Le juge qui crée le droit est-il un juge qui gouverne ? - Toko, Patrick (Les Cahiers de droit)

(untitled) (Faculté de droit de l’Université Laval, 2013)
Le gouvernement des juges est devenu un spectre par l’entremise de l’exemple de la Cour suprême américaine. L’élargissement de la saisine à l’opposition parlementaire en révèle les enjeux politiques, alors que l’entrepreneuriat contentieux du citoyen dévoile la suprématie matérielle des droits fondamentaux. Le double filtre relatif à la question prioritaire de la constitutionnalité n’est-il pas le symptôme de la défiance du corps politique français à l’égard du juge ? Désormais, le juge constitutionnel rétablit la vérité des urnes et régule les pouvoirs institués. Par ses avis et ses décisions relativement à la cohabitation, à l’alternance et à la vacance du pouvoir, il gère les crises politiques. En matière administrative, le juge peut créer le droit sans nécessairement gouverner, tandis qu’en matière constitutionnelle et pénale il peut gouverner sans créer le droit. Il gouverne en étant l’interprète de la loi dont il détermine la signification officielle. N’ayant ni l’épée ni la bourse, il a un pouvoir d’injonction, garantie de l’exécution de ses décisions. Le dialogue des juges est un moyen de contestation des ordres juridiques nationaux et de diffusion d’une manière de dire le droit.