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Le récit enfantin : nouvel adage des temps modernes ?

  • Vincent Caron

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  • Vincent Caron
    Professeur, Faculté de droit (section de droit civil), Université d’Ottawa

Corps de l’article

À l’âge de 7 ans, le jeune garçon spartiate était enlevé à sa mère afin d’amorcer son éducation militaire. Si l’apprentissage de ce métier semble prématuré, il faut savoir que l’éducation du juriste se fait à un stade encore plus précoce : celui du berceau où ses parents lui font la lecture de contes de fées[1]. Sans le savoir, l’apprenti-juriste est alors initié à une première composante de la rhétorique juridique. Ses connaissances seront par la suite étendues aux fables, à la mythologie grecque, aux contes des Mille et une nuits ainsi qu’à l’oeuvre marquante et bien connue de Lewis Carroll, Alice au pays des merveilles. Ces histoires seront utiles pour le futur juriste, qu’il pratique le droit civil au Québec ou la common law dans une autre province, puisque l’utilisation du récit enfantin est un point commun de ces deux traditions juridiques canadiennes. Le système juridique canadien se révèle d’ailleurs un véritable laboratoire pour quiconque s’intéresse de près ou de loin aux interactions entre l’art, que ce soit la poésie[2], la littérature[3], la peinture[4], le théâtre[5], le cinéma[6], la musique[7], l’humour[8] ou la bande dessinée[9], et le droit. Cela est encore plus vrai à l’égard du courant droit et littérature, lequel, selon le professeur François Ost, peut se diviser en quatre courants distincts[10] :

  1. Droit de la littérature : par exemple, l’interprétation de la Loi sur le droit d’auteur[11] par les tribunaux[12] ;

  2. Droit comme littérature : étude du discours judiciaire à l’aide de l’analyse littéraire[13] ;

  3. Droit dans la littérature : étude des oeuvres de fiction abordant des questions juridiques[14] ;

  4. Droit par la littérature : par exemple, publication de résultats de recherche d’un professeur sous forme de roman[15].

Cet article explore la Littérature dans le droit. Certains auteurs ont déjà abordé de près ou de loin la question[16]. Si ce phénomène est peu étudié, il n’est pourtant pas récent[17]. Cela dit, je tenterai d’esquisser d’abord un portrait de la situation (partie 1) pour ensuite émettre certaines hypothèses quant à l’existence de ce phénomène (partie 2). Enfin, je discuterai en conclusion de certaines questions demeurées sans réponse. Le lecteur voudra bien me pardonner l’ampleur des notes en bas de page de mon article, lesquelles m’ont paru essentielles afin de bien rendre compte de ce phénomène méconnu mais si fascinant. Malgré leur proportion, elles ont été réduites de moitié, alors qu’elles auraient facilement pu être doublées en raison de l’abondance des exemples à ma disposition, tel qu’il sera démontré dans le portrait de la situation.

1 Portrait de la situation

Lieu commun, au même titre que la mythologie grecque ou la Bible[18], le récit enfantin se trouve, lui aussi, dans la jurisprudence canadienne. À l’instar de la poupée de cire, les allusions sont partout à la fois en mille éclats. En effet, la jurisprudence regorge de références à de nombreux personnages fictifs tels que le Petit Chaperon rouge[19], Boucle d’or et les trois ours[20], Hansel et Gretel[21], Pinocchio[22], Cendrillon[23], la Belle au bois dormant[24], Jack et le haricot magique[25], Aladin[26], Ali Baba[27], Barbe-Bleue[28], The Little Red Hen[29], Chicken Little[30], Pierre et le loup[31], Robin des bois[32], le Petit Prince[33], Mickey Mouse[34], le Magicien d’Oz[35], Mary Poppins[36], Mother Goose[37], Tom Sawyer[38], Oliver Twist[39], Harry Potter[40], Arsène Lupin[41], Hercule Poirot[42], Sherlock Holmes[43], Colombo[44], Don Quichotte[45], James Bond[46], Dr. Jekyll et Mr. Hyde[47] ainsi que le Hobbit[48].

On trouve également dans la jurisprudence canadienne des allusions à l’oeuvre de Hans Christian Andersen[49], à celle des frères Grimm[50] et aux fables grecques d’Ésope (le Lièvre et la Tortue, le Loup et l’Agneau, la Corneille et la cruche, le Singe et le Chat, le Chien qui porte de la viande, le Berger menteur, le Geai paré de plumes du paon)[51]. À cette énumération, nous ajoutons les récits du Phénix[52], des Aveugles et de l’Éléphant[53], de l’Éléphant rose[54], de la Tortue et du Scorpion[55] ainsi que du cheval de Troie[56].

Les Fables de Jean de La Fontaine occupent toutefois une place importante dans le discours judiciaire et doctrinal. Cette oeuvre, intemporelle et universelle, a tant marqué les magistrats (autant francophones qu’anglophones[57]) qu’elle apparaît presque entièrement dans les recueils de jurisprudence. C’est ainsi que l’on y recense la toute première fable, celle de la Cigale et de la Fourmi[58], ensuite la deuxième impliquant maître Corbeau et maître Renard[59], de même que les subséquentes dont voici quelques exemples : La Laitière et le Pot au lait ; La Montagne accouchant d’une Souris ; Le Chien qui lâche sa proie pour l’ombre ; Le Rat et l’Huître ; Le Petit Poisson et le Pêcheur ; Le Singe et le Chat ; L’Âne chargé d’éponges et l’Âne chargé de sel ; Les Animaux malades de la peste ; Le Pot de terre et le Pot de fer ; Le Renard et les Raisins ; L’Ours et les Deux Compagnons ; Le villageois et le Serpent ; Le Vieillard et les Trois Jeunes Hommes ; La Poule aux oeufs d’or ; Le Coche et la Mouche ; La Grenouille qui veut se faire aussi grosse que le Boeuf[60].

Si les tribunaux canadiens devaient décerner le prix Hans-Christian-Andersen, celui-ci reviendrait sans conteste à Lewis Carroll pour son oeuvre Alice au pays des merveilles qui a tant marqué les magistrats francophones et anglophones. Ce récit a également énormément touché la Cour suprême des États-Unis[61]. C’est ainsi que l’on y rencontre l’ensemble des personnages mythiques de cette oeuvre : Cheshire Cat, le Roi de coeur, la Reine de coeur, Tweedledum and Tweedledee, le Moucheron, le Dodo, la Duchesse, March Hare, Mad Hatter et Walrus. On ne saurait oublier le personnage préféré des magistrats : Humpty Dumpty[62].

Ces différentes allusions à la littérature se trouvent à la fois dans le préambule, le prologue, l’introduction, le récit des faits, les notes en bas de page, la conclusion ou l’épilogue des décisions. À titre d’exemple, la Cour supérieure commence ainsi sa décision dans un litige commercial :

Il y a des gens qui croient au Père Noël. Il y a des gens qui croient aux contes de fées.

Ce serait le cas si on croyait, par exemple, qu’un taudis commercial pouvait, d’un coup de baguette magique, se métamorphoser en un local commercial de première qualité (“first class”).

Ici, la baguette magique serait le bail qui, manié par le locateur avec une habilité digne d’un Harry Potter, transformerait un local mal en point en un bâtiment pour ainsi dire neuf, délivré de la vétusté et de la décrépitude qui le caractérisaient[63].

Le lecteur attentif discernera quelques répliques célèbres[64] ou encore des adaptations ou des pastiches de celles-ci[65]. En effet, certains magistrats ont des aptitudes poétiques très développées. Le lecteur moins attentif ne pourra cependant pas manquer de reconnaître certains extraits substantifs d’une oeuvre dans quelques décisions. L’influence se constate également par l’emprunt de procédés littéraires propres au conte tels que « il était une fois », « Once upon a time », « tout est bien qui finit bien » ou encore « happily ever after[66] ». De même, l’univers fantastique a imprégné le vocabulaire des magistrats : baguette magique, boule de cristal, fée, gnome, génie de la lampe, magicien qui sort un lapin de son chapeau. Des formules magiques célèbres telles qu’« Abracadabra » ou « Sésame, ouvre-toi[67] » sont aussi citées. La structure narrative de certaines décisions reprend d’ailleurs celle du conte. À titre d’illustration, la Cour supérieure a employé les sous-titres suivants afin de diviser les faits d’une cause :

  • 1er voyage : la rencontre

  • 2e voyage : le conte de fées

  • 3e voyage : elle dit oui

  • 4e voyage : le mariage

  • 5e voyage : de la paperasse, toujours de la paperasse

  • 6e et 7 voyages : l’attente

  • 26 août 2010 : arrivée au Canada

  • 14 octobre 2010 : le rêve brisé[68]

Au-delà de la simple structure, la narration des faits de certaines décisions prend parfois véritablement pour modèle celle du conte pour enfants :

  • Pour Mme Mackie, sa rencontre avec M. Bourassa lui permet de penser qu’elle a enfin trouvé le prince charmant. Il semble qu’elle plaçait beaucoup d’espoir d’avoir trouvé un homme qui allait lui apporter amour, loyauté et stabilité.

  • La suite des choses démontrera que M. Bourassa n’est pas une grenouille qu’il suffit d’embrasser pour qu’elle se transforme en prince charmant, comme dans le conte de fée.

  • Pour Mme Mackie, il se révélera plutôt que le prince charmant qu’elle croit avoir rencontré se transformera en grenouille ou en crapaud (au figuré, bien sûr), peu après qu’elle aura monté dans son carrosse[69].

Ce phénomène, peu exploré jusqu’à présent, met en lumière d’une façon différente les liens étroits entre le droit et la littérature. D’ailleurs, n’y aurait-il pas lieu de discuter de ce phénomène avec les étudiants dans les cours de méthodologie, de philosophie ou de techniques de plaidoirie ? Plusieurs exemples témoignant de ce phénomène pourraient être donnés. L’extrait suivant a été privilégié, car il illustre en plus le sens de l’humour des décideurs canadiens :

  • Once upon a time there hung on a wall, in plain view, a frame containing the picture of a man in a suit and tie. The next day, the picture was missing. A few days later, it reappeared. Surprisingly, however, the picture was no longer really the same. The man in the tie had changed into a woman … a naked woman !

  • This is the story of that picture, a picture that once was lost and now is found. The picture is also the reason for this decision and for the disciplinary action taken against the alleged author of the … transformation.

  • Admittedly, the wall is not just any wall. It forms part of the main entrance to the Leclerc Institution, a renowned maximum security penitentiary in Laval, Quebec. The man in the tie is the Solicitor General of Canada[70].

Il ne faudrait pas croire que les liens se limitent uniquement aux conventions esthétiques du récit. En effet, ils s’étendent également aux buts du récit, comme fournir une morale ou élaborer certains principes élémentaires de justice. C’est ainsi que les tribunaux se chargent même de souligner explicitement la morale de l’histoire ou encore la leçon à retenir[71], par exemple, « les bons comptes font les bons amis[72] », « qui croyait prendre, fut pris[73] » ou encore « there are more present at the harvest then at the planting[74] ». À l’instar de Jean de La Fontaine, qui commençait certaines fables directement par la morale de l’histoire, la Cour supérieure ouvrait ainsi sa décision dans un litige en matière familiale : « Ce dossier est une belle application du dicton : L’Arroseur arrosé[75]. » Une décision judiciaire donne parfois lieu à la formulation[76] ou à la reprise d’aphorismes[77]. De même, à certaines occasions, les tribunaux doivent rappeler la morale élémentaire de certains récits enfantins : ce n’est pas parce que tout le monde le fait qu’il faut le faire[78] ; mentir, c’est mal[79] ; tricher, ce n’est pas bien[80] ; soyez gentil avec vos amis[81] ; il ne faut point vendre la peau de l’ours avant de l’avoir chassé, morale pouvant s’appliquer à de nombreuses affaires relatives à la vente du bien d’autrui.

Le récit rejoint ici en quelque sorte l’adage[82], « fruit de la sagesse[83] », qui est une leçon essentielle et intemporelle « de logique, de bon sens, de morale, de justice, d’équité, de prudence, de sagacité[84] ». Inversement, les faits de certaines affaires illustrent bien la morale de certaines fables de Jean de La Fontaine[85].

Enfin, il arrive que la réalité rejoigne tout simplement la fiction : « Cet énergumène, genre Robin des bois, a partagé le fruit de son vol en donnant de l’argent aux pauvres de la rue[86] », ou encore : « He broke the kitchen window and entered the cabin. In true Goldilocks fashion, he used a coffee mug and a towel, and slept in the owner’s bed[87]. » À l’instar de Boucle d’or s’enquérant de la température du gruau, la Cour supérieure a dû se pencher sérieusement sur la question « What Was the Temperature of the Soup[88] ? » D’ailleurs, si l’on fait abstraction du style, il est difficile de distinguer parmi les extraits ci-dessous celui qui relève de la réalité et celui qui tient de la fiction :

  • Comment peut-on posséder les étoiles ?

  • À qui sont-elles ? riposta, grincheux, le businessman.

  • Je ne sais pas. À personne.

  • Alors elles sont à moi, car j’y ai pensé le premier.

  • Ça suffit ?

  • Bien sûr. Quand tu trouves un diamant qui n’est à personne, il est à toi. Quand tu trouves une île qui n’est à personne, elle est à toi. Quand tu as une idée le premier, tu la fais breveter : elle est à toi. Et moi je possède les étoiles, puisque jamais personne avant moi n’a songé à les posséder[89].

  • […] l’idée de réclamer la propriété de la planète Terre, lui est venue « le 07-01-12 vers 18h30, j’avais du temp[s] à perdre et par hasard j’ai eu l’idée de lire quelques définitions du dictionnaire… », à savoir celles des mots planète et terre.

  • Comme les autres, la planète Terre n’a aucun propriétaire, « donc c’est évident et hors de tout doute c’est un astre errant appartenant au système solaire ; certain qu’elle me revient de plein droit à titre de propriétaire possession et administration (seul)… »[90].

-> Voir la liste des tableaux

Incidemment, la recension soulève la question de la traduction juridique puisqu’elle fait parfois perdre sa saveur au discours des magistrats. À titre d’exemple, dans l’arrêt Nash c. Nash, le juge Laskin s’exprime ainsi : « This is not a case of Tweedledum and Tweedledee[91] », référence explicite au roman Through the Looking-Glass, and What Alice Found There. Cet énoncé a été traduit par : « Ce n’est pas du pareil au même. » Effectivement… Le phénomène étant davantage circonscrit, il convient maintenant de s’interroger sur ses causes.

2 Des hypothèses explicatives

D’un point de vue sociologique, Pierre Bourdieu dirait sans doute qu’il s’agit là d’un exemple parfait de reproduction des classes. Autre manifestation de la violence symbolique, les récits les plus cités sont issus de la culture dominante : les Fables de La Fontaine (destinées à la monarchie), Alice au pays des merveilles (destinée à la bourgeoisie)[92]. Voilà qui explique probablement pourquoi on ne note qu’une seule référence à la télésérie populaire Les Simpson qui représente le quotidien d’une famille de la classe moyenne nord-américaine, oeuvre comptant pourtant plus de 600 épisodes après 27 saisons télévisuelles (mise en nomination à 259 reprises et ayant remporté 155 distinctions diverses)[93]. Selon cette perspective, ce ne serait donc pas un hasard si certains récits, tels que Les Trois Petits Cochons ou encore La petite fille aux allumettes, sont absents de la jurisprudence. Cela dit, l’objet de mon texte n’est pas tant de me questionner sur l’absence de certains récits que de réfléchir aux raisons de leur présence dans le droit. L’utilisation de différents récits enfantins par des magistrats confirme toutefois les théories issues du courant du réalisme juridique (legal realism) selon lequel la décision judiciaire dépend de la culture du décideur. Par ailleurs, plusieurs hypothèses préliminaires peuvent être avancées pour expliquer la présence du récit enfantin dans les décisions judiciaires : lassitude[94], mimétisme[95], sagesse[96], cynisme[97] ou encore « coquetteries de juges voulant impressionner un auditoire captif[98] ».

Sans pour autant rejeter ces hypothèses, je suivrai plutôt une piste « historico-juridique » : la perte de la maîtrise du latin ou son ignorance contribue à l’essor du récit enfantin dans le droit. En effet, on supplée progressivement à l’adage latin, jouant un rôle fondamental en droit, par des références culturelles[99]. Le récit joue approximativement le même rôle que l’adage, à la différence près, et ce sera l’hypothèse défendue, que le récit s’avère davantage polyvalent. D’utilisation plus flexible, il s’applique à l’égard tant des faits que du droit. Le récit, dans la forme et dans le fond, partage plusieurs caractéristiques de l’adage. D’ailleurs, son arrivée s’inscrit dans la suite logique de l’histoire où l’adage français (par exemple, « Pas de nullité sans texte/Le fonds emporte la forme ») est venu non pas déloger mais bien accompagner (au sens de « s’ajouter à ») l’adage latin[100]. L’insertion du récit dans la sphère juridique suit la tendance de la démocratisation du savoir juridique (ici, favoriser son accès intellectuel). Ainsi en est-il quant au fond, mais la forme de l’adage et de certains récits se rencontre également dans les décisions. En effet, « l’adage est un acte littéraire, une oeuvre littéraire[101] », alors que le conte et la fable, par leur souci esthétique (caractéristique importante de l’adage)[102], sont ses proches cousins. Pour s’en convaincre, il suffit de comparer « La mort saisit le vif » à « La mort ne surprend point le sage[103] ». Le récit offre d’ailleurs certaines lignes dignes de l’adage : « c’est double plaisir de tromper le trompeur[104] » ; « l’ennui naquit un jour de l’uniformité[105] » ; « J’aurais dû la juger sur les actes et non sur les mots[106] » ; « fi du plaisir que la crainte peut corrompre[107] » ; « tout flatteur vit aux dépens de celui qui l’écoute[108] » ; « la raison du plus fort est toujours la meilleure[109] » ; « plutôt souffrir que mourir[110] » ; « à l’oeuvre on connaît l’artisan[111] » ; « le juge prétendait qu’à tort et à travers / On ne saurait manquer condamnant un pervers[112] » ;« sentence first, verdict afterwards[113] » (expose la démarche à ne pas suivre) ; « patience et longueur de temps font plus que force ni que rage[114] » ; « méfiance est mère de sûreté[115] » ; « deux sûretés valent mieux qu’une[116] » ; « cuide enseigner autrui, qui souvent s’enseigne soi-même[117] » ; « corsaires à corsaires l’un l’autre s’attaquant ne font pas leurs affaires[118] » ; « le sang les avait joints, l’intérêt les sépare[119] » ; « l’usage seulement fait la possession[120] » ; « la fortune a toujours tort[121] » ; « l’avarice perd tout en voulant tout gagner[122] » ; « d’un magistrat ignorant c’est la robe qu’on salue[123] » ; « il ne faut jamais vendre la peau de l’ours qu’on ne l’ait mis par terre[124] » ; « Si tu veux qu’on t’épargne, épargne les autres[125] » ; « il se faut l’un l’autre secourir. Si ton voisin vient à mourir, c’est sur toi que le fardeau tombe[126] » ;« la sagesse est un trésor qui n’embarrasse point[127] » ; « rien ne pèse tant qu’un secret[128] » ; « rien n’est si dangereux qu’un ignorant ami ; mieux vaudrait un sage ennemi[129] » ; « même si chacun avait partiellement raison, tous étaient dans l’erreur[130] ».

« Si la source des adages paraît aujourd’hui à sec[131] », le récit, à l’instar de l’arrivée de l’adage français au Moyen Âge, « enrichit le fonds d’une veine originale[132] ». Comme le souligne Jean de La Fontaine, « une morale nue apporte l’ennui : Le conte fait passer le précepte avec lui[133] ». Tout comme l’adage français, les contes « sont plus riants, moins austères, plus verts et parfois crus[134] ». Ce phénomène s’avère important puisque « [l]es adages sont un trésor de pensées mémorables qui humanisent et vivifient le droit[135] ». Si l’adage suscite un grand intérêt dans la communauté juridique[136], il en va de même du récit enfantin, car les références au conte proviennent de temps à autre de la doctrine[137], de la pratique[138] ou encore des procureurs au dossier[139], ce qui n’est pas sans rappeler les « adages de teneur plus populaire qui viennent de la pratique[140] ». S’il est vrai que « [l]’adage parle à l’imagination. Il la meut, il l’émeut, il la remue, l’oriente, la dynamise, l’inspire, l’anime, la remplit de son esprit[141] », on peut en dire tout autant du récit enfantin puisque l’effet de surprise provoqué par ces références qui sortent des sentiers battus augmente l’éloquence du plaideur ou, pour emprunter au jargon de la rhétorique, contribue à « l’art de s’exprimer avec élégance persuasive[142] ». Ce procédé semble d’ailleurs apprécié des décideurs. Chose certaine, l’effet de surprise fera sans doute sourire la doctrine qui, admettons-le, meurt parfois profondément d’ennui. De la même manière qu’au théâtre, ce sera l’occasion pour le magistrat de donner la réplique à son interlocuteur :

I must say to Mr. Mik, and I regret his not being here today because I enjoyed immensely his argument and his allegory involving the March hare, because it prompted me as a continuing compass in this matter to return to Lewis Carroll and to recall where Alice upon meeting the Cheshire cat said, « Will you tell me please which way I ought to go from here ? » To which the cat replied, « That depends a great deal on where you wish to get to. » Alice replied, « I do not much care where ». The cat said, « then it doesn’t matter which way you go. » Alice said, « So long as I get somewhere. » And the cat said, « You are sure to do that if only you walk long enough ». Simply, gentlemen, we have walked long enough in this matter that certain things stand out in the evidence[143].

Néanmoins, les magistrats ne sont pas uniquement réactifs aux récits soumis dans les plaidoiries, ils en suggèrent également aux parties de leur propre chef[144]. Ce que dit le doyen Gérard Cornu au sujet de l’adage s’applique mutatis mutandis au récit : « l’adage vient dans le discours comme une citation. C’est un discours dans un discours. Un discours d’autrui dont le locuteur enrichit le sien propre[145] ». La présence du récit enfantin s’explique alors peut-être par le fait que certains magistrats conçoivent leur fonction comme étant non seulement adjudicative mais également comme un exercice littéraire[146]. Devant tant d’efforts stylistiques, on peut d’ailleurs se demander pour qui le magistrat écrit : les parties, les avocats, les confrères magistrats, les observateurs ? Il ne faudrait cependant pas croire que l’utilisation du récit se limite à un dessein esthétique puisque le magistrat peut s’en servir afin de favoriser l’accessibilité intellectuelle du droit pour les justiciables plus vulnérables[147] ou encore non familiarisés avec le langage juridique[148]. En outre, à l’aide du récit enfantin, le magistrat s’exprime de façon originale et éloquente à l’endroit du public, aussi bien pour livrer ses états d’âme et ses réflexions[149] que pour expliquer les limites de son pouvoir[150]. On reconnaît là une fonction importante de l’adage : « retenir à la conscience ; faire vibrer ; susciter la réflexion qui le prolonge[151] ».

Au-delà de se faire comprendre, l’« arme littéraire[152] » permet aux tribunaux de dénoncer ou de critiquer une instance gouvernementale[153]. Une fois encore, cela n’est pas sans rappeler la « fonction provocatrice[154] » de l’adage. À titre d’exemple, la Cour fédérale, en matière d’immigration, présentait ainsi l’histoire du demandeur :

Un enfant qui voulait se montrer plus malin que son maître lui a posé la question suivante : « L’oiseau dans ma main est-il mort ou vivant ? » L’enfant comptait écraser l’oiseau si le maître répondait : « L’oiseau est vivant ». Et il comptait le laisser vivre si le maître répondait qu’il était mort. Très compréhensif à l’endroit tant de l’enfant que de l’oiseau, le maître a alors répondu : « La vie de l’oiseau est entre tes mains, mon enfant ».

Il en va de même des assurances du gouvernement chinois. La vie du demandeur est entre les mains de ce dernier. L’issue sera connue plus tard, tout comme pour l’oiseau. Les assurances sont actuelles. Les assurances ont créé entre les gouvernements de la Chine et du Canada un nouveau climat d’entente. Elles donnent espoir quant au nouveau chemin suivi, la signature du gouvernement chinois qui officialise les engagements pris faisant s’ouvrir une voie non encore pratiquée. Le futur, inconnu des deux pays et de quiconque, nous apprendra l’issue de l’affaire[155].

Tout comme l’adage qui « cherche à ouvrir la réflexion plutôt qu’à la clore[156] », le récit enfantin offre une voix aux tribunaux pour se faire entendre auprès du gouvernement :

That law requires that the government of Ontario, by the constitution of Canada is legally bound to provide the personnel and facilities to make trial within a reasonable time available to every accused person.

It is not that the government and civil servants concerned have not had years of warning. They have. The problem is that in recent years the justice system has been the Cinderella of government financing. Not every judicial centre is in disarray, but those in trouble need the basic resources of judges, courtrooms and support staff to overcome their problems[157].

Assurément, les magistrats ont trouvé dans le récit enfantin un outil précieux afin d’illustrer les difficultés de leurs tâches[158] :

We are, in effect, asked to find that parliament did not mean what it said in this section and in sec. 39, which is somewhat reminiscent of Alice in Wonderland and Alice’s famous discussion with the March Hare at the Mad Hatter’s Tea Party :

« Do you mean that you think you can find out the answer to it ? » said the March Hare.
« Exactly so, » said Alice.
« Then you should say what you mean, » the March Hare went on.
« I do, » Alice hastily replied ; « at least – at least, I mean what I say – that’s the same thing, you know. »
« Not the same thing a bit ! » said the Hatter. « Why, you might just as well say that “I see what I eat” is the same thing as “I eat what I see !” »
« You might just as well say, » added the March Hare, « that “I like what I get” is the same thing as “I get what I like !” »
« You might just as well say, » added the Dormouse, who seemed to be talking in his sleep, « that “I breathe when I sleep” is the same thing as “I sleep when I breathe !” »[159].

Le récit est parfois employé par les magistrats afin de témoigner de leur sympathie envers un justiciable[160], autre façon d’humaniser le droit (caractéristique également de l’adage). Alors qu’à l’égard du droit l’adage cherche « à l’assister, à le stimuler, à l’encourager[161] », le récit a des visées similaires mais relativement au justiciable : le faire réfléchir sur sa conduite[162], si ce n’est lui faire la morale. Un seul exemple sera donné ici :

Aucune société n’est parfaite et il est tout à fait possible qu’une personne dite de « minorité visible » puisse être victime de discrimination raciale. Cependant, il y a un risque à faire comme le garçon dans la fable d’Ésope qui criait au loup trop souvent. Le jour où il y eût effectivement un loup, personne ne crut à ses cris. Au surplus, avant d’éclabousser une autre personne en l’accusant de contrevenir à la Charte des droits et libertés, il faut avoir des preuves objectives[163].

Toujours au sujet du justiciable, certains personnages fantastiques servent à décrire son parcours[164], son apparence physique[165] ou son comportement[166] ou bien à expliquer le peu de crédibilité qui lui est accordée[167]. De même, le personnage de Pinocchio est un outil précieux lorsqu’un témoin n’a pas l’âge pour comprendre encore la notion de serment[168].

À l’exemple de l’adage dont la « fonction primordiale est d’enseigner[169] », le récit enfantin joue un rôle éducatif-pédagogique très important non seulement à l’égard du droit mais également des faits. Il est employé afin de permettre aux parties de saisir les véritables enjeux du litige :

The Court is reminded of the children’s story of the little red hen, who did all the work to plant the grain, grind it, make the flour, mix the ingredients, and bake a cake without assistance from the other farm animals even when they were asked, but who were then happy to join her when it came time to eat the cake. However, as discussed below, the difficulty here is that Mr. Dias’ non-participation as a plaintiff may jeopardize the claim entirely. The efforts of the little red hen may not result in a cake for anyone to enjoy[170].

Les magistrats se servent également du récit enfantin afin d’illustrer la preuve au dossier[171]. De même, des notions juridiques aussi fondamentales que la séparation du pouvoir législatif et judiciaire[172], le rôle des tribunaux d’appel[173], la norme d’intervention en appel[174], l’impartialité du décideur[175], le système de justice pénale[176], le doute raisonnable en matière pénale et criminelle[177], l’appréciation de la preuve circonstancielle[178], les directives données au jury[179], la Charte des droits et libertés[180], la norme de diligence raisonnable[181] ou les règles de procédure civile[182] sont expliquées à l’aide du récit. D’autres notions, que ce soit au sujet des sûretés[183] ou du standard approprié en matière de concurrence[184], sont également interprétées de la même façon. Tout comme l’adage, les récits sont alors « des lumières pour le droit[185] ». De même, en matière d’interprétation[186], les magistrats utilisent l’ensemble de l’oeuvre de Lewis Carroll pour se faire comprendre[187]. Humpty Dumpty est toutefois leur personnage favori :

Un exercice d’interprétation à la Humpty-Dumpty n’est en fait rien d’autre qu’une interprétation fondée sur des règles aléatoires ou floues, ou qui est accomplie uniquement de façon intuitive ou en se fondant sur des impressions non rationalisées, ou encore en omettant de considérer les prémisses sous-jacentes du raisonnement juridique. Il va de soi que les tribunaux doivent éviter ce genre d’exercice d’interprétation[188].

Ironiquement, Humpty Dumpty peut justifier une interprétation stricte ou bien « fantaisiste[189] ». On peut voir là un autre rattachement à l’adage : « Dans un débat contradictoire, il est parfois capable de fournir une aide au pour et au contre[190]. » Qui dit interprétation, dit rhétorique. Et c’est d’ailleurs à cette fin que le récit enfantin est le plus employé. Alors que le doyen Cornu voit dans l’adage un « argument d’appoint[191] », le professeur Alain-François Bisson voit dans la littérature, un « redoutable arsenal[192] », tantôt démolissant, tantôt construisant une argumentation[193]. Il est d’ailleurs surprenant de constater que le récit enfantin est parfois cité comme argument au même titre que la jurisprudence[194]. Témoin des conventions sociales, le récit relate alors une expérience, une voie à suivre, à l’instar du précédent[195] ou de l’adage donnant aussi « des vérités d’expériences[196] ».

Corde additionnelle à son arc, le récit enfantin s’emploie pour justifier l’utilisation d’un pouvoir discrétionnaire. Ainsi, lorsqu’ils ont à choisir parmi un spectre de possibilités (préavis suffisant de délai-congé[197], valeur des actions[198], établissement d’un standard en matière pénale[199] ou en droit de la consommation[200]), les magistrats se réfèrent, par exemple, à Boucle d’or et au bol de porridge : tout est une question d’équilibre, ni trop chaud ni trop froid[201]. Le récit est également employé pour justifier l’attribution de la garde d’enfant[202]. Ce procédé se révèle cependant plus fréquent à l’égard de l’appréciation de la preuve ou de la crédibilité des témoins. Enfin, le récit est souvent utilisé pour rejeter du revers de la main une prétention, un argument, une action ou une plainte[203]. Dans la même veine, le conte permet aussi d’affliger une étiquette aux plaidoiries mal habiles, grotesques ou paradoxales[204]. À ce sujet, j’ai volontairement omis de nombreuses références faute d’espace.

Conclusion

Bien qu’il soit possible d’émettre quelques hypothèses quant à la présence du récit enfantin dans la rhétorique judiciaire, le phénomène soulève plusieurs questions qui, pour l’instant, demeurent sans réponse. Si le récit enfantin fait office de lieu commun au même titre que la Bible[205], fait-il pour autant partie de la connaissance d’office des tribunaux ? La réponse à cette question pourrait influer sur l’enseignement du droit. D’ailleurs, conviendrait-il de modifier les recueils de textes pour y introduire certains contes ? D’apparence loufoque, cette réflexion est pourtant très porteuse : lors de rencontres individuelles avec les étudiants, le recours à certaines fables a permis de leur faire comprendre des notions restées auparavant incomprises, et ce, malgré de nombreuses explications au préalable. De même, faudrait-il faire (re)lire aux étudiants les Fables de La Fontaine, les romans Alice au pays des merveilles et De l’autre côté du miroir (Through the Looking-Glass, and What Alice Found There) puisqu’ils contiennent de valables leçons de justice naturelle et d’interprétation ayant trouvé écho au sein de la magistrature[206] ? Par ailleurs, si des titres comme « Comment normaliser et gérer vos courriels » ou « Les pouvoirs d’Outlook et des stratégies afin de dompter la bête que peut être votre boîte de réception », des cours de théâtre et une formation sur l’art oratoire sont des ateliers reconnus par le Barreau du Québec aux fins de la formation permanente de l’avocat, l’inscription à un cercle littéraire ne pourrait-elle pas l’être également ? Plus encore, l’avocat, bordant ses enfants, en leur lisant les Fables de Jean de La Fontaine, pourrait-il se voir créditer ce temps à titre de formation continue ? Ne s’agirait-il pas d’une mesure efficace de conciliation travail-famille ? Dans un même ordre d’idées, après le guide intitulé Le langage clair : un outil indispensable à l’avocat, un nouveau guide sera-t-il édité cette fois pour expliquer la loi au justiciable : « Robin des bois : moral mais illégal/Picsou et les paradis fiscaux : immoral mais légal[207] » ? Humpty Dumpty permettrait sans doute aussi bien d’expliquer les paradis fiscaux, avec de légères adaptations :

– Quand, moi, j’emploie un mot, déclara [la multinationale] d’un ton assez dédaigneux, il veut dire exactement ce qu’il me plaît qu’il veuille dire… ni plus ni moins [interprétation créative, planification, optimisation, évitement, contournement ou évasion fiscale…].
– La question est de savoir si vous pouvez obliger les mots à vouloir dire des choses différentes [dit l’honnête contribuable].
– La question est de savoir qui sera le maître, un point c’est tout [l’entreprise ou l’État ?][208].

Incidemment, la recherche a mené à un constat inattendu ; la magistrature compte parmi ses rangs quelques poètes : « leurs corps se désirent, leurs chairs se font plaisir, mais leurs têtes tardent à réagir et leurs coeurs se déchirent[209] », « [l]’amour est à l’origine du don ; l’amour qui se tarit n’est pas en soi un motif de révocation[210] ». Cette poésie judiciaire n’est pas sans rappeler un élément fondamental de l’adage[211] : l’esthétisme. Enfin, si la souplesse de l’adage « est un gage de pérennité[212] », les multiples applications du récit enfantin le vouent à un avenir fleurissant[213].

Parties annexes