

Les contributions, émanant pratiquement toutes d’enseignants dans des universités québécoises, sont regroupées par thèmes, correspondant aux principaux champs d’intérêt du professeur Popovici. La première partie comprend des textes consacrés à la famille, aux personnes et aux successions. Générosa Bras Miranda, à l’occasion de son texte sur la particularité des biens hérités, nous guide dans des voies peu souvent fréquentées par les juristes : elle parle d’immortalité et de culpabilité morale de l’héritier. Élise Charpentier – dont la contribution aurait trouvé une place plus naturelle, nous semble-t-il, dans la partie suivante, consacrée aux obligations –, s’appuyant sur le cas du parc du mont Orford, nous apprend que tout n’est pas rose dans le Programme des donations écologiques instauré par le gouvernement du Canada. Quant à Ethel Groffier, elle offre un panorama sur la condition juridique des enfants de l’Ancien Régime à l’entrée en vigueur du Code Napoléon. Si leur situation s’est nettement améliorée à l’époque révolutionnaire, ce qu’elle rapporte de la période précédente est, osons utiliser ce terme, glauque[14]. Parlant d’enfant, le « bon père de famille » existe-t-il encore ? Alexandra Popovici est partie à sa recherche. Si elle n’a eu aucun mal à le trouver dans sa vie personnelle, elle l’a croisé à plusieurs reprises dans le droit québécois bien que le Code civil du Québec[15] ait éradiqué l’expression de son vocabulaire.

Benoît Moore déplore le traitement juridique, oscillant entre le silence et l’interdiction, de l’union de fait et plaide pour une réforme du droit à cet égard, « quelle que soit la réforme[16] ». Parlant du même sujet, Alain Roy l’examine avec un regard comparatiste, mettant en parallèle les organisations conjugales en droit québécois, en droit français et en droit belge. Si des deux côtés de l’Atlantique, le concubinage ne reçoit aucun encadrement juridique, au Québec, le silence de la loi serait fondé sur le respect de la liberté des citoyens, alors qu’en Europe il traduit une hiérarchie qualitative des situations matrimoniales. En somme, le droit ne daigne pas se pencher sur l’union de fait, tout au bas de la pyramide dominée par le mariage.

La contribution de Brigitte Lefebvre est très critique vis-à-vis du mandat donné en prévision de l’inaptitude. Si, à la base, l’idée est excellente, telle qu’elle est aménagée dans le Code civil du Québec, elle pose de nombreuses difficultés tant sur le plan juridique que sur le plan pratique. En somme, ce mandat constitue presque une fausse assurance tranquillité. Encore une juriste qui en appelle à une réforme.

La deuxième partie des Mélanges s’intitule « Obligations, responsabilité civile ». Jean-Guy Belley y glose sur une notion de responsabilité civile qui ne serait, grande originalité, ni contractuelle ni extracontractuelle, dans le cadre de la liberté d’entreprise. Le prétexte à ses propos est une simple note de bas de page, la note 1112, de La couleur du mandat[17] et reproduite à la fin du texte du professeur Belley. Mais quelle note : elle comporte plus d’une quarantaine de lignes et porte en germe la trame d’un ouvrage subséquent. Le texte de Julie Biron et Stéphane Rousseau remporte la palme du titre le plus joli : « Au-delà du fleuve et sous les arbres : pérégrinations civilistes dans le clair-obscur de la relation entre l’intermédiaire de marché et l’investisseur[18] ». Les deux auteurs rappellent que, dehors de la complexité de la réglementation, des codes de conduite et autres normes régissant ces rapports, il ne faut pas oublier de revenir à la base lorsqu’on parle de contrat. Comme l’a dit la Cour suprême du Canada, le Code civil « constitue […] le fondement des lois qui font appel, principalement ou accessoirement, à des notions de droit civil[19] ». L’analyse de la jurisprudence montre que, malgré l’élargissement des situations contractuelles visées dans le Code civil du Québec en 1994, « l’application de ces règles aux contrats de courtage ainsi qu’aux contrats de conseils financiers semble se faire attendre[20] ».

Le domaine de la responsabilité, contractuelle ou extracontractuelle, est irrigué de la notion de perte de chance. Patrice Deslauriers, par une analyse terminologique de la jurisprudence de 1991 à nos jours, nous révèle qu’en réalité cette notion est bicéphale : il y aurait les vraies pertes de chance et les fausses. Fidèle à ses intérêts contractuels électroniques, Vincent Gautrais les pare principalement de rouge, couleur du danger et du stop. Arrêtons de les considérer comme des ersatz des contrats papier et de les revêtir des mêmes règles. L’auteur finit sa contribution par une brève touche de vert, signifiant par là que tout espoir n’est pas perdu de considérer ces nouveaux liens contractuels pour ce qu’ils sont et de les traiter comme tels.

Deux textes sont l’oeuvre d’anciennes étudiantes du professeur Popovici. Marie Annick Grégoire offre à son directeur de thèse une réflexion sur l’abus de droit et met alors en relief la parenté trompeuse entre la bonne foi contenue à l’article 6 et celle prévue dans l’article 7 du Code civil du Québec. À l’instar des moustaches des Dupont-Dupond[21], un regard rapide fait croire à l’identité, mais une observation attentive, à laquelle nous convie l’auteure, permet d’en distinguer les différences. Mariève Lacroix, qui a fait sa maîtrise sous la direction d’Adrian Popovici, lui dédie des lignes qui allient deux passions de son ancien directeur : responsabilité civile et droit comparé. En effet, elle se penche sur la notion d’illicéité en droit helvétique. L’objet principal de la réflexion est de se demander si la vision suisse permet d’éclairer la notion québécoise de responsabilité extracontractuelle pour le fait personnel.

Le contrat, par essence, est l’affaire des parties contractantes, de personne d’autre. Les tiers y sont étrangers. Parfois, pourtant, quelqu’un s’en mêle : « autrui », que l’on rencontre dans la stipulation pour autrui et dans la promesse du fait d’autrui. C’est à cette situation, codifiée à l’article 1443 C.c.Q. et parfois encore appelée « promesse de porte-fort », que Didier Lluelles consacre ses propos. Il conclut que, tout en admettant que ce mécanisme de droit civil est complexe, il est d’une utilité indéniable et d’une « pratique constante dans la vie des affaires[22] ». Cela lui donne l’occasion de se rebiffer contre un rapport de la Banque Mondiale vantant la supériorité de la common law dans le monde des affaires, justement.

Parlant de common law, la professeure Catherine Valcke, de l’Université de Toronto, se propose de combler un vide lié à une question pourtant courante dans certains domaines. L’appel d’offres, en common law, déclenche une série de deux contrats : la soumission produite à la suite de l’appel constitue le premier, le second étant celui qui est ultimement conclu et qui régit l’opération visée. Le mécanisme est-il le même en droit civil québécois, ou, pour reprendre les termes de la professeure, qu’en est-il de la « compatibilité de cette analyse avec le droit civil québécois[23] » ? La réponse est claire : non, il faut se garder d’assimiler à ce sujet droit civil et common law et plutôt accepter que « l’offre se présente en deux couleurs[24] ». Dualité également dans les propos de Nathalie Vézina dont l’objet est la qualification de la responsabilité, objective et subjective. Bien sûr, c’est l’arrêt de la Cour suprême du Canada, Ciment du Saint-Laurent[25], qui constitue le terreau de sa réflexion.

La troisième partie des Mélanges renferme sept textes sur le droit international. Frédéric Bachand s’interroge sur l’influence juridique du siège de l’arbitrage. En d’autres termes, l’arbitrage est-il intégré à l’ordre juridique du siège[26] ? Le siège emporte-t-il un rattachement à son ordre juridique sur le plan juridictionnel ? Frédéric Bachand répond affirmativement et rejette l’idée, en revanche, que le siège imprime sa marque sur le droit applicable. Restant dans le monde du commerce international, Emmanuel S. Darankoum se penche sur la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises[27] et en particulier sur son article 25, « véritable hommage à la bâtardise[28] ». Pour mémoire, rappelons que cet article définit ce qu’est une « contravention essentielle » au contrat de vente, contravention qui justifie la résolution du contrat aux termes du texte international.

Toujours dans le même registre, c’est au transport maritime que s’intéresse Guy Lefebvre. Le droit applicable à ce mode de transport de marchandises a fait l’objet de plusieurs textes internationaux depuis 1924. Le dernier en date, élaboré par la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI), est désigné les « Règles de Rotterdam ». Après analyse du traitement par cette nouvelle convention de la responsabilité du transporteur, la conclusion de Guy Lefebvre est sévère : ces règles, « loin d’améliorer la situation existante, la complexifient davantage et contribuent à accentuer le phénomène de “nid à procès” du transport maritime sous connaissement[29] ». Parlant aussi d’échanges commerciaux internationaux, Alain Prujiner envisage les fréquentes battles of form sous l’angle de la jurisprudence québécoise. La plus grande confusion règne. Finissant son étude par l’affaire Matrox[30], Alain Prujiner ne peut que déplorer l’absence de la prise en considération par la Cour d’appel du Québec du droit international privé et, de façon plus générale, le manque de formation des avocats en cette matière.

La contribution de Jeffrey A. Talpis, concernant elle aussi les contrats internationaux, est rédigée en anglais. Son principal objectif est de passer en revue les diverses mesures que les cocontractants peuvent prendre afin de prévenir les différends, dont la survenance augmente avec le passage des frontières. L’éventail des solutions passe des « contractual stipulations » à « restructuring [the] cross-border operations » en passant par le « conflict management » et les « compliance programs ».

Il ne faut pas s’étonner de ce que Gérald Goldstein aborde un sujet de droit international privé, matière que le dédicataire des Mélanges a enseignée pendant plusieurs années. Le professeur Goldstein pose une question qui présente d’ailleurs de véritables difficultés aux étudiants. Quand doit-on parler de « reconnaissance » en droit international privé ? De façon générale, la méthode est-elle réservée aux actes de nature juridictionnelle (jugements étrangers, sentences arbitrales) ou peut-elle s’étendre à des situations n’ayant pas donné lieu à des décisions de ce type ? La question est soulevée spécifiquement à propos des partenariats enregistrés.

Restant dans la sphère internationale, Patrick Glenn convie son ami Aristote à sa réflexion sur l’uniformisation du droit. Si, pour reprendre les termes du titre de cette contribution, le ciel du droit uniforme est tout bleu, quelques nuages, soufflés par Aristote, ne sont pas malsains : « La diversité juridique est un signe non pas de l’imperfection de l’esprit humain, mais de sa floraison[31]. »

La dernière partie des Mélanges s’intitule « Variétés ». Autant dire qu’elle comporte des textes qui ne relevaient spécifiquement d’aucun des autres thèmes. En effet, la diversité est au rendez-vous. Hugo Cyr et François Chevrette nous proposent une discussion sur la notion de droit privé, ces deux derniers termes étant, selon eux, antinomiques. Au delà du vocabulaire, le droit, par essence, ne pourrait pas être privé puisqu’il est intrinsèquement social. Sont notamment conviés à la démonstration John Rawls, Ronald Dworkin et Shakespeare. L’influence du droit français dans notre système québécois intéresse Pierre-Gabriel Jobin. En fait, il serait plus représentatif de la pensée de l’auteur de parler de la perte de cette influence. Passant en revue l’évolution de la place du droit français dans la jurisprudence des tribunaux, l’auteur en vient à conclure que, s’étant effectivement affranchi de son modèle originel, « le droit québécois a atteint son autonomie[32] ». La contribution d’Ejan Mackaay ne manque pas d’originalité : il a décidé de faire oeuvre de détective pour retrouver les traces d’une citation de Lacordaire, connue et largement utilisée : « Entre le fort et le faible c’est la liberté qui opprime et la loi qui affranchit. » Elle a notamment été mise en exergue par Paul-André Crépeau dans les Mélanges dirigés par Adrian Popovici[33]. Résultat de l’enquête : « La phrase de Lacordaire est citée à tort et à travers et sans source dans la littérature juridique et, peut-être en raison de cela, à l’appui d’à peu près n’importe quelle thèse[34]. » Pour Ejan Mackaay, le fin mot de l’histoire est l’importance qu’il faut attacher à conserver sous forme numérisée « le patrimoine culturel de l’écrit[35] ». Lui-même a largement utilisé les sites numériques pour y puiser des renseignements, y compris le controversé Wikipédia.

Nanette Neuwahl offre à Adrian Popovici le récit – et l’analyse – de ses démêlés avec un érable à Giguère, la Ville de Westmount, un certain M. MacDonald et la Cour du Québec, division des petites créances. Ce n’est qu’un juste retour des choses, le dédicataire ayant été mis à contribution à plusieurs reprises par sa collègue pour l’aider à monter sa cause. Même si l’issue judiciaire n’est pas drôle pour la plaignante, on ne peut en dire autant de la conclusion de son texte, tout en ironie mordante pour la verte Westmount !

Qui aurait pu croire un jour que l’autopoïèse juridique serait drôle ? En fait, en elle-même, non, elle ne l’est effectivement pas, mais il est ironique qu’elle fasse l’objet d’une contribution offerte à Adrian Popovici, lui qui « s’est toujours méfié des spéculations conceptuelles, d’un certain snobisme universitaire auquel il associait cette théorie du droit[36] ». Il faut admirer Louise Rolland qui, en quelques pages, réussit à tracer les contours de cette « métaphore empruntée à la biologie[37] ». De là à la suivre et à la comprendre… Comme elle le reconnaît elle-même, « formulée dans un jargon conceptuel difficile (certains diront impossible) d’accès, [l’autopoïèse] s’enclôt elle-même et s’auto-marginalise[38] ».

Le dernier texte débute avec, encore une fois, une allusion à Aristote. Cela n’a rien d’étonnant lorsqu’un auteur, comme le fait José Woehrling, traite d’égalité, avec pour pivot central de la réflexion l’article 15 (1) de la Charte canadienne des droits et libertés[39]. Jonglant avec les notions de limites internes et limites externes du droit à l’égalité, l’auteur finit par suggérer un renversement de la preuve lorsque cet article est invoqué, ceci afin de « simplifier quelque peu la situation[40] ».

On l’aura compris : les Mélanges offerts au professeur Popovici constituent de véritables miscellanées. Mélanges de domaines, mélanges de thèmes, mélanges de tons, ils méritent bien leur nom. Et ils méritent aussi tout notre intérêt. Après tout, quoi de plus plaisant et de plus détendant que, de temps à autre, butiner d’un sujet à un autre ? Pour reprendre le titre coloré de ce recueil, on pourrait dire que les Mélanges ont pris le parti de la mosaïque, « [a]ssemblage fait de petits cubes ou de fragments multicolores[41] ».

Parties annexes