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L’exercice de la profession d’avocat en société et en multidisciplinarité au Québec : bilan et perspectives

  • Julie Paquin

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  • Julie Paquin
    Professeure agrégée, section de droit civil, Université d’Ottawa

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La réglementation des modes d’exercice des professions juridiques au Québec a atteint un moment décisif au début des années 2000 lorsque le législateur québécois a modifié le Code des professions [1] de façon à ouvrir la porte à la pratique des professions au sein de sociétés par actions et de sociétés à responsabilité limitée, dans la mesure permise par les ordres professionnels compétents [2]. Quelques années plus tard, le Barreau du Québec donnait suite à cette initiative en adoptant le Règlementsur l’exercice de la profession d’avocat en société et en multidisciplinarité [3], plus précisément le 6 mai 2004.

Selon le discours officiel, cette réforme du Code des professions avait pour objet de « répondre au besoin croissant des professionnels de se regrouper afin de fournir des services de la meilleure qualité possible et d’affronter la concurrence autant au Québec qu’à l’extérieur [4] ». Or, plus de dix années après l’adoption du Règlement, celui-ci n’aurait pas permis de régler définitivement la question de l’adaptation des modes de pratique de la profession d’avocat aux besoins du marché. Ainsi, suivant notamment l’adoption de nouveaux modèles réglementaires au Royaume-Uni [5] et en Australie [6], de nombreuses discussions sont en cours dans plusieurs provinces canadiennes quant à l’opportunité de permettre aux avocats de pratiquer le droit dans des « structures alternatives » non permises par les lois actuelles, y compris des sociétés appartenant à des non-avocats [7]. Selon le Barreau du Québec, il est à prévoir que les modèles d’affaires en place au sein d’autres juridictions se propageront éventuellement au Québec, ce qui forcera ainsi les avocats québécois « à s’approprier de nouveaux modèles d’affaires, à développer l’approche multidisciplinaire et à ainsi exploiter de nouveaux marchés [8] » afin de demeurer compétitifs. Ainsi, on peut s’attendre que le Barreau du Québec soit appelé, au cours des prochaines années, à prendre des décisions importantes concernant la modification éventuelle du Règlement adopté en 2004.

Dans ce contexte, nous avons jugé pertinent d’examiner de façon plus approfondie les implications du Règlement. Pour ce faire, nous préciserons d’abord les objectifs poursuivis par la réforme du Code des professions réalisée en 2000, en retraçant le long processus de négociation qui a mené à son adoption. Nous nous pencherons ensuite sur les différents arguments mis de l’avant par le Barreau et les autres ordres professionnels visés afin de faire valoir la nécessité d’une intervention législative en la matière. Enfin, nous étudierons de quelle manière les cabinets d’avocats québécois ont choisi de profiter des nouvelles options qui leur sont offertes relativement à leur forme juridique.

1 Les origines du Règlement sur l’exercice de la profession d’avocat en société et en multidisciplinarité

Jusqu’à la fin du siècle dernier, les avocats québécois, de même que les membres des autres professions réglementées au Québec, étaient soumis à plusieurs contraintes quant aux types d’entreprises dans lesquelles ils pouvaient fournir des services professionnels. En effet, ils n’étaient autorisés à exercer leur profession qu’à titre individuel ou au sein d’une société de personnes comprenant des membres de la même profession et dans laquelle chaque associé était pleinement responsable non seulement de ses propres actes, mais aussi de ceux qui étaient accomplis par ses coassociés. La responsabilité entière des professionnels pour leurs propres actes était alors vue comme un corollaire de leur autonomie et un moyen de créer un climat de confiance entre les professionnels et leurs clients. Quant à la responsabilité relative aux actes des coassociés, elle était perçue telle une manière pertinente d’inciter les professionnels à s’assurer de la qualité du travail et de l’honnêteté des membres de leurs cabinets [9].

La réforme ayant mené à l’adoption du Règlement a donc introduit dans le droit québécois deux éléments auparavant considérés comme incompatibles avec le statut de professionnel. D’abord, elle a permis aux professionnels travaillant en association avec d’autres de limiter leur responsabilité pour les actes accomplis par leurs coassociés ainsi que, dans le cas des sociétés par actions, par la société elle-même [10]. Enfin, elle a éliminé l’interdiction de partage des honoraires entre professionnels, ce qui a permis ainsi aux membres de différentes professions de s’associer au sein de sociétés multidisciplinaires [11].

Pour bien saisir les tenants et aboutissants de ces changements majeurs, il importe de remonter aux origines de la réflexion qui a mené à leur mise en oeuvre. En effet, loin d’être le fruit d’un changement de mentalités rapide et radical, l’adoption du Règlement s’inscrit plutôt dans un long processus de négociation ayant engagé non seulement le Barreau lui-même et ses vis-à-vis au sein du gouvernement, mais également les autres ordres professionnels québécois.

Les premières discussions que nous avons pu retracer relativement aux modes d’exercice de la profession d’avocat au Québec remontent aux années 60 et portent exclusivement sur la question de l’incorporation des avocats. On trouve en effet cette question de l’incorporation parmi celles qui ont été traitées par le Comité de refonte des lois et règlements du Barreau, formé en 1964 en vue de la modernisation des structures de l’ordre. Dès 1966, une série de dispositions sur le sujet ont ainsi été rédigées et incorporées au projet de loi en vue de la modification de la Loi sur le Barreau [12], présenté en première lecture en février 1967 [13]. Ces dispositions ont cependant été retirées du projet de loi avant son adoption, le législateur jugeant plus approprié de traiter de la question de l’incorporation des cabinets d’avocats dans un texte plus général applicable à l’ensemble des professions [14]. Le Conseil interprofessionnel du Québec (CIQ), qui était à cette époque-là un organisme privé regroupant plusieurs ordres professionnels québécois, a alors chargé un comité ad hoc d’élaborer un projet de loi sur le sujet. Cependant, les consultations menées auprès des 19 membres du Conseil ont mené ledit comité à la conclusion que, vu la difficulté de concilier les points de vue de chaque corporation dans une loi, il était préférable de laisser à chacune d’elles le soin de régir les formes d’exercice des professions. Le comité ad hoc a donc suggéré de modifier uniquement la Loi sur les compagnies afin d’ajouter aux pouvoirs de celles-ci celui d’exercer une profession [15].

Cependant, cette proposition est demeurée sans suite immédiate, le gouvernement québécois ayant décidé, à la suite des travaux de la Commission d’enquête sur la santé et le bien-être social (aussi appelée « commission Castonguay-Nepveu »), de s’engager dans une réforme ambitieuse du système professionnel. La réforme en question comportait deux aspects : d’une part, elle prévoyait l’adoption d’un ensemble de règles uniformes pour toutes les professions ; d’autre part, elle menait à la création d’un nouvel organisme, l’Office des professions, chargé de veiller à ce que chacun des ordres professionnels s’acquitte correctement de ses responsabilités en matière de protection du public. La réforme annoncée a suscité de nombreuses résistances chez les ordres professionnels, ceux-ci craignant une diminution de leur autonomie au profit du nouvel Office. Le Barreau, pour sa part, s’est révélé l’un des plus farouches opposants à la réforme et a même demandé expressément à être exclu de la liste des ordres professionnels devant être régis par le Code des professions [16]. Les ordres professionnels et le gouvernement ont fini néanmoins par en arriver à un compromis satisfaisant pour toutes les parties, ce qui a permis l’adoption du nouveau Code des professions en 1973 [17].

Malgré les représentations faites en ce sens par le CIQ [18], le Code des professions ne contenait aucune disposition relative à l’incorporation des professionnels. Le CIQ, qui, à la suite de la réforme, s’était vu confier un rôle consultatif auprès de l’Office des professions [19], a donc entrepris rapidement de revenir à la charge sur la question, en formant un comité pour mettre à jour son rapport de 1968 [20]. De son côté, le Service des affaires juridiques du nouvel Office des professions s’est engagé dans la préparation d’une étude sur « la problématique des compagnies de services professionnels [21] ». Ces initiatives n’ont toutefois pas connu de suite, alors que la question de l’incorporation des cabinets d’avocats a cédé la place à d’autres enjeux dans le discours du Barreau, celui-ci devant alors composer avec divers facteurs aux effets néfastes sur la profession d’avocat. À cette époque-là, les effets combinés de la récession économique et de la saturation de la profession [22], dont le nombre de membres augmentait plus rapidement que la capacité d’absorption du marché, ont incité fortement le Barreau à réfléchir sur la situation de ces derniers. Dans un rapport produit en août 1984 et connu sous le nom de « rapport Tellier », on soulignait ainsi que le Barreau devait « affronter des problèmes d’envergure sous la pression de transformations profondes qui s’opèrent à l’intérieur de ses structures comme à l’extérieur, c’est-à-dire dans la société en général [23] ». Selon ce rapport, l’augmentation du nombre d’avocats, l’adoption du Code des professions, la multiplication des lois et règlements ainsi que l’arrivée de la bureautique impliquaient pour la profession non pas une simple évolution, mais « une véritable mutation [24] ». Le rapport Tellier mettait également en évidence deux problèmes « intimement lié[s] [25] » requérant l’attention du Barreau, soit ceux de la multidisciplinarité et de l’extraterritorialité des activités professionnelles des avocats. Selon le rapport, les attentes d’une partie de la clientèle des cabinets d’avocats avaient évolué. Cette clientèle exigeait maintenant, d’une part, qu’un « groupe de professionnels ayant une formation et une compétence diversifiées fasse équipe pour l’étude et la solution de problèmes complexes et importants [26] » et, d’autre part, que le cabinet avec qui elle fait des affaires « puisse avoir plus que de simples correspondants dans d’autres provinces canadiennes [27] ». Afin de permettre aux avocats de faire face à la concurrence exercée par d’autres professionnels, le rapport recommandait que la Loi sur le Barreau soit modifiée afin de donner à celui-ci le pouvoir de conclure, avec d’autres ordres professionnels, des ententes permettant l’association de leurs membres.

Durant les années suivantes, les dossiers de l’incorporation des avocats et de la multidisciplinarité ont progressé lentement dans le programme législatif. Quant au premier dossier, le Barreau a obtenu du gouvernement la formation d’un comité interministériel sur l’exercice de la profession d’avocat ou de notaire en société par actions, comité qui s’est prononcé pour de tels modes d’organisation en février 1986 [28]. Le Barreau a créé alors un nouveau comité chargé de commenter le rapport du comité interministériel [29]. Pour ce qui est du second dossier, un comité à qui l’on avait confié la responsabilité de commenter, à la demande de l’Office des professions, une étude préparée sur le sujet s’est montré favorable à la création de cabinets multidisciplinaires [30]. Le Barreau a également fait campagne pendant cette période pour des réformes en vue de permettre aux avocats d’améliorer leur position concurrentielle sur le marché des services juridiques. Afin de préserver et d’accroître leurs parts de marché, les avocats ont milité d’abord pour la libéralisation des règles sur la publicité des services juridiques. À la suite d’une demande du Barreau pour modifier son règlement relatif à la publicité, l’Office des professions a procédé en 1990 à la modification du Code des professions de façon à permettre aux professionnels de publiciser leurs services, sous réserve des limitations imposées par leurs ordres professionnels respectifs [31]. Le Règlement sur la publicité des avocats [32] a été abrogé l’année suivante, et les dispositions restreignant les formes de publicité permises ont été insérées dans le Code de déontologie des avocats [33]. En parallèle, le Barreau s’est affairé à tenter d’augmenter la demande pour les services offerts par les avocats, en plaidant pour une révision des critères d’admissibilité à l’aide juridique et la mise sur pied d’un programme d’assurance juridique [34].

Malgré les efforts du Barreau, le début des années 90 s’est révélé difficile pour les avocats québécois, fortement touchés par la récession économique. Un sondage réalisé en 1993 annonçait ainsi que 54 % des avocats de pratique privée disaient vivre une situation économique difficile, 9,4 % d’entre eux songeant même à quitter la profession [35]. C’est dans ce contexte de crise que le Barreau a procédé, à peine une dizaine d’années après le rapport Tellier, à la création d’un nouveau comité sur l’avenir de la profession. Formé en juin 1994, ce comité avait pour mandat de « déterminer les tendances dans l’évolution de la pratique du droit à court, moyen et long terme, de fixer des objectifs à atteindre d’ici l’an 2000 et d’identifier les gestes qui devront être posés afin d’atteindre ces objectifs [36] ». Déposé en juin 1996, le rapport de ce comité concluait que l’adaptation des avocats aux nouvelles formes de concurrence sur le marché était une « valeur incontournable » pour « faire face aux nouvelles variables contemporaines [37] ». Il recommandait ainsi aux avocats de mettre en place de nouvelles méthodes de travail, notamment par l’assimilation des technologies de l’information, l’adoption de nouvelles formes de tarification originales et l’ouverture à la fourniture de services en multidisciplinarité [38].

C’est dans la foulée de ce rapport que le Barreau a réactivé le dossier de la multidisciplinarité, en formant un nouveau comité chargé de se pencher plus précisément sur la collaboration entre avocats et comptables. Comme le rapport de 1996, celui du Comité sur la multidisciplinarité entre avocats et comptables, déposé en 1999, adoptait un ton résolument alarmiste quant à la position concurrentielle des avocats québécois. Le Comité y soulignait notamment la place de plus en plus importante occupée par les comptables sur le marché des services juridiques [39], ce qui faisait d’eux « une menace réelle à la croissance et [à la] prospérité » des avocats [40]. Il notait également que, malgré les règles interdisant le partage d’honoraires et l’association avec des non-avocats, « toutes sortes d’arrangements peuvent être conclus pour contourner directement ou indirectement les obstacles à la multidisciplinarité [41] ». En conséquence, le Comité recommandait au Barreau d’intervenir afin de permettre la pratique en multidisciplinarité entre avocats et comptables, tout en en définissant les paramètres. À la suite du dépôt du rapport, le conseil général du Barreau du Québec s’est prononcé en faveur de la multidisciplinarité et a demandé au Comité d’élaborer un modèle d’encadrement.

La question de l’exercice en société est également revenue à l’avant-plan à la même époque, après la création, à la demande du ministre de la Justice, du Groupe de travail interprofessionnel [42] chargé d’évaluer l’opportunité de permettre l’exercice des professions en société. Après que le groupe en question eut fourni au gouvernement une série d’arguments en faveur de l’incorporation des professionnels, la ministre responsable de l’Office des professions, Linda Goupil, a rendu public un plan d’action pour la mise à jour du système professionnel qui mettait l’accent sur la nécessité de permettre une plus grande ouverture des milieux professionnels à la mise en commun de leurs compétences, y compris par l’adoption de formes d’exercice comme la société à responsabilité limitée ou la société par actions [43].

Le projet de loi no 169 [44] élaboré dans le contexte du plan d’action a été déposé à l’Assemblée nationale du Québec le 1er décembre 2000 et adopté en juin 2001. Son approche consistait à laisser aux ordres professionnels le pouvoir de décider si, et à quelles conditions, leurs membres allaient être autorisés à exercer leur profession au sein de sociétés par actions (SPA) ou de sociétés en nom collectif à responsabilité limitée (SENCRL) [45]. Quant à la responsabilité civile, le projet de loi prévoyait que chaque professionnel membre d’une telle structure demeurait responsable de ses propres fautes professionnelles et devait fournir une garantie conforme aux conditions établies par son ordre professionnel [46], mais il n’annonçait aucune responsabilité personnelle quant aux fautes professionnelles commises par les autres membres de la même société [47]. Enfin, le projet de loi accordait également aux ordres professionnels le pouvoir d’autoriser l’inclusion, dans les SPA et SENCRL, de professionnels non-avocats ou même de non-professionnels. Le Barreau a été ainsi l’un des premiers ordres professionnels à user de son nouveau pouvoir réglementaire. Suivant son adoption par le conseil général du Barreau en novembre 2002, et son examen par l’Office des professions, le Règlement est entré en vigueur le 6 mai 2004.

2 Les multiples facettes du Règlement sur l’exercice de la profession d’avocat en société et en multidisciplinarité

L’adoption du Règlement est le résultat de plus de 50 années d’efforts, par le Barreau du Québec et d’autres ordres professionnels, pour convaincre le législateur québécois de libéraliser les règles relatives aux modes d’exercice des professions. Dans ce contexte, on peut se demander quels sont les facteurs qui ont incité le législateur à se résoudre à accéder aux demandes des professionnels sur cette question au début des années 2000.

La première hypothèse à cet égard consiste à voir dans le Règlement une réponse propre à la conjoncture existante durant les années 90, caractérisée par la mondialisation du marché des services juridiques et la place de plus en plus importante prise par les fournisseurs de services multidisciplinaires. Cette conjoncture particulière aurait ainsi contribué à rendre plus pressants les besoins exprimés antérieurement par les avocats et à créer un sentiment d’urgence justifiant une intervention législative. La seconde hypothèse, quant à elle, suppose que, si le marché des services juridiques a effectivement évolué de manière significative de 1960 à 2000, cette nouvelle conjoncture a surtout permis aux ordres professionnels d’élaborer de nouveaux arguments plus susceptibles de convaincre le législateur de l’opportunité d’intervenir. Dans cette perspective, ce ne sont pas tant les intérêts et les besoins des membres du Barreau qui se seraient transformés au cours des années que la capacité du Barreau lui-même à présenter ces intérêts comme correspondant à ceux de la société québécoise.

L’examen des arguments mis en avant par les ordres professionnels en faveur de la réforme et de leur évolution au fil du temps semble appuyer la seconde hypothèse. En effet, si au départ, il s’agissait essentiellement pour les ordres professionnels de procurer des avantages concrets à leurs membres, le discours du Barreau s’est progressivement réorienté, à compter des années 80, pour mettre plutôt l’accent sur les besoins d’autres éléments de la société québécoise. Trois objectifs principaux ont été ainsi associés graduellement à la réforme : l’amélioration des conditions de travail des avocats, la sauvegarde des professions québécoises ainsi que la satisfaction des besoins des clients des avocats et du public en général. Nous examinerons ces objectifs tour à tour.

2.1 Aider les avocats

Dans le contexte de la modification du Code des professions, l’objectif initialement recherché par les ordres professionnels québécois était de permettre à leurs membres de jouir des mêmes avantages que les entreprises en général, en éliminant les restrictions qui concernaient les modes d’organisation de leurs activités. Les avantages recherchés à cet égard par les professionnels étaient d’abord d’ordre fiscal : l’incorporation des professionnels, seule question à l’ordre du jour durant les années 60 et 70, devait essentiellement permettre aux avocats de bénéficier du traitement fiscal avantageux réservé aux personnes morales [48]. En retour, les avantages fiscaux que les professionnels espéraient retirer de l’incorporation ont longtemps constitué, pour l’État, une raison de s’opposer à cette mesure. On notera en effet que ce n’est qu’à la suite de la révision à la baisse, à la fin des années 90, de son évaluation des impacts fiscaux découlant de l’incorporation que le ministère des Finances du Québec a retiré ses objections à caractère financier à l’incorporation des professionnels, ce qui a permis à la réforme d’aller de l’avant [49].

Un autre avantage de l’incorporation pour les professionnels concernait la possibilité de limiter leur responsabilité. Dans une société en nom collectif classique, en effet, les associés demeurent en tout temps responsables des actes accomplis par leurs associés, que ce soit à titre de professionnels ou au nom de la société [50]. L’exercice au sein d’une SPA permet au contraire aux professionnels de n’encourir aucune responsabilité pour les actes accomplis par leurs coassociés ou par le cabinet lui-même [51], sous réserve des règles applicables en matière de responsabilité des actionnaires et des administrateurs en droit des sociétés. La personnalité morale dont jouissent les SPA permet donc de mettre le patrimoine personnel des actionnaires-avocats à l’abri des créanciers du cabinet. La question de la responsabilité semble cependant avoir revêtu une importance moindre que les considérations d’ordre fiscal pour expliquer l’intérêt initial des avocats relativement à l’incorporation des cabinets. En effet, ce n’est que pendant les années 80, à la suite d’une crise qui a secoué le marché de l’assurance responsabilité dans plusieurs pays et a entraîné une augmentation marquée du prix des primes pour l’assurance professionnelle fournie par les assureurs privés, que des préoccupations ont émergé à ce sujet chez les professionnels québécois. La solution adoptée à cette époque-là a consisté à donner aux ordres professionnels québécois le droit d’établir des fonds d’assurance [52].

Quelques années plus tard, la question de la responsabilité est revenue à l’ordre du jour après la naissance au Texas, et la prolifération observée dans l’ensemble des États-Unis, de nouvelles structures qui permettaient de limiter la responsabilité professionnelle tout en conservant le statut de société de personnes. La question relative à l’adoption de tels Limited Liability Partnerships a atteint le Canada vers le milieu des années 90 [53]. Bien qu’ils soient alors favorables au principe de la responsabilité limitée, les ordres professionnels québécois semblent avoir fait preuve au départ d’une certaine ambivalence quant à l’introduction des SENCRL au Québec. En effet, on paraissait craindre que cette nouvelle option ne vienne remettre en question la nécessité de permettre l’incorporation. Ainsi, le document de discussion produit en 1999 par le Groupe de travail sur l’exercice d’une profession en société par actions mettait clairement en garde le gouvernement québécois contre la tentation d’autoriser uniquement la formation de SENCRL, à l’exclusion de la société par actions, ce qui aurait ainsi privé les professionnels des « caractéristiques de base avantageuses » que comportent les sociétés par actions par rapport aux sociétés en nom collectif [54], principalement sur le plan fiscal.

2.2 Assurer la compétitivité des professionnels québécois

Comme nous l’avons vu, les années 80 ont constitué une période difficile pour les avocats québécois. À cette époque-là, les représentations relatives à l’incorporation ont commencé à mettre en avant sa nécessité pour non seulement améliorer les conditions d’exercice des professions, mais aussi en assurer la survie et la croissance dans un contexte concurrentiel en mutation. L’évolution des conditions économiques a ainsi permis aux ordres professionnels de justifier les avantages recherchés par leurs membres sur une nouvelle base. Plutôt qu’un privilège dont les professionnels devraient pouvoir se prévaloir au même titre que les autres entreprises, l’incorporation en est venue à être présentée comme une mesure essentielle pour permettre aux professionnels de demeurer compétitifs devant des « fournisseurs non professionnels de services qui, […] n’ayant pas toujours à respecter un cadre législatif et réglementaire aussi strict que celui imposé aux professionnels, ont pu réduire sensiblement le coût de leurs services [55] ».

La société par actions s’est vue alors parée d’une variété d’avantages concurrentiels de diverses natures. De façon très générale, on soulignait par exemple qu’il s’agissait d’une forme juridique répandue et souple, et donc mieux à même de s’adapter aux évolutions à venir sur le plan des pratiques professionnelles [56]. On a tenté également de mettre en lumière des avantages concrets découlant de la forme corporative sur le plan de la gestion des entreprises. Il est ainsi surprenant de constater que, contrairement aux perceptions qui régnaient durant les années 70, selon lesquelles les règles concernant la création et le fonctionnement des sociétés par actions étaient considérées comme une contrainte plutôt que comme un moyen d’améliorer la productivité des professionnels [57], on en est venu à affirmer au contraire que l’adoption de la forme corporative permettrait aux cabinets de consacrer moins de ressources à la gestion interne. Par exemple, le Groupe de travail sur l’exercice des professions en société par actions souligne que l’obligation de fonctionner dans les limites d’une société de personnes exigeait que les « professionnels québécois entreprennent des démarches toujours plus nombreuses, encourent des coûts toujours plus onéreux et consentent des efforts toujours plus importants afin d’assurer le succès de leur entreprise [58] ». Le Groupe de travail ne précise cependant pas la nature des démarches, des coûts et des efforts en question. On peut supposer qu’une partie d’entre eux étaient liés en réalité au fait que bon nombre de cabinets fonctionnant sous forme de sociétés de personnes exploitaient en parallèle des sociétés de gestions incorporées qui étaient chargées des aspects administratifs et financiers de leur pratique, ce qui leur permettait des économies sur le plan fiscal. Selon le Groupe de travail, ce type de fonctionnement bicéphale faisait en sorte qu’il était « difficile [pour les cabinets] d’assurer l’implantation ou la poursuite d’un plan de développement à plus grande échelle [59] ».

Un argument supplémentaire concernait les avantages présentés par les sociétés par actions en matière d’accès au financement, dans un contexte où l’on estimait que les évolutions technologiques rendaient les besoins en la matière plus importants. On affirmait ainsi que les sociétés de personnes faisaient face, en raison de leur forme juridique, à des contraintes majeures en ce qui concernait l’accès au crédit, ce qui limitait leur potentiel de croissance. Outre qu’elles étaient déjà incapables de faire appel à l’épargne publique et d’émettre des titres négociables, les sociétés de personnes connaîtraient des difficultés à obtenir du financement par emprunt. On mentionnait notamment que « les institutions prêteuses, moins familières avec la structure juridique des sociétés et moins à l’aise également dans la compréhension de l’information financière que celles-ci sont en mesure de transmettre, se montrent plus réticentes et relèvent d’un cran leurs normes de crédit [60] ».

Enfin, des arguments relatifs à la compétitivité des cabinets québécois ont aussi été couramment utilisés par les ordres professionnels pour justifier la création de sociétés multidisciplinaires. Aux yeux du Barreau, il s’agissait dès lors de faire face aux pressions concurrentielles, actuelles ou anticipées, exercées au premier chef par les cabinets comptables. Devant ce que l’on décrivait comme une « tendance lourde appelée à s’imposer de plus en plus » vers la multidisciplinarité [61], la réforme était présentée comme un moyen de repousser les attaques des « comptables pour s’accaparer tout le champ des services juridiques non exclusifs [62] ».

2.3 Mieux répondre aux besoins en matière de services juridiques

En parallèle avec le besoin d’assurer la compétitivité des professionnels, les années 80 voient se développer un discours mettant l’accent sur la nécessité de fournir aux clients actuels et éventuels des avocats les services dont ils pourraient avoir besoin. Deux éléments sont présents dans ce discours. Le premier concerne les besoins changeants des clients auxquels les professionnels doivent s’adapter afin de mieux les satisfaire. On veut que les clients soient désormais à la recherche non pas d’avocats fournissant des services juridiques dans un territoire particulier, mais d’un « guichet unique [63] » où se procurer les services de différents types de professionnels ou de cabinets pouvant agir dans plusieurs provinces ou États à la fois. Ainsi, selon le Groupe de travail sur l’exercice des professions en société, « [s]ous la pression des clients, plusieurs professionnels ont dû et devront développer des points de services à l’étranger, tout en s’assurant néanmoins un contrôle sur la qualité de l’acte professionnel posé. Cette mouvance du cadre environnemental a rendu indispensable le regroupement des forces, au sein de groupes canadiens et internationaux [64]. »

Dans cette approche, le fait de mettre fin à l’interdiction du partage des honoraires entre divers groupes de professionnels et d’autoriser la formation de sociétés à responsabilité limitée était présenté comme une mesure essentielle pour permettre aux avocats québécois de prendre le virage extraterritorial et multidisciplinaire et de former des alliances avec d’autres professionnels en exercice tant à l’intérieur qu’à l’extérieur des frontières du Québec. Suivant cet argument, l’imposition aux professionnels québécois de la société en nom collectif était susceptible de rebuter de potentiels associés de l’extérieur, ceux-ci ne désirant pas être « soumis à des conditions qu’ils n’ont pas à supporter chez eux quand ils forment une société professionnelle, par exemple quant à la part de responsabilité que doit accepter chaque associé ». Le maintien du statu quo pourrait donc priver les avocats québécois de la possibilité de « bénéficier pleinement d’alliés hors du Québec [65] ». Dans cette perspective, la réforme s’adressait d’abord et avant tout à un type de cabinet précis — soit celui dont les clients faisaient appel à des cabinets hors Québec ou à d’autres types de professionnels —, et avait pour objet de permettre à ces cabinets d’offrir de concurrencer les autres fournisseurs de services auxquels cette clientèle pourrait faire appel. L’adoption d’une forme juridique comme la SENCRL ou la SPA apparaissait d’abord comme un moyen de favoriser la croissance de tels cabinets et leur expansion à l’extérieur des frontières du Québec.

Un élément additionnel relatif aux besoins des clients concernait la nécessité d’assurer à la population québécoise l’accès à des services juridiques. On estimait ainsi que l’adoption de nouvelles structures d’entreprises était susceptible d’entraîner une baisse des coûts pour les professionnels, au bénéfice ultime des consommateurs, et qu’à l’inverse l’impossibilité de limiter la responsabilité professionnelle aurait pour effet d’inciter « fortement les professionnels à choisir avec plus de précaution les domaines où exercer », ce qui ne manquerait pas de causer une éventuelle limitation de l’éventail des services offerts aux clients [66] et de priver ces derniers d’un véritable accès à la justice.

La revue de l’évolution des divers arguments invoqués au soutien de la réforme des règles restreignant les modes d’exercice de la profession d’avocats suggère ainsi que l’adoption du Règlement est le produit, d’une part, d’un travail de longue haleine entrepris par le Barreau et les autres ordres professionnels afin d’avoir accès à des modes de pratique avantageux pour leurs membres et, d’autre part, d’une conjoncture économique spécifique remettant en cause la compétitivité des cabinets québécois devant l’arrivée de nouveaux concurrents. Une dizaine d’années après l’adoption du Règlement, nous jugeons opportun de vérifier l’effet qu’il a réellement eu sur l’organisation des cabinets d’avocats au Québec.

3 L’impact du Règlement sur l’exercice de la profession d’avocat en société et en multidisciplinarité

Il est difficile d’évaluer l’impact réel de l’adoption du Règlement sur la structure juridique des cabinets québécois. C’est ce que mentionne la professeure Michelle Thériault dans la conclusion d’un texte publié en 2012 :

On entend souvent que les avocats sont en majorité des travailleurs autonomes qui oeuvrent en solo, que les avocats préfèrent de loin utiliser la « société nominale ou de dépenses » pour refléter l’image d’avoir l’air en groupe alors qu’en réalité le travail se fait seul (ce mode reflétant les valeurs de notre société individualiste) et enfin que seuls les grands cabinets utilisent les nouvelles formes de regroupement à responsabilité limitée. Les statistiques obtenues ne nous permettent certainement pas de vérifier ces dires [67].

Cinq années après la parution du texte de la professeure Thériault, il demeure ardu d’obtenir de l’information permettant de confirmer ou d’infirmer la justesse de ses perceptions. Du côté du Barreau du Québec, les seules données consultables sur les formes juridiques effectivement choisies par les avocats québécois sont celles qui figurent dans le Registre des sociétés par actions et sociétés en nom collectif à responsabilité limitée, relatif aux SPA et aux SENCRL s’étant soumises à l’engagement obligatoire prévu par le Règlement [68]. Selon ce registre [69], il existe actuellement 1 190 SPA et 191 SENCRL au Québec. Parmi les SPA, 71 (6 %) sont des sociétés multidisciplinaires et 770 (64,7 %) sont des sociétés à un seul avocat. En comparaison, les sociétés multidisciplinaires représenteraient moins de 9 % des sociétés figurant dans le registre du Barreau.

Afin d’obtenir des informations plus complètes sur l’industrie des services juridiques québécoise, nous avons fait appel au Registraire des entreprises du Québec. Celui-ci regroupe, dans un registre, des informations et des documents relativement à chaque personne, fiducie, société de personnes ou groupement de personnes immatriculé. Selon l’article 21 de la Loi sur la publicité légale des entreprises [70] sont soumises à l’obligation d’immatriculation :

  1. les personnes physiques qui exploitent une entreprise individuelle sous un nom ne comprenant pas leur nom de famille et leur prénom ;

  2. les sociétés en nom collectif ou en commandite constituées au Québec ;

  3. les sociétés de personnes non constituées au Québec, si elles y exercent une activité ou y possèdent un droit réel immobilier autre qu’une priorité ou une hypothèque ;

  4. les personnes morales de droit privé constituées au Québec ; et

  5. les personnes morales de droit privé non constituées au Québec ou constituées au Québec mais ayant continué leur existence sous le régime d’une autre autorité législative que le Québec, si elles y ont leur domicile, y exercent une activité ou y possèdent un droit réel immobilier autre qu’une priorité ou une hypothèque.

Le registre des entreprises contient ainsi des informations relatives à tous les avocats individuels ou cabinets offrant des services juridiques au Québec, à l’exception des avocats qui ont une entreprise individuelle dont le nom comprend leur prénom et nom de famille et qui ont fait le choix de ne pas immatriculer leur entreprise [71].

Le registre des entreprises indique notamment, pour chaque immatriculation, le nom et l’adresse de l’entreprise, la date de sa constitution, le nom de ses propriétaires ou administrateurs, la nature de ses activités et le nombre de salariés [72] qu’elle compte au Québec. Afin de repérer les cabinets d’avocats en activité au Québec, nous avons donc demandé au Registraire de nous fournir les informations relatives à toutes les entreprises immatriculées ayant déclaré avoir pour activité la fourniture de services juridiques [73], que ce soit à titre d’entreprise individuelle, de personne morale ou de société de personnes. Nous avons ensuite éliminé de notre première liste les entreprises de notaires et les entreprises qui offrent des services juridiques de façon accessoire par rapport à d’autres activités [74].

Un traitement additionnel a été nécessaire pour obtenir une liste des avocats pratiquant dans des entreprises individuelles. En effet, les immatriculations relatives à des entreprises individuelles concernent les noms utilisés par ces entreprises. Or, il n’est pas inhabituel pour un avocat d’utiliser, simultanément ou consécutivement, plusieurs noms d’entreprise. Le registre des entreprises est ainsi susceptible de comporter plusieurs noms d’entreprises faisant référence à un même avocat. Afin d’obtenir une estimation correcte du nombre d’avocats ayant formé des entreprises individuelles, nous avons donc dû procéder à la recherche de ces immatriculations superflues afin de les retirer de notre liste définitive. Nous en sommes arrivée à un total de 1 255 avocats en entreprises individuelles.

Une situation similaire se produit lorsque plusieurs avocats pratiquent sous la forme de ce que l’on appelle la « société nominale » ou « société de dépenses ». Ce mode de fonctionnement regroupe des avocats désirant partager un nom d’affaires et certaines des dépenses engagées dans le contexte de l’exploitation de leur entreprise individuelle — par exemple, un local, des équipements ou des employés — sans pour autant partager les profits qu’ils en retirent [75]. Dans de tels cas, on constate souvent la présence de plusieurs immatriculations, soit une immatriculation portant sur le nom « partagé » par les avocats qui font partie de la société nominale, et d’autres immatriculations propres à chacun des avocats en question. Après l’élimination des immatriculations superflues, nous avons dénombré un total de 1 382 avocats pratiquant dans 359 sociétés nominales, pour une moyenne de 3,8 avocats par société nominale.

Une fois notre liste définitive obtenue, nous avons classé les entreprises y figurant en fonction de leur forme juridique. Le tableau 1 indique la répartition des cabinets qui apparaissent dans le registre des entreprises selon ce critère.

Tableau 1

Répartition des cabinets immatriculés selon la forme juridique

Répartition des cabinets immatriculés selon la forme juridique

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Selon les données du tableau 1, les entreprises individuelles et les sociétés nominales représentent presque la moitié des cabinets d’avocats du Québec. Ces entreprises regroupent un total de 2 637 avocats travaillant seuls [76], sans partage des profits ni limitation de responsabilité. Bien que le registre des entreprises concerne l’immatriculation des entreprises, et non des avocats, ce qui ne permet donc pas de savoir le nombre d’avocats qui appartiennent aux sociétés de personnes ou sociétés par actions immatriculées, on peut tout de même conclure qu’il n’est pas exact de prétendre que la majorité des avocats québécois travaillent dans une entreprise individuelle ou une société nominale [77].

Pour tenter de comprendre ce qui peut motiver un cabinet à préférer une forme juridique à une autre, nous avons croisé les données relatives à la forme juridique avec celles qui portent sur le nombre de salariés (tableau 2).

Tableau 2

Répartition des entreprises selon la forme juridique et le nombre de salariés

Répartition des entreprises selon la forme juridique et le nombre de salariés

* La catégorie « Aucune déclaration » désigne les cas où l’entreprise n’a pas rempli le champ relatif au nombre de ses salariés.

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Le tableau 2 laisse voir qu’il est faux de croire que seuls les grands cabinets utilisent les formes de regroupement à responsabilité limitée comme la SPA, celle-ci étant présente parmi les entreprises de toute taille, sauf celles qui comptent plus de 100 salariés.

Si l’on se concentre sur les entreprises de plus petite taille, soit celles qui ne comportent aucun salarié, on constate que l’entreprise individuelle est la forme la plus utilisée par les avocats avec 50,9 %, suivie de près par la société par actions (30,0 %). Parmi les entreprises qui comptent de 1 à 5 salariés, ce rapport s’inverse, la société par actions dominant avec 43,9 % des entreprises contre 29,9 % pour les entreprises individuelles. La société par actions représente également la majorité des entreprises de 6 à 10 salariés (55 %). Les données fournies par le Barreau du Québec confirment par ailleurs qu’une large proportion des sociétés par actions est constituée de petits cabinets : parmi les 1 190 sociétés par actions répertoriées, 770 (soit 64,7 %) sont des avocats individuels et 348 (soit 29,2 %) comptent de 2 à 5 avocats.

Tant les données du Barreau que celles du registre des entreprises suggèrent par ailleurs l’existence d’un lien direct entre la taille de l’entreprise et la forme juridique choisie. En effet, si la société par actions représente 31,1 % des entreprises de 11 à 25 salariés, cette proportion tombe à 16,7 % chez les entreprises de 26 à 49 salariés et à 10,0 % des entreprises qui totalisent de 50 à 99 salariés. Les sociétés en nom collectif, quant à elles, connaissent le phénomène inverse. Si elles sont peu fréquentes parmi les petites entreprises, leur popularité croît rapidement avec la taille des cabinets. Elles représentent ainsi près des deux tiers (62,3 %) des entreprises de 11 à 25 salariés, 83,0 % des entreprises de 26 à 49 salariés, 90,0 % des entreprises de 50 à 99 salariés, et la totalité des cabinets de plus de 100 salariés. Les données du Barreau indiquent de même que 80 % des cabinets de plus de 16 avocats optent pour la SENCRL (64 cabinets) contre 20 % pour la SPA (16 cabinets).

Il convient de souligner que la catégorie des sociétés de personnes comprend à la fois des SENC et des SENC à responsabilité limitée québécoises, ainsi que des sociétés désignées comme étrangères dans le registre des entreprises. Pour mieux saisir les facteurs pouvant expliquer l’utilisation de la SENC, nous précisons au tableau 3 la répartition des SENC mentionnées dans le tableau 2 dans chacune de ces catégories.

Tableau 3

Répartition des entreprises selon la forme juridique et le nombre de salariés

Répartition des entreprises selon la forme juridique et le nombre de salariés

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On note que si les SENC québécoises représentent la majorité des sociétés de personnes, elles se concentrent parmi les entreprises de petite taille pour pratiquement disparaître chez les cabinets de plus de 25 salariés. Regroupant de 11 à 99 salariés, la SENCRL québécoise est le mécanisme favorisé par la majorité des cabinets. Quant aux sociétés formées hors Québec, qui sont toutes des sociétés à responsabilité limitée, si elles sont marginales parmi les petits cabinets, elles composent tout de même une bonne proportion des entreprises de plus de 50 salariés. L’examen de ces 24 entreprises étrangères permet de constater que la moitié d’entre elles regroupent plus de 10 salariés : ces entreprises correspondent en fait aux bureaux québécois de cabinets d’envergure nationale et internationale [78]. Pour leur part, les entreprises qui comptent moins de 11 salariés forment deux catégories : elles représentent soit les bureaux québécois de cabinets boutiques ontariens [79], soit des cabinets liés à des cabinets comptables [80].

En ce qui concerne la multidisciplinarité, le registre des entreprises ne permet pas de repérer de façon systématique les cabinets multidisciplinaires. Selon les chiffres obtenus auprès du Barreau, la multidisciplinarité serait davantage fréquente dans les cabinets de plus grande taille, les cabinets multidisciplinaires représentant 62,5 % des cabinets de 16 avocats et plus contre seulement 14,7 % des cabinets qui comptent de 2 à 5 avocats. Les SENCRL sont également plus susceptibles d’être multidisciplinaires : c’est le cas de 34 % d’entre elles contre seulement 6 % des sociétés par actions. Nous ne disposons cependant pas d’information quant à la composition de ces sociétés multidisciplinaires.

Conclusion

Sur la base des données présentées, nous sommes en mesure de tracer un portrait général des cabinets d’avocats selon trois grandes catégories.

Dans la première catégorie, nous regroupons les petits cabinets (moins de 6 salariés) qui sont exploités sous forme de sociétés individuelles ou nominales ou encore de sociétés par actions, la société individuelle dominant chez les cabinets qui ne comportent aucun salarié pour être supplantée par la société par actions chez ceux qui en comptent au moins un. La deuxième catégorie concerne les cabinets de 6 à 10 salariés. Dans cette catégorie, la société par actions se voit concurrencée par la société de personnes, qui représente 41 % des entreprises répertoriées. Ces sociétés de personnes sont constituées en parts égales de sociétés en nom collectif et de SENCRL. La troisième et dernière catégorie comprend les cabinets de 11 salariés et plus, dans lesquels la société en nom collectif domine. Il s’agit ici en majorité des SENCRL, québécoises ou étrangères. Par ailleurs, il faut souligner que l’incorporation perd en popularité au fur et à mesure que la taille des cabinets s’accroît, au profit de la société en nom collectif. Dans ce cas, les sociétés en nom collectif — dont une majorité de SECNRL — représentent la majorité des cabinets de plus de 10 salariés, et la totalité de ceux qui totalisent 100 salariés et plus [81].

Trois points retiennent particulièrement notre attention. Premièrement, un nombre important d’avocats travaillent encore dans des structures où n’existe aucun moyen de limiter leur responsabilité, soit des entreprises individuelles, des sociétés nominales ou des sociétés en nom collectif classiques. Deux hypothèses pourraient expliquer cette situation de fait. On pourrait d’abord supposer que les avocats appartenant à de telles structures ne considèrent pas les enjeux liés à la responsabilité comme suffisamment importants pour adopter des modes de fonctionnement qui permettent sa limitation. Il est également possible que ces avocats fassent plutôt appel à d’autres mécanismes leur permettant d’atteindre le même but, comme l’utilisation de sociétés de gestion.

Deuxièmement, les sociétés par actions représentent une part non négligeable des très petits cabinets, y compris ceux qui comptent un seul avocat ou aucun salarié. Leur utilisation de ce véhicule juridique, malgré les coûts et les formalités liés à la création et au maintien de telles sociétés, suggère que l’incorporation fournit aux professionnels des bénéfices non négligeables qui justifient d’encourir des dépenses supplémentaires sur le plan de la gestion. On peut supposer, conformément à l’argument mis en avant dès les années 70 par les ordres professionnels, que les avantages fiscaux liés à l’acquisition de la personnalité morale figurent parmi ces avantages. Le fait que la société par actions permet aux avocats de limiter leur responsabilité personnelle pour les actes accomplis dans le contexte de l’exploitation de leur cabinet constitue un autre élément à considérer. En effet, dans le cas des avocats qui travaillent seuls, la société par actions constitue le seul véhicule permettant d’atteindre un tel but, la SENCRL requérant par nature la présence de plus d’un avocat.

Troisièmement, soulignons la préférence surprenante des cabinets de grande taille pour la SENCRL plutôt que pour la société par actions. En effet, on se rappellera que, durant les années 90, la société par actions était présentée comme la forme juridique la mieux adaptée aux grandes organisations et, par là, comme un outil essentiel pour assurer la croissance et la compétitivité des cabinets d’avocats québécois au-delà des frontières de la province. Or, on constate plutôt que les cabinets québécois appartenant à des ensembles nationaux ou internationaux optent massivement pour la SENCRL. Cela soulève la question de savoir pourquoi le modèle de la société par actions n’a pas réussi à s’implanter dans les cabinets d’une certaine taille.

La principale hypothèse avancée jusqu’à maintenant concerne les avantages économiques que représente la société de personnes eu égard à la nature particulière des activités des professionnels. Selon certains, le modèle de la société de personnes découlerait de la nature des activités des professionnels, dont la compétence est difficile à évaluer par des non-professionnels. La difficulté de concevoir des mécanismes de surveillance et de contrôle formels de l’expertise des professionnels rendrait inévitable de faire appel, pour assurer la qualité des services rendus, à des mécanismes comme le mentorat et la surveillance par les pairs, qui s’inscrivent plus aisément dans la logique de fonctionnement d’une société de personnes, fondée sur la collégialité et le partage, que d’une société par actions [82]. Une autre hypothèse veut que l’omission des cabinets d’avocats de se transformer en sociétés par actions constitue une décision rationnelle, eu égard aux coûts et aux inconvénients qu’une telle transformation impliquerait à court terme, ainsi qu’aux avantages attachés au maintien du statu quo sur le plan de l’image et de la réputation des cabinets [83]. Il est également possible que les règles fiscales applicables représentent un obstacle qui rend moins avantageuse la transformation de certains types de cabinets de sociétés de personnes en sociétés par actions [84]. Enfin, on peut supposer que, dans un contexte de croissance et d’internationalisation, les cabinets soient portés à privilégier la forme la plus répandue parmi les entreprises avec lesquelles ils sont susceptibles de fusionner, ce qui entraînerait une tendance au maintien de la SENCRL.

Le fait que les cabinets de grande taille, présentés à l’origine comme ceux qui auraient eu le plus à gagner de l’incorporation, se sont paradoxalement montrés les moins susceptibles d’adopter cette forme juridique soulève également des questions intéressantes relativement à l’évolution des modes de pratique du droit au Québec et ailleurs dans le monde. En effet, alors que certains en appellent à libéraliser davantage les règles relatives aux modes d’exercice de la profession, on peut se demander dans quelle mesure les cabinets du Québec pourraient être intéressés à effectuer la transition vers de nouveaux modes d’exercice de la profession. En l’absence de réponse à ces questions, il nous semble extrêmement difficile d’évaluer la portée d’une éventuelle « modernisation » du Règlement sur la pratique du droit au Québec.

Parties annexes