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Ce texte fait écho au premier acte de cette étude comparative consacrée à la rencontre entre le nouveau droit des biens belge et le droit des biens québécois[1]. Le 13 avril 2019, « un (nouveau) Code civil » est né[2]. Le législateur belge a en effet décidé de réformer son droit civil en profondeur et, depuis le 1er novembre 2020, le Code civil du 21 mars 1804 (le Code Napoléon) est devenu, pour les Belges, l’« ancien Code civil[3] ». Ce geste, qui confère une autonomie et une identité propre au droit civil belge[4], résonne avec la réforme du Code civil du Québec de 1991[5]. Les ressemblances entre les deux codes sont frappantes. Leur forme matérielle est quasi identique : division en dix livres[6] et bilinguisme[7] ; ouverture au droit comparé assumée[8]. Cependant, les processus de réforme et d’adoption diffèrent. Alors que le processus québécois s’est étalé tranquillement sur plusieurs décennies, de l’adoption de l’Office de révision du Code civil en 1955[9] à la promulgation intégrale du Code civil de Québec en 1991, le législateur belge a fait le choix d’une procédure rapide, sectorisée et fractionnée, confiant à des commissions différentes la charge de réformer chacun des livres de manière autonome.

Si le nouveau livre des biens belge, entré en vigueur le 1er septembre 2021[10], a sa propre histoire, le droit des biens québécois y occupe une place singulière. Comme les rédacteurs belges l’ont souligné dans leur exposé des motifs :

[La] méthode employée part d’une approche comparative qui s’inspire, notamment, du Code civil néerlandais, du Code civil du Québec, de l’Avant-Projet de réforme du droit des biens en France. Il s’agit de trois lois ou avant-projets de loi récents d’inspirations diverses : une approche romaniste approfondie dans l’avant-projet français, des influences plus germaniques dans les textes de loi néerlandais et certains accents de common law dans le Code civil du Québec[11].

Le droit québécois constitue donc une source officielle d’inspiration de la codification du droit des biens belge. Pour autant, le nouveau droit des biens belge a sa part d’originalité, et c’est cette dernière que notre regard québécois a cherché à mettre à jour dans le premier acte de cette étude. Cette rencontre inédite entre Révolution tranquille et surréalisme nous a permis de saisir et d’analyser certaines théories générales qui structurent le droit des biens belge actuel (acte 1). Elle nous donne maintenant l’occasion d’évaluer la modernité de notre propre droit à l’aune de notre rencontre avec le droit belge (acte 2).

L’analyse textuelle et conceptuelle de l’acte 1 reposait uniquement sur le texte cru du code et des motifs bilingues rédigés par les deux rédacteurs[12]. Ce regard exégétique a permis de mettre en lumière certains aspects du texte qu’il aurait été impossible d’entrevoir autrement. L’acte 2 se veut une continuation de ce geste critique. Le texte qui suit est une analyse purement textuelle et conceptuelle du droit des biens québécois, à partir du texte brut du code inspirée par nos découvertes belges. Bien sûr, la tâche est plus délicate. Premièrement, ni le législateur ni les rédacteurs du C.c.Q. n’ont laissé un exposé des motifs[13]. Deuxièmement, notre extranéité nous offrait une distance envers le texte belge difficilement reproductible au regard de notre ancrage profond dans la culture juridique québécoise et des 30 années d’existence du C.c.Q.

Ainsi, afin de reproduire la distance critique désirée, nous avons choisi de limiter ce second acte à la seule étude des articles en vigueur du livre quatrième du C.c.Q., dépouillés le plus possible de leurs apparats doctrinaux et jurisprudentiels. Dans la mesure où, dans le premier acte, nous bénéficions de l’éclairage des motifs des rédacteurs belges, nous avons décidé d’inclure aux matériaux de notre étude les Commentaires du ministre[14]. Il est vrai que les commentaires du ministre québécois n’ont pas exactement la même nature que l’exposé des motifs belges. Les motifs belges sont bilingues et ont été écrits par les deux professeurs de droit chargés par le ministre de la révision du code, en parallèle de celle-ci, pour expliquer leurs choix. Les commentaires du ministre sont au contraire unilingues et colligés a posteriori[15] par le ministre lui-même[16]. Bien que partageant un même objectif interprétatif, leurs valeurs et leurs portées diffèrent. Les motifs belges, commandés par le ministre, ont une texture doctrinale et une visée essentiellement justificative ; les commentaires du ministre, qui émanent du champ politique, impriment d’une couleur législative un texte à vocation explicative[17]. Malgré la nature particulière de cette « doctrine officielle[18] », ce choix herméneutique de cantonner notre analyse dans les seuls textes de la loi et dans ses explications « para-législatives[19] » nous semblait adéquat.

Demeure le problème de la décontextualisation de ces commentaires. En effet, comment faire abstraction des 30 années de vie doctrinale et jurisprudentielle du C.c.Q. ? Et comment faire abstraction de nos propres biais doctrinaux ? La nouveauté du Code civil belge[20] et notre extranéité nous permettaient de nous limiter facilement aux mots du texte et à ses motifs. Cette méthode nous a permis de poser un geste rare en droit civil, et pourtant encore enseigné comme composante inhérente de la tradition civiliste : prendre le texte législatif au sérieux de manière désincarnée pour en extraire des normes. Pour créer ce lien particulier aux textes québécois, nous avons tenté de tenir à l’écart le plus possible les analyses doctrinales et jurisprudentielles existantes par le recours à l’analyse comparative.

Cet artifice[21], qui vise à reproduire le geste exégétique posé dans le premier acte, nous place dans une posture critique nous obligeant à voir autrement ce que nous tenons pour acquis. Pour forcer cette distanciation méthodologique, nous avons calqué la structure formelle de l’acte 2 sur celle de l’acte 1. Inévitablement, la différence entre nos droits rend cette opération impossible ou du moins bancale. La forme de l’acte 1 a été dictée par notre regard extérieur de comparatistes, impossible à reproduire chez soi. Pour autant, cette « reproduction interdite[22] » nous offre le décalage nécessaire à cette mise en abyme.

La mise en parallèle comme « voie de connaissance critique du droit[23] » permet d’appréhender les idiosyncrasies de notre droit. Une simple comparaison des structures formelles des deux livres de droit des biens étudiés montre d’ailleurs l’intérêt, pour saisir la spécificité d’un droit interne, de poser son regard sur un droit étranger. En effet, l’inquiétante étrangeté produite par la comparaison textuelle force inévitablement à adopter une posture critique face à son propre droit.

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Cet exercice de style permet de redécouvrir les sens des choix législatifs, parfois occultés, et d’en faire jaillir les théories générales sous-jacentes. Ainsi, la position de chacun des législateurs quant à la place et à la nature des définitions est révélatrice. En effet, les choix récents du législateur belge d’introduire le livre de droit des biens et chacun de ses titres par des définitions impératives et des dispositions générales laissent entrevoir des positions théoriques claires, qui oscillent entre un ordre public des biens et un contractualisme assumé. Au contraire, le législateur québécois a fait un choix très différent de donner des définitions le plus souvent ouvertes, et plus souvent encore de ne pas en poser. Le sort réservé à la notion de « biens » est symptomatique : la définition autonome et impérative donnée par le législateur belge du bien « au sens le plus large[24] » contraste avec l’absence de définition en droit québécois, alors même que le législateur innovait par l’introduction de ce vocable dans sa définition de la propriété[25]. Comme le rappelle le ministre :

Le nouveau code ne définit pas le mot bien. Il a été estimé préférable de maintenir à cet égard la même attitude que le droit antérieur qui considère les biens comme les choses vues sous l’angle du droit, appropriées ou susceptibles de l’être, ce terme bien englobant en même temps la chose et le droit que l’on a sur cette chose. Ce terme, déjà employé dans différentes lois, n’a pas besoin d’ailleurs d’être défini. Il a, en effet, une acception générale et on sait ce qu’est un bien sans qu’on ait besoin de le définir davantage[26].

Cette justification se passe de commentaires.

Bien sûr, 30 ans séparent les deux codes, nécessairement imprégnés de l’air de leur temps. Ainsi, l’apparition des « générations futures » dans le régime des choses communes belge révèle une préoccupation environnementale et sociale contemporaine absente du C.c.Q. Pour autant, cela ne signifie nullement que le C.c.Q. n’abrite pas des mécanismes de protection des générations futures. Ainsi, certaines de ses institutions singulières, telles les modalités de la propriété, l’affectation ou encore l’administration du bien d’autrui permettent aujourd’hui d’offrir une réponse aux enjeux actuels. Le nouveau principe belge autorisant un libre accès aux terrains privés non bâtis, non cultivés, non clôturés[27], bien qu’inconnu du droit québécois, ne lui est peut-être pas aussi étranger qu’il y parait. Aussi peut-on se demander si l’absence de définitions maintient, comme l’énonce le ministre, le droit québécois prisonnier de sa tradition ou, au contraire, est la manifestation la plus éclatante de sa modernité et de son ouverture.

Plus encore, l’absence totale de numerus clausus en droit des biens québécois, pourtant formellement maintenu en droit belge, est un autre signe de sa modernité dans laquelle il est possible de puiser une théorie générale favorisant le décloisonnement du droit des biens. En effet, derrière cette question se cache celle du rôle accordé à la volonté privée en droit des biens. Si notre étude du droit belge a révélé un ordre public du droit des biens somme toute relatif, la question demeure entière en droit québécois. Alors que la réforme belge hésite entre volonté de clôturer et de déclôturer le droit des biens, l’absence de numerus clausus en droit des biens québécois nous invite à nous demander si le droit québécois, de manière inhérente, n’est pas complètement déclôturé.

Ce second texte, autopsie désincarnée et réaliste[28] du Livre 4 - « Des biens », propose une relecture du droit des biens québécois à l’aune de notre étude du droit des biens belge. Contrairement au législateur belge qui, dès son premier article, adopte une posture amphibie entre ordre public et contractualisation du droit des biens, clôturant et déclôturant d’un même souffle son droit, le législateur québécois introduit son livre des biens par une disposition générale[29] à portée limitée, cloisonnée dans un sujet sensible[30]. Ce geste est emblématique de la couleur du droit des biens québécois qui oscille entre traditions et révolutions[31]. Tranquillement, la nature des biens s’est transformée, opérant une première ouverture du droit des biens québécois (partie 1), qui a fatalement déclôturé les traditions et les droits (partie 2).

1 (Dé)clôturer — « Des biens »

Forme – Qu’est-ce que la réforme du livre 3 « Les Biens » du C.c.b. nous révèle sur la forme particulière de notre Livre 4 - « Des biens » ? Il est intéressant de souligner que, malgré le fait que la codification québécoise a été faite en un seul bloc, chaque livre du C.c.Q. semble conserver une relative autonomie, ce dont témoigne la récente réforme visant le bien-être animal[32].

Aussi, alors que les biens et la manière dont on les acquérait étaient centraux dans les anciens codes belge et québécois, les choix législatifs et politiques de diviser les deux codes en dix livres ont inévitablement décentré les biens. Désormais, ces derniers se trouvent respectivement cantonnés aux livres 3 et 4, peu volumineux.

Chacun de ces livres repose sur une structure propre, le droit québécois affirmant son ambition conceptuelle[33] et la trace de sa mixité, notamment dans les titres 6 et 7 consacrés à la fiducie et à l’administration du bien d’autrui. Le titre 5 intitulé « Des restrictions à la libre disposition de certains biens », qui encadre les stipulations d’inaliénabilité et la substitution, dévoile clairement la malléabilité d’un droit québécois qui reconnaît, singulièrement, l’existence de propriétés limitées et temporaires.

Finalement, les règles d’interprétation des deux codes bilingues diffèrent. Alors qu’à l’époque de l’adoption du C.c.Q. les règles d’interprétation prônaient l’égalité des deux versions[34], comme c’est toujours le cas en droit belge[35], le législateur québécois a récemment décidé d’accorder la primauté à la version française[36]. Autre distinction importante, les intitulés des articles du C.c.Q. n’ont pas de valeur législative en droit québécois[37]. Ces intitulés, lorsqu’il y en a, sont l’oeuvre d’éditeurs. Ces didascalies privées dirigent pourtant fatalement l’interprétation du texte[38].

Ordre public des biens – L’intrusion de tiers privés dans le texte législatif est symptomatique de l’idée que le législateur n’a pas le dernier mot sur le droit québécois. La place accordée à la volonté n’est certes pas formalisée, comme elle l’est en droit belge[39], mais il est possible de la déceler dans le texte même du C.c.Q. En effet, lorsque le législateur décide de définir certaines notions (ce qui n’est pas toujours le cas, comme nous venons de le voir pour les biens), il tend à recourir à des définitions ouvertes, descriptives et non limitatives. La notion de modalités de la propriété, inconnues du droit antérieur, du droit belge et de la plupart des droits des traditions civilistes, en sont un bon exemple :

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À la lecture de cette disposition introductive, il est clair que les parties peuvent créer d’autres modalités de la propriété que celles énumérées par le législateur, même si rien n’indique explicitement ce qui est ou peut être une modalité. Parmi ces modalités innommées se trouvent inévitablement la propriété conditionnelle, la propriété réservée ou encore la propriété spatiotemporelle[40]. Le législateur a poussé un cran plus loin le décloisonnement des modalités de la propriété en consacrant un titre complet à la clause d’inaliénabilité et à la substitution. Nommées et encadrées, ces institutions singulières mettent en oeuvre des modalités innommées de la propriété, ce que confirme le ministre dans son commentaire sous l’article introductif 1009 C.c.Q. en pointant l’importance du « principe de la liberté de contracter[41] » dans le droit des biens québécois.

Plus encore, le recours systématique à la forme indéfinie des articles « de/des », que l’on retrouve dans tous les titres du Livre 4 - « Des biens » pour apostropher les concepts[42], révèle une volonté législative de ne pas clôturer les institutions du droit des biens, laissant libre cours à la volonté des parties qui peuvent contractuellement les moduler.

La liberté contractuelle est paradigmatique de la place de la volonté en droit québécois. Elle est par ailleurs renforcée par la liberté de tester propre à son histoire mixte. Son introduction législative par l’Acte de Québec de 1774 a en effet élargi le champ d’application de la volonté, non seulement au droit des successions, mais à l’ensemble du droit des biens. Dès lors que la volonté des parties devient loi, imposer un ordre public des biens devient vain.

Numerus clausus – L’absence globale de numerus clausus est la manifestation la plus patente de l’absence d’un ordre public des biens en droit québécois. Dans la tradition civiliste, la volonté des parties en droit des biens n’est habituellement pas reine, le législateur encadrant les types de droits et de prérogatives que peuvent détenir les parties sur les biens. Cette clôture se manifeste généralement par des définitions impératives et un nombre limité de droits réels que supportent des registres fonciers publics. Malgré une ouverture de plus en plus reconnue par les tribunaux[43], le nouveau droit des biens belge a fait le choix explicite de maintenir cette tradition[44]. Au Québec, « le principe de la liberté de contracter », énoncé de manière décomplexée par le ministre dans ses commentaires, s’oppose à cette tradition : aucun numerus clausus ne vient limiter les types de droits et de prérogatives que peuvent détenir les personnes. Ainsi, le droit québécois ne connaît ni numerus clausus des démembrements (art. 1119 C.c.Q.[45]), ni numerus clausus des modalités de la propriété (art. 1009 C.c.Q.[46]), ni même numerus clausus des modalités de détentions des biens (art. 911 C.c.Q.).

Fiducie – L’introduction de la fiducie en droit québécois est l’illustration la plus évidente de son ouverture juridique à une autre « réalité admissible[47] » de détention des biens, que n’a pas été capable d’admettre le législateur belge. Alors que son introduction avait été initialement prévue par les rédacteurs[48], la fiducie n’a finalement pas trouvé sa place dans l’architecture du nouveau livre des biens belge.

La fiducie québécoise découle d’une histoire particulière et revêt désormais une forme juridique singulière qui détonne dans les pays de tradition civiliste. Construite comme un patrimoine d’affectation, exempte de propriété et de droits réels, une telle institution n’existe dans aucun autre pays[49]. La fiducie québécoise dévoile plusieurs particularismes, dont l’existence d’un régime autonome d’administration du bien d’autrui dans un titre qui lui est consacré et, plus important encore, l’éclatement de la théorie du patrimoine dès l’article 2 C.c.Q.

Théories des patrimoines – La codification du patrimoine est un phénomène récent. En effet, le socle théorique de la notion puise ses racines dans les travaux d’exégèse du Code Napoléon qui ne connaissait pas formellement cette notion[50]. L’emprise du patrimoine sur l’organisation du savoir civiliste est telle que, désormais, il semble impensable de ne pas intégrer sa définition dans les nouveaux codes. Le droit belge ne fait pas exception. L’article 3.35 de son livre 3 « Les Biens » définit « le patrimoine d’une personne » comme « une universalité de droit comprenant l’ensemble de ses biens et obligations, présents et à venir ». Le patrimoine belge respecte les trois principes élaborés par la théorie personnaliste d’Aubry et Rau : « Que les personnes physiques ou morales peuvent seules avoir un patrimoine ; Que toute personne a nécessairement un patrimoine, alors même qu’elle ne posséderait actuellement aucun bien ; Que la même personne ne peut avoir qu’un seul patrimoine, dans le sens propre du mot[51]. » Le rapatriement du « droit de gage général » des créanciers dans la section sur le patrimoine du livre 3[52] est un autre signe que la notion classique de patrimoine imprègne le droit des biens belge.

Au contraire, le législateur québécois, en intégrant, dans les dispositions générales du Livre 1 « Des personnes », plusieurs conceptions théoriques des patrimoines, consacre la place centrale du patrimoine en droit privé, sans pour autant le confiner ni au droit des biens ni à la théorie personnaliste. En reconnaissant que toute personne est titulaire d’un patrimoine et que celui-ci peut faire l’objet d’une division ou d’une affectation (art. 2 C.c.Q.), le législateur épouse une vision multiple des théories du patrimoine qui, selon les mots du ministre :

concilie les deux grandes théories actuelles relatives à la notion de patrimoine. D’une part, la théorie classique développée notamment par les auteurs français Aubry et Rau, parce qu’elle rattache nécessairement le patrimoine à une personne et affirme en corollaire l’unicité et l’indivisibilité de ce patrimoine, ne tient pas vraiment compte de la réalité des divisions de patrimoine ou des patrimoines d’affectation en matière de substitution, de régimes matrimoniaux, de fondation et de fiducie. D’autre part, la théorie moderne, conçue par les juristes allemands Brinz et Bekker et introduite en France en particulier par Saleilles, permet bien pareilles divisions ou affectations du patrimoine, car elle rattache exclusivement le patrimoine ou ses éléments à l’objet auquel il est affecté plutôt qu’à la personne ; mais elle correspond assez mal à la situation la plus courante, où la personne, sujet de droit, demeure l’objet unique de l’affectation de ses biens[53].

De ces deux grandes théories découlent en réalité trois notions du patrimoine, souvent confondues. La première reprend au pied de la lettre la théorie personnaliste d’Aubry et Rau, rattachant indubitablement la personne à un patrimoine individuel et indivisible. La seconde reste ancrée dans cette théorie personnaliste, mais accepte que la personne puisse avoir plusieurs patrimoines. C’est ce que l’on appelle la « division patrimoniale ». Puisque cette division découle d’une affectation, elle est souvent comprise comme une modalité des patrimoines d’affectation alors qu’elle est, en réalité, une modalité de la théorie personnaliste déjà reconnue par Aubry et Rau. En effet, le seul véritable patrimoine d’affectation au Québec est le patrimoine autonome qui rompt avec la théorie personnaliste. Cette troisième conception théorique constitue une rupture flagrante du droit québécois avec la tradition classique, et ne fonctionne que grâce à la reconnaissance d’un régime complet d’administration du bien d’autrui prévu au titre 7 et encadrant les pouvoirs et les devoirs des attributaires de ces biens affectés.

Cette intégration de la théorie objective du patrimoine a profondément transformé l’architecture du droit civil québécois. Désormais, droits sans sujet et biens sans propriété font partie tant de l’imaginaire juridique québécois que du droit posé. Cependant, contrairement au législateur belge, le législateur québécois n’a pas cru utile de définir les biens.

Les ou des biens ? – Alors que le droit belge donne une définition impérative et « élargie » des biens à l’article 3.41 en énonçant que « [l]es biens, au sens le plus large, sont toutes les choses susceptibles d’appropriation, y compris les droits patrimoniaux », le droit québécois est resté muet. Pour autant, malgré cette divergence, les deux législateurs semblent épouser une vision économique de la chose au sens large qui valorise la valeur patrimoniale comme objet autonome d’appropriation des biens.

L’absence de définition des biens québécois ouvre la porte aux diverses acceptions tant juridiques qu’économiques de la notion. Comme nous l’avons souligné dans l’acte 1, la doctrine et la jurisprudence retiennent quatre acceptions des biens[54] : « 1) des choses corporelles ; 2) des choses corporelles et incorporelles ; 3) des choses corporelles et des droits, qui sont des choses incorporelles et des droits personnels, réels ou intellectuels ; 4) des droits patrimoniaux au sens large, ramenant toutes les notions du bien à sa valeur économique[55] ». Bien sûr, par son ampleur, cette dernière acception phagocyte les autres[56]. Aussi, en droit québécois, le bien se confond-il avec la notion de droit patrimonial, désertant la notion de chose, devenue quasi inutile et surtout grande absente du C.c.Q., en tout cas dans sa version française[57]. Exemptes de définition, les choses sont en effet mal placées, mal traduites, mal aimées. Il suffit de penser à l’article 914 C.c.Q. qui, dans la version française, évoque les « choses sans maître » qualifiées de « biens sans maître » à l’article 934 C.c.Q., tout en demeurant des things without an owner dans la version anglaise de ces deux articles. Cette étrangeté met en lumière, au moins dans la version française du C.c.Q., une définition économique des biens qui, sans être entendue « au sens le plus large[58] » comme celle du droit belge, englobe les choses déjà appropriées et les choses non appropriées, mais néanmoins appropriables. Peu importe en effet que ces choses, res nullius ou res derelictae, aient déjà eu un propriétaire, leur simple vocation à embrasser la propriété suffit à les qualifier de biens.

En droit belge, l’uniformisation de la notion de biens est, en raison de leur définition extralarge, plus explicite. La notion belge des biens englobe en effet « toutes les choses susceptibles d’appropriation, y compris les droits patrimoniaux[59] ». Le législateur belge va même encore plus loin à l’article 3.50 qui définit la propriété. La propriété, en Belgique, ne porte ni sur un bien, comme c’est le cas à l’article 947 C.c.Q., ni sur une chose comme auparavant, ni même sur un droit, comme aurait pu nous le faire penser la définition extralarge des biens, mais sur « ce qui fait l’objet de son droit[60] ». Bien que non défini, l’objet de droit devient une notion technique du droit des biens belge. Pour le dire autrement, mais sans jamais le dire, l’objet de droit belge est une chose, donc un bien XXL !

Au Québec, l’absence de définition et le manque de concordance des versions française et anglaise rendent l’exercice de délimitation de la notion de « biens » acrobatique[61]. En effet, au fil des articles, l’objet du droit prend la dénomination, dans la version française, de « biens » (art. 899, 905 ou 947 C.c.Q.), de « choses » (art. 913 et 914 C.c.Q.), d’« objets de leurs droits » (art. 1110, 1112, 1115 ou 1155 C.c.Q.) et même de « propriété », confondant l’objet du droit et le droit de propriété (art. 919 C.c.Q.). Dans la version anglaise, les termes property (art. 899, 947 C.c.Q.), things (art. 898.1 ou 905 C.c.Q.), subjects of the rights (art. 1110 ou 1115 C.c.Q.) et objects of the rights (art. 1112 C.c.Q.) déclinent la notion. Or, non seulement property est un faux ami qui, bien que désignant généralement dans le C.c.Q. les biens, y désigne aussi parfois le droit de propriété[62], mais plus encore l’absence de correspondance systématique entre les deux versions des articles jette le trouble. En effet, alors que les choses ont quasiment disparu de la version française, et ne se retrouvent qu’aux articles 913 et 914 C.c.Q., les things s’imposent aux articles 898.1, 905, 910, 913, 914, 934 et 937 C.c.Q. Cette dissonance montre que, sans une lecture combinée des deux versions, la circonscription de la notion de biens demeure circonspecte et fuyante.

En fait, l’absence de définition des biens dans le C.c.Q. désincarne sa substance. Le bien, objet générique du droit de propriété de l’article 947 C.c.Q., se confond tant avec la chose, appropriée ou non, qu’avec le droit patrimonial. L’article 899 C.c.Q., seul article à borner la notion de biens, énonce que « les biens » sont nécessairement meubles ou immeubles, corporels ou incorporels. Ce faisant, cet article ne se limite pas à classifier les biens selon leur nature, il les sublime en effaçant les choses corporelles et en rapatriant les res corporales comme les res incorporales sous le joug des biens meubles et immeubles. Ce syncrétisme permet de conceptualiser les biens sous la catégorie univoque des droits patrimoniaux. Cette uniformisation n’a pas pour autant changé la grammaire du droit. La propriété, lien d’appropriation entre un sujet et un objet de droit, met en oeuvre l’équation classique « personne – droit – objet ». Cependant, l’objet-bien n’a de réalité juridique qu’à travers le droit subjectif qui lui donne corps. Il s’ensuit une réduction de l’équation à une logique binaire « personne – bien ». En effet, qu’il soit meuble ou immeuble, corporel ou incorporel, le bien, objet du droit, se réduit à une valeur patrimoniale qui varie en fonction de la nature du droit dont elle est l’objet. Ainsi, une maison, chose corporelle, peut être l’objet d’un droit de propriété et d’un droit d’usufruit. Ces deux objets de droit ont une valeur patrimoniale différente et constituent chacun un bien distinct sur lequel la personne propriétaire et la personne usufruitière exercent un droit subjectif propre. Cette vision radicale de la valeur patrimoniale ouvre la porte à une réalité juridique qui confond droit patrimonial et bien. Dans ce système schizophrène, le droit de propriété est à la fois droit subjectif et objet d’un droit subjectif[63].

Plus encore, en embrassant la patrimonialisation des biens, le droit québécois semble, malgré lui, sonner le glas de la célèbre distinction droit réel/droit personnel si chère à la tradition civiliste. En effet, au Québec, ce qui constitue l’objet du droit de propriété, c’est le droit patrimonial. Or, le droit patrimonial étant l’objet d’un droit de propriété, a priori, un droit de propriété n’est pas un droit patrimonial. Selon cette conception, tout droit patrimonial peut être l’objet d’un droit de propriété Ainsi, le droit de créance, droit personnel, peut être envisagé comme un droit patrimonial. D’ailleurs, la doctrine, s’appuyant sur cette définition patrimoniale des biens, a reconnu l’existence de la propriété des créances[64]. Dès lors que la valeur patrimoniale l’emporte, la même analyse doit être reproduite avec le droit réel qui, dans cette logique économique, devient indéniablement un objet autonome du droit de propriété. Pour s’en convaincre, il suffit de relire les articles 1015 ou 1135 C.c.Q. qui autorisent l’indivisaire ou l’usufruitier à aliéner et à céder non pas l’objet sur lequel porte leur droit (le bien détenu en indivision ou en usufruit), mais leurs prérogatives juridiques envisagées en tant qu’objets autonomes de droits[65]. Or, seuls les biens sont susceptibles d’être l’objet de tels actes de disposition. Dès lors, aliéner et céder son droit indivis ou son droit d’usufruit ne signifie pas autre chose qu’aliéner et céder un bien. Cette logique transforme fatalement le droit réel en un bien. En droit québécois, tout droit patrimonial, peu importe sa nature personnelle ou réelle, est bien.

Cette position théorique qui embrasse la patrimonialité des droits a nécessairement des répercussions sur les figures du droit des biens. Prenons l’exemple de la possession, comme nous l’avons fait dans l’acte 1. Comment, en effet, appréhender la présence d’un corpus possessoire d’un droit patrimonial, qu’il soit personnel, réel, voire intellectuel ? L’absence de définition des biens et des choses, et la place hégémonique des droits patrimoniaux qui en découlent militent en faveur de la reconnaissance de la possession des droits. Or, le législateur ne semble pas reconnaître explicitement la possession des droits. Au contraire, l’article 921 C.c.Q. définit la possession comme « l’exercice de fait, par soi-même ou par l’intermédiaire d’une autre personne qui détient le bien, d’un droit réel dont on se veut titulaire », laissant de côté la nature corporelle ou incorporelle du bien sur lequel porte le droit réel. Si la possession corpore alieno reconnaît l’absence de nécessité d’un corpus matériel pour le titulaire même de la possession, cela signifie-t-il pour autant que la possession puisse être conceptualisée comme étant purement juridique ? Si, pour que le corpus existe, le tiers doit, conformément à la lettre de l’article 921 C.c.Q., détenir le bien pour le possesseur, est-ce à dire qu’il doit physiquement détenir le bien entre ses mains ou peut-il, lui aussi, n’exercer qu’un contrôle juridique sur le bien, objet de la possession ? Le texte du code ne répond pas à cette question, et l’absence de définition des biens ne nous permet pas de la trancher. Cependant au Québec, rien n’empêche de croire que le corpus possessoire puisse être exclusivement juridique et porter sur des biens incorporels, donc des droits.

Ces exemples illustrent le déploiement du pragmatisme québécois face à l’absence de définition des biens. Pour autant, le monde des choses, même oubliées, est plus complexe, ce qui force le législateur lui-même à recourir à d’autres dénominatifs. Pensons par exemple aux articles 1110 et 1115 C.c.Q. relatifs à la propriété superficiaire, qui évoquent « l’objet du droit de propriété » pour saisir les notions de biens immobiliers corporel (le terrain) et incorporel (le volume non bâti ou bâti). L’objet de droit est-il une notion technique qui permet de faire fi d’une conceptualisation des biens ou le symptôme d’un malaise face à la propriété des volumes ? Les Belges, qui par ailleurs ont un arsenal conceptuel différent pour qualifier les objets du droit de propriété[66], connaissent une notion inconnue du droit québécois, la superficie-conséquence, pour appréhender les volumes[67]. Le pragmatisme québécois, dépouillé de la notion de chose appropriée, se retrouve sans mot quand il s’agit d’appréhender le volume, objet impalpable de droit[68]. Ce qui ne l’empêche pas de connaître d’autres objets de droits.

Autres objets de droits – La place particulière des animaux, ni biens ni choses, dans le livre 4, offre une piste inédite de réflexion. La disposition préliminaire introduite en 2015 à l’article 898.1 C.c.Q. détonne au regard du droit belge, celui-ci ayant choisi de ne pas qualifier juridiquement les animaux dans son article définitionnel qui, pourtant, prend place dans les catégories générales de la classification des biens[69]. L’article 3.39 C.c.b. précise que les animaux sont doués de sensibilité et ont des besoins biologiques, écartant la notion d’« être » retenue au Québec. Plus encore, en soumettant les animaux au régime particulier des choses corporelles, le législateur belge nous rappelle que les choses ont une existence concrète et juridique en droit belge. Si, en droit québécois, la version anglaise des articles 898.1 et 905 C.c.Q. a pu un temps nous faire croire que les choses (things) avaient également une place singulière en droit des biens, l’absence de définition des choses et des biens, tout comme la récente réforme sur la langue française donnant préséance à la version française du texte[70], semblent limiter cette possibilité, confirmant la confusion des choses et des biens en droit québécois.

Pour autant, les animaux québécois s’en tirent plutôt bien. « Être doué de sensibilité[71] » doté d’impératifs biologiques, l’animal est un être non humain[72] juridiquement protégé par des lois spéciales[73] et par le droit commun, mais aussi par « toute loi relative aux biens[74] ». Bien que « non-bien », son assujettissement aux régimes des biens réaffirme l’omniprésence des biens dans l’organisation du savoir juridique. Or, en l’absence de définition des biens, comment imaginer soumettre les animaux au régime des biens ? Cette question est d’autant plus frappante que les biens sont, nous l’avons vu, assimilés aux droits patrimoniaux. L’animal, « être sensible », serait-il un droit patrimonial sensible plutôt qu’une chose sensible[75] ? C’est la seule réponse logique possible au regard de la réécriture de l’article 905 C.c.Q. en 2015, engendrée par la Loi visant l’amélioration de la situation juridique de l’animal[76], qui a porté le coup fatal à la dernière chose corporelle du C.c.Q.[77]. Les meubles corporels ne sont plus des choses, mais des biens en droit québécois.

Les quelques traces des choses, choses communes et choses sans maître[78], s’effacent à peine apparues. En effet, les choses communes, qui par essence ne peuvent jamais être appropriées et devenir biens, ne sont communes que par leur usage, et sont rapidement soumises à l’appropriation privée dans un deuxième alinéa régicide. Quant aux choses sans maître, même le législateur a du mal à les nommer, préférant recourir à l’oxymore de « biens sans maîtres[79] ». En droit québécois, si les choses sont quasi absentes, c’est que l’appropriation est maîtresse des biens. En fait, une seule chose demeure certaine : les biens sont invariablement soumis au régime juridique de l’appropriation. Au Québec, l’appropriation est non seulement maîtresse, mais elle est aussi bigame. Soit les biens appartiennent aux personnes et ils sont soumis au régime de la propriété, soit ils sont l’objet d’une affectation (ou, comme le souligne la version anglaise, d’une « appropriation ») et ils sont alors soumis au régime de l’administration des biens d’autrui.

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Ces deux modalités d’appropriation, uniques dans la tradition civiliste, entraînent la mise en place de deux régimes distincts des biens : celui des droits subjectifs et celui des pouvoirs. L’article 911 C.c.Q., qui répertorie l’ensemble des rapports juridiques possibles entre les biens et les personnes, illustre parfaitement cette dualité.

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L’alinéa 1 décrit les droits subjectifs (droit de propriété, droits réels, possession), prérogatives juridiques par nature exercées dans un intérêt égoïste ; l’alinéa 2 dévoile la présence d’un autre type de rapports juridiques (détention et administration), toujours exercés dans un intérêt externe qualifié, par opposition aux droits subjectifs, de pouvoirs.

Cloisonné dans le livre 4, de prime abord amoindri dans son aura, le droit des biens, grâce aux pouvoirs, prend une ampleur insoupçonnée. En effet, le titre consacré à « L’administration du bien d’autrui » est désormais le droit commun de toute situation où une personne agit dans un intérêt extérieur au sien, qu’il s’agisse de pouvoirs de représentation (par exemple, tutelle ou mandat) ou de pouvoirs propres (par exemple, fiducie d’utilité sociale ou liquidation successorale)[80]. Cette distinction essentielle permet de comprendre que, si le droit belge a consacré une définition extensive des biens, au Québec, c’est le droit des biens qui est extralarge. Les pouvoirs permettent, en effet, de doter d’un régime juridique propre des situations juridiques qui, de prime abord, ne s’arriment pas au régime égoïste des droits subjectifs. Reprenons l’exemple des animaux qui, tout en n’étant pas des biens, se trouvent néanmoins soumis à leur régime. Il est tout à fait possible de considérer que ces êtres non humains juridiquement protégés sont assujettis à des pouvoirs qui imposent à leurs attributaires de toujours agir en fonction de leur sensibilité et de leurs impératifs biologiques, en respectant les règles d’ordre public du titre 7 sur l’administration du bien d’autrui[81]. Ce régime peut également être mis en oeuvre pour toute situation où une personne agit dans un intérêt extérieur à elle-même, qu’il soit commun ou général, comme ce devrait être le cas pour les res communes, d’usage commun à tous et soumises à des lois d’intérêt général.

En droit des biens québécois, ce n’est donc pas la nature du bien, objet des droits ou des pouvoirs, qui établit la nature de la relation juridique, mais son appropriation subjective ou a-subjective.

Composante inhérente… de l’appropriation québécoise – En droit belge, l’appropriation reste unitaire. D’ailleurs, cette unité des droits réels est renforcée par un principe de spécialité inconnu en droit québécois, la composante inhérente[82]. La composante inhérente est un élément nécessaire à la substance physique ou fonctionnelle d’un bien, que l’on retrouve dans l’immobilisation par incorporation (art. 3.47) et dans l’accession des choses corporelles comme incorporelles (art. 3.55 et 3.177). Cette notion se distingue de celle de destination, composante inhérente de la théorie de l’accessoire (art. 3.9), qui permet de qualifier les biens immobilisés par destination (art. 3.47).

Si le droit québécois ne connaît pas pareille distinction[83], il connaît la distinction entre la destination et l’affectation. Comme en droit belge, la destination est souvent reliée à la théorie de l’accessoire. Mais en droit québécois, c’est surtout dans le régime de la copropriété qu’elle se déploie comme mode de restriction du droit de propriété[84]. Dans cette acception, destination et affectation sont souvent confondues pour attribuer une assignation juridique ou factuelle à un bien qui limite les prérogatives de leur détenteur.

Or, au Québec, l’affectation a pris une couleur particulière en raison de sa consécration comme mode d’appropriation à part entière. Les exemples les plus éloquents qui permettent de saisir ce décloisonnement du droit québécois sont la fiducie, comprise comme un patrimoine d’affectation[85], et la copropriété indivise affectée à un but durable[86]. L’affectation met à la charge des attributaires de pouvoirs et des propriétaires de biens affectés des obligations légales qui puisent leur source dans le régime légal de l’administration des biens d’autrui autant que dans l’acte constitutif de la fiducie ou la convention d’indivision. Ces obligations ont une nature singulière en ce qu’elles s’apparentent plutôt à des devoirs qu’à des obligations personnelles stricto sensu. En effet, elles ne lient pas directement la personne qui les supporte, mais le patrimoine ou le bien administré. Par ailleurs, cette charge peut être perpétuelle[87] et imposer des restrictions à toute personne exerçant des prérogatives d’administration ou d’usage.

L’affectation, mode d’appropriation parallèle étranger à la propriété envisagée comme droit subjectif, prisonnière du titre 7 du livre des biens sur l’administration du bien d’autrui, n’a pas encore dévoilé l’ampleur de son potentiel. Ancrée dans la liberté de contracter si chère au droit québécois, l’affectation décloisonne pourtant bien plus que le droit des biens. L’affectation fait en effet voler en éclats la distinction droit public – droit privé dans la mesure où elle permet à la volonté privée d’imposer des obligations d’intérêt privé, commun, voire général, aux tiers.

Cette composante sociale inhérente au droit privé québécois imprègne d’autres institutions, aujourd’hui essentielles à l’économie foncière : les copropriétés, qui occupent une part importante du livre 4.

La part des choses – On tient les différentes formes de copropriété pour acquises alors que les régimes de copropriétés résidentielles sont récents dans l’histoire du droit et dévoilent l’air du temps. Ici la comparaison avec le droit belge est facile. La copropriété s’est imposée dans les régimes fonciers. Évidemment, leurs modalités diffèrent. Le droit québécois connaît deux types de copropriété, la copropriété indivise et divise, alors que le droit belge en connaît trois, la copropriété fortuite, volontaire et forcée. Mais au-delà de ces différences de formes, les objectifs législatifs sont les mêmes : donner accès à la propriété foncière.

Une des différences notables entre les deux systèmes est la contractualisation assumée de la copropriété québécoise. En effet, les articles 1012 et 1013 C.c.Q., « de droit nouveau[88] », consacrent les indivisions volontaires à caractère pérenne. L’exemple le plus frappant de cette incongruité est la durée étendue de la copropriété indivise québécoise. Alors que la Belgique a fait le choix de maintenir les conventions de report de partage à 5 ans[89], le Québec les a établies à 30 ans[90]. De manière encore plus incongrue, l’affectation à but durable permet même d’envisager des copropriétés indivises à durée indéterminée sans partage[91].

Est-ce à dire que la part n’a plus sa place en droit des biens ? Que nenni. La part demeure un élément essentiel des régimes de copropriétés, notamment en ce qu’elle est un instrument de mesure de l’étendue des droits et des obligations des copropriétaires. Mais son importance ne gît pas que là. La part a acquis une autonomie juridique au point de devenir l’objet même de la copropriété, faisant disparaître le foncier (et donc la chose corporelle) au profit de la valeur purement économique du bien.

Que ce soit dans la copropriété indivise ou divise, qu’elle soit qualifiée de quote-part[92], de part[93], de fraction[94] ou même d’entité[95], la part envisagée comme bien est réduite à sa valeur patrimoniale[96]. Échangeable, aliénable, saisissable, hypothécable, ce bien immatériel est la véritable assise du domaine foncier[97]. La part n’est plus une part de la chose ni une part dans la chose. Elle est la chose, immatérielle certes, et pourtant bien réelle, au sens de res, rappelant les res incorporales du droit romain. Or, la chose corporelle et juridique n’ayant plus cours en droit québécois, son délitement au profit du droit patrimonial dévoile, dans toute sa splendeur, le règne des biens-droits.

Cette perte réelle d’emprise sur le foncier est également manifeste dans certaines sanctions qui accompagnent les régimes de copropriétés. Il n’y a qu’à penser au droit de retrait permettant à un indivisaire d’écarter à son profit tout nouvel acquéreur, qui voit dès lors son droit de propriété sur sa part précarisé et mis en suspens durant une année[98]. Le régime de copropriété divise va encore plus loin. Non seulement le copropriétaire divis qui ne paie pas ses charges se voit privé de son droit de vote[99], mais plus encore celui qui transgresse une injonction visant à protéger les intérêts du syndicat ou d’un copropriétaire peut perdre son droit de propriété sur sa part. En effet, l’article 1080 C.c.Q. donne au tribunal le pouvoir d’ordonner la vente forcée d’une fraction. La copropriété, accès à la propriété ou propriété diminuée ? La part, bien-droit ou fiction sur-réaliste[100] de la chose juridique ? La copropriété québécoise donnerait-elle un avant-goût d’une forme d’appropriation soumise à la déchéance ?

Déchéance – Alors que la déchéance en droit des biens québécois apparaît au gré des institutions qu’elle concerne, le législateur belge en a fait un principe général du droit des biens. Insérée dans le titre premier « Dispositions générales » du livre 3 portant sur les biens, la déchéance belge est une cause d’extinction de droit commun des « droits réels » qui sanctionne les abus de droits de leur titulaire. En droit québécois, l’abus de droit est également un principe général, non pas du droit des biens, mais de l’ensemble du droit privé. Prévu par l’article 7 C.c.Q. comme un fondement moral de droit commun, à côté de l’article 6 sur le principe de bonne foi, il ne prévoit aucune sanction propre. Le plus souvent, ce recours donne lieu à des injonctions pour faire cesser l’abus et des dommages et intérêts pour compenser le préjudice subi.

Si l’abus de droit n’est pas spontanément associé à la sanction de la déchéance, l’usage abusif de son droit, en droit des biens québécois, peut entraîner sa perte. Cette sanction est habituellement réservée aux droits réels exercés sur le bien d’autrui[101]. C’est notamment le cas de l’usufruit ou de l’emphytéose[102]. Rappelons-nous que la patrimonialisation des biens entraîne la réification des droits, que les droits réels, à valeur patrimoniale échangeable, sont des biens sur lesquels leurs titulaires peuvent avoir un droit de propriété. Dès lors, déchoir un usufruitier de son droit, c’est non seulement lui faire perdre son droit réel sur le bien d’autrui, mais aussi son droit de propriété sur son propre bien-droit. La déchéance des droits réels sur le bien d’autrui se réduit finalement à la déchéance d’un droit réel sur un bien. Les choix du législateur d’assimiler le bien à un droit patrimonial et de faire du droit de propriété le principal droit réel[103] ne permet aucune autre conclusion : le droit québécois connaît, lui aussi, la déchéance de la propriété. « Ceci n’est pas une pipe[104]. »

Cette situation surréaliste est renforcée par deux exemples incongrus qui tranquillement pourraient révolutionner les droits réels, compris au sens le plus large. L’exemple de l’article 1080 C.c.Q. en copropriété divise que nous venons de voir montre qu’un propriétaire abusif peut être déchu. La situation précaire du grevé d’une substitution est un autre exemple. En effet, selon les termes de l’article 1223 C.c.Q., « le grevé est propriétaire des biens substitués ». Même si sa propriété est modulée puisque temporaire, il est un propriétaire à part entière. Pourtant, l’article 1238 C.c.Q. permet au tribunal de déchoir le grevé qui n’exécute pas ses obligations ou met en péril les droits de l’appelé. Ces deux exemples permettent de conceptualiser en droit québécois, comme en droit belge, une propriété XXS[105], sujette à la déchéance. « Ceci continue de ne pas être une pipe[106]. »

Évidemment, les exemples de la copropriété divise et de la substitution, qui impliquent d’agir pour soi et pour autrui, pourraient nous faire croire que l’on se trouve dans le régime classique de l’administration du bien d’autrui qui sanctionne par la déchéance les excès de pouvoirs[107]. Mais être administrateur, ce n’est pas être propriétaire. Or, le copropriétaire comme le grevé le sont. Contrairement à l’administrateur, le propriétaire a la jouissance pleine et entière de son bien, et il ne devrait jamais perdre son droit pour mésusage ou non-usage. S’il est de l’essence de la propriété exclusive d’être perpétuelle et absolue, force est de constater que la propriété modulée par la présence d’autrui perd de sa magnificence. La prise en compte d’autrui déclôture fatalement la propriété. Autrui a-t-il préséance ?

Voisins – Si le droit belge consacre l’importance des « relations de voisinage » dans un titre qui intègre les troubles de voisinage, les mitoyennetés et les servitudes, le droit québécois, quant à lui, les confine au chapitre des « règles particulières à la propriété immobilières ». Ces dernières, qui régissent bornage, eaux, arbres, accès au fonds d’autrui, vues, droit de passage et mitoyenneté, semblent mettre l’accent sur les restrictions des prérogatives du propriétaire foncier. Pourtant, la disposition générale, qui « coiffe l’ensemble du chapitre et le sous-tend[108] », édicte un devoir général de tolérance entre voisins[109]. Il est intéressant de noter qu’au Québec la notion de voisin est entendue de manière extralarge et déborde des relations entre propriétaires ou titulaires de droits réels fonciers contigus. Un voisin québécois peut être un locataire d’un immeuble situé à plusieurs kilomètres du lieu du trouble de voisinage[110]. Le droit québécois déclôture sa propriété immobilière en y associant foncièrement autrui.

Autrui impose des restrictions, parfois violentes, à la jouissance et à l’étendue du droit du propriétaire foncier. L’article 987 C.c.Q., qui exige de tout propriétaire qu’il laisse à son voisin un accès à son fonds pour faire ou pour entretenir une construction, en est une manifestation patente. L’introduction toute récente d’un principe semblable à l’article 3.67 C.c.b. a déclenché de vives polémiques[111]. Pourtant, aux yeux d’un Québécois, cette restriction peut paraître moins menaçante que celle édictée au dernier paragraphe de cet article qui permet à autrui, au sens large, un libre accès à un « terrain privé non bâti, non cultivé, non clôturé[112] ». Il est vrai que devant la nature du territoire québécois [113] un tel phénomène serait phénoménal.

Plus encore, autrui a des droits. L’article 982 C.c.Q. en est révélateur.

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Comme nous le rappelle avec « clairvoyance[114] » le ministre dans ses commentaires :

Cet article est nouveau. Il poursuit la philosophie de l’article 981 voulant ainsi mettre un frein à l’absolutisme du droit sur les eaux, notamment en prévoyant que le droit d’exiger la destruction ou la modification d’un ouvrage ne peut être exercé que si cela n’est pas contraire à l’intérêt général. L’eau doit être considérée comme une chose d’usage commun et certaines règles doivent être édictées pour préserver la qualité de cette eau, ainsi que le droit d’usage des autres propriétaires[115].

L’eau étant une res communes, c’est en réalité bien plus que « le droit d’usage des autres propriétaires » qui est en jeu. L’eau, selon l’article 913 C.c.Q., est d’usage commun à tous. Ainsi, il est possible d’imaginer que l’article 982 confère des droits d’action à toute personne intéressée et non aux seuls propriétaires riverains. Autrui au sens large déclôture foncièrement l’absolutisme propriétariste.

(Dé)clôtures – Ce premier tour de terrain dévoile un droit des biens aux clôtures floues et facilement amovibles. Des biens, des droits réels, des propriétés, des patrimoines, des appropriations organisent le livre 4. Des biens autour d’une volonté toute-puissante. La contractualisation du droit des biens, en l’absence de numerus clausus, donne une texture particulière aux droits qui se sont fatalement patrimonialisés. En encloîtrant le droit des biens dans cette logique patrimonialiste, le législateur québécois a, sans le vouloir, tranquillement mis sur la route du droit des biens des devoirs et des obligations qui non seulement obligent les propriétaires, mais lient également autrui. Alors que la propriété était envisagée comme la relation absolue et exclusive entre un propriétaire et son bien, qu’elle se souciait de ses relations avec ses voisins[116], elle s’ancre ici dans une relation avec autrui. Cette immixtion d’autrui en droit des biens décentre la propriété. La propriété obligée et l’administration sans propriété, toute deux sujettes à déchéance, font désormais partie, au Québec, du droit commun.

La multiplication des appropriations marque la fin de l’unicité et de l’univocité de la propriété, qui se partage désormais la scène avec des propriétés, des propriétés affectées et des affectations. Droits et pouvoirs sont « comme deux foyers de l’ellipse qui enferme tout le plan juridique[117] ». La multiplication des relations aux biens est prodromique de la multiplication des droits.

2 Déclôturer – « Les droits »

Droits – La comparaison avec le droit belge révèle avec netteté la spécificité des droits au Québec. Si, en droit belge, les droits sont d’abord des droits subjectifs, ils peuvent aussi être envisagés comme de simples prérogatives qui découlent de ces droits. Par exemple, un propriétaire a le droit (prérogative juridique) d’user de sa chose en vertu de son droit de propriété (droit subjectif). Chaque droit subjectif dans cette optique donne à son titulaire un faisceau de prérogatives juridiques. Lorsqu’il s’agit de droits subjectifs, ces prérogatives restent éminemment reliées à un intérêt personnel.

En droit québécois, la nature juridique des prérogatives est plus complexe, puisque duale. Elles peuvent être reliées à un intérêt personnel et sont alors à la fois, comme en droit belge, le droit subjectif et les prérogatives qui en découlent. Mais elles peuvent aussi être reliées à des intérêts externes aux intérêts de la personne qui en est titulaire ou attributaire, et dans ce cas ces prérogatives s’apparentent à des pouvoirs exercés dans un intérêt extérieur. C’est le cas d’un titulaire d’une modalité de la propriété (droit subjectif affecté). À titre d’exemple, un copropriétaire doit prendre en compte ses intérêts personnels, mais également les intérêts des autres copropriétaires et la destination de l’objet commun. C’est encore le cas d’un attributaire de pouvoirs (pouvoirs stricto sensu) qui agit dans un intérêt extérieur au sien, comme le fiduciaire d’une fiducie d’utilité sociale, conformément à l’affectation attribuée aux biens. Bien sûr, dans tout type d’administration des biens d’autrui, l’attributaire de pouvoirs peut se trouver dans une situation où il agit à la fois dans son propre intérêt et dans l’intérêt de l’affectation. Des règles de conflits d’intérêts sont prévues à cette fin par l’article 1310 C.c.Q. qui pointe l’importance de l’« intérêt commun » dans l’exercice de ces pouvoirs.

C’est cet intérêt commun, rappelant qu’autrui n’est jamais loin, qui marque la couleur du mandat social du droit privé québécois. Si le récent droit belge a inscrit les mirobolantes générations futures dans ses choses communes[118], la modernité annoncée du C.c.Q. brille ici par son acuité.

Cette forme de socialisation n’annonce pourtant pas le chant du cygne de la propriété. Bien au contraire, les droits sur le droit montrent qu’elle demeure une institution fondamentale de l’architecture du droit privé.

Droits sur le droit – Une inquiétante étrangeté frappe le lecteur québécois qui s’aventure à lire à la lettre le Livre 3 « Les Biens ». En effet, non seulement le législateur belge a inscrit dans ses « Dispositions générales relatives aux droits réels » un principe général de « Pouvoir de disposition » des droits réels, mais il a aussi consacré les « droits sur le droit ». L’article 3.6 C.c.b. dispose en effet que « le titulaire d’un droit réel peut disposer de son droit ». Les articles 3.142, 3.171 et 3.183 C.c.b., intitulés « Droits sur le droit », permettent, de leur côté, aux usufruitiers, aux emphytéotes et aux superficiaires d’aliéner, de céder ou d’hypothéquer leur droit réel.

Ce dévoilement doublement assumé de la propriété des droits réels interloque. S’il est possible de lire les articles 3.142, 3.171 et 3.183 comme se limitant à décrire les prérogatives spécifiques des titulaires de ces différents droits réels, l’article 3.6, qui consacre le pouvoir de disposer de son droit réel, confirme l’ancrage théorique du droit belge dans la propriété des droits.

Cette théorie infuse aussi le droit québécois, mais de manière plus latente. Le phénomène d’élargissement de la propriété aux biens à l’article 947 C.c.Q. en est la première affirmation. La patrimonialisation des biens en est la confirmation. La propriété québécoise porte en effet sur un bien, même si jamais la nature de ce bien comme droit patrimonial n’est exprimée explicitement. Pourtant, la possibilité d’aliéner une quote-part, une fraction, un usufruit indique pudiquement que l’aliénation porte sur un droit-bien. La cession de créance prévue par l’article 1637 C.c.Q. en est une autre manifestation.

Aussi la propriété des créances est-elle admise par la doctrine québécoise actuelle. Or s’il est possible d’admettre la propriété des créances en comprenant le droit personnel comme un droit patrimonial, donc comme un bien, il faut alors également accepter la propriété des droits réels[119]. Comment en effet qualifier l’aliénation d’un droit d’usufruit autrement que comme l’aliénation d’un bien ? L’usufruitier qui aliène son droit d’usufruit exerce des prérogatives distinctes de celles qui émanent de ses prérogatives d’usufruitier sur la chose d’autrui, prérogatives qui lui permettent d’user et de jouir d’une chose corporelle ou incorporelle qui ne lui appartient pas. En effet, l’usufruitier qui aliène son droit n’aliène en aucun cas le bien d’autrui. C’est son propre bien qu’il aliène. En cédant son droit réel, l’usufruitier cède bel et bien un bien à part entière. Et il le fait à titre de propriétaire de son droit réel.

Le législateur, tranquillement, déclôture les biens et, du même coup, les droits. Cette réalité juridique tacite multiplie à l’infini les biens et offre à la propriété et à tous les autres types d’appropriations un terrain non clôturé et non bâti qui mérite d’être cultivé.

Droits sur les droits du droit – Ces multiplications ont pour effet de brouiller les pistes. La notion de « droits », déjà décentrée par la notion de pouvoirs, se voit disloquée par sa polysémie juridique : prérogatives, pouvoirs, droits subjectifs, droits patrimoniaux et biens deviennent malgré eux interchangeables. Cette fongibilité trompeuse accentue l’ampleur de ce que l’on peut faire et de ce que l’on a. Rien n’empêche en effet en droit québécois d’avoir un droit de propriété sur une prérogative juridique. Pourtant, si la propriété des droits semble désormais acquise, celle des prérogatives continue à être controversée. La saga Matamajaw, qui touche la propriété d’un droit de pêcher, prérogative juridique patrimoniale, est sur ce point emblématique[120]. L’absence totale de numerus clausus permet une multiplication infinie de prérogatives sur lesquels pourront porter des droits. Cette surréalité juridique a pour conséquence d’augmenter l’aura du droit des biens.

Droit des biens augmenté – Le législateur québécois est peut-être pudique dans ses définitions des notions fondamentales, mais il a su faire preuve d’audace en insérant dans le C.c.Q. des institutions inédites comme le patrimoine d’affectation[121] et les pouvoirs qui en découlent.

Cette nouvelle réalité, juridiquement assumée, a une portée encore inexplorée. Le patrimoine d’affectation, véritable patrimoine sans titulaire propre, offre au droit des biens la possibilité d’un monde sans propriété et sans sujet où l’affectation domine. Organisée autour du régime de l’administration des biens d’autrui, la fiducie met en place une appropriation désintéressée qui dévoile un autre type de relations qu’une personne peut avoir avec un bien : les pouvoirs autonomes. Les pouvoirs autonomes, aussi appelés « pouvoirs propres », renversent la logique individualiste du droit privé et laissent émerger une réalité juridique plus complexe.

Les pouvoirs qui sont compris comme des prérogatives exercées dans un intérêt distinct du sien se divisent en deux catégories : les pouvoirs de représentation et les pouvoirs autonomes. Les pouvoirs de représentation, dont le mandat est l’archétype, impliquent que l’attributaire de pouvoirs agit toujours dans l’intérêt du mandataire, bénéficiaire de son administration. Ce dernier est la seule personne engagée par les actes juridiques passés en son nom et surveille avec attention son représentant. Ici, la logique individualiste et égoïste du droit privé continue à opérer, mais corpore alieno. Les pouvoirs propres s’appliquent à une tout autre situation puisqu’elle ne met pas en oeuvre une représentation. L’attributaire de pouvoirs ne représente en effet personne. Il agit uniquement en fonction d’une finalité autonome. La fiducie d’utilité sociale en est le meilleur exemple. Le fiduciaire, attributaire de pouvoirs autonomes, agit exclusivement dans le but de réaliser l’affectation des biens dont il a pris la charge. Son acceptation de la charge permet la constitution d’un « patrimoine d’affectation autonome et distinct de celui du constituant, du fiduciaire ou du bénéficiaire[122] ». Ce patrimoine sans titulaire propre a une vie juridique propre. Le patrimoine est en effet le seul à être engagé par les actes juridiques passés par le fiduciaire ; aucune personne (physique ou morale) n’est ici patrimonialement engagée ni représentée.

Le fiduciaire n’agit jamais pour soi ni pour autrui ; il agit pour l’affectation. Cette affectation, bien que reine, ne peut exister en vase clos. En effet, le fiduciaire est responsable de ses actes dont il doit rendre des comptes. C’est ici qu’autrui entre en scène. Tout tiers intéressé par l’affectation peut contrôler les actes de l’attributaire de pouvoirs propres. Ainsi, contrairement au représentant surveillé par son mandataire personnellement impliqué, le fiduciaire est surveillé par toute personne intéressée par la mise en oeuvre de l’affectation[123]. Cette personne intéressée, tiers au sens juridique du terme, peut imposer son regard sur les agissements du fiduciaire en raison de son appartenance à une communauté diffuse[124] constituée autour de l’affectation. Affectation et autrui sont consubstantiels aux pouvoirs propres.

Liés à autrui, les pouvoirs propres sont des prérogatives juridiques désintéressées, désincarnées, limitées par une affectation et surveillées de manière objective. Ici, non seulement la logique individualiste et égoïste du droit privé s’efface, mais plus encore la logique alter-subjective des pouvoirs propres fait entrer la logique administrative du droit public dans les relations privées.

Les pouvoirs propres bouleversent les rapports aux biens et aux autres et ouvrent des perspectives inexplorées pour le droit privé.

Futurs – Alors que le droit privé tient normalement les tiers à l’écart, l’affectation objective nous rappelle leur rôle social et juridique. Si autrui n’a pas forcément préséance, en droit québécois il est un rouage essentiel du droit des biens, modulant les prérogatives que l’on peut avoir sur les biens.

La propriété, qui de prime abord exclut autrui, n’échappe pas plus à l’emprise des tiers[125]. Limitée par les relations de voisinage, son absoluité est absente du droit québécois. La présence des modalités de la propriété renforce son décentrement puisque toute modalité implique une pluralité de propriétaires intéressés par une même situation juridique[126]. D’une propriété individuelle, on passe à des propriétés plurales et donc plurielles. Plus encore, les propriétés peuvent être affectées. Tel est le cas de l’indivision à but durable, qui déborde les modalités de la propriété pour imposer, par la volonté privée, des limites pérennes[127] aux prérogatives des copropriétaires. L’affectation, qu’elle découle d’une situation particulière ou de la volonté des propriétaires initiaux, s’autonomise pour moduler de manière objective la propriété. Ici, on voit émerger la figure du propriétaire pour autrui qui doit agir, à l’image de l’administrateur du bien d’autrui, de manière prudente et diligente. Cette figure se retrouve également dans le droit québécois de la substitution. Le grevé, bien que revêtant certains des attributs de l’administrateur, reste un propriétaire intéressé et égoïste, mais son égoïsme est inévitablement déformé par autrui. Le grevé, propriétaire obligé, est-il la nouvelle figure paradigmatique de ces propriétés éclatées ?

La figure de l’administrateur du bien d’autrui est encore plus originale puisqu’elle offre une alternative radicale à la propriété, celle des pouvoirs propres, désintéressés et altruistes, qui déclôturent le droit privé de son assise individualiste. Le droit privé n’est plus uniquement organisé autour de relations bilatérales, voire multilatérales, entre les personnes et entre les personnes et les choses. L’inclusion organique des tiers dans l’architecture du droit privé dessine un droit québécois aux « horizons ouverts[128] ».

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Québécitude – Le territoire du droit des biens québécois offre un horizon si vaste qu’il est possible d’en perdre des bouts[129]. Mais, tranquillement, le terrain de jeux du droit des biens québécois s’est élargi. Les choses et la propriété ont cédé leur place aux biens et aux appropriations.

Ce changement profond de paradigmes est le fruit d’une tradition moderne affranchie de tout numerus clausus. La dernière chose « libre et complète[130] » en droit des biens québécois est cette possibilité de pouvoir constituer une variété infinie de biens et de relations d’appropriations. Cette libéralisation, soutenue par une contractualisation et une patrimonialisation exaltées, a permis à la volonté privée de s’insérer dans toutes les particules du droit civil, ne laissant à l’ordre public des biens qu’une traînée de poussière[131].

Cette volonté débridée, à l’image du terrain belge non bâti, non cultivé et non clôturé[132], donne un accès privilégié à autrui et à l’affectation. Dans ce droit des biens augmenté, l’autrui affecté a le pouvoir non seulement de limiter les droits réels au sens le plus large, mais aussi les pouvoirs d’administration. Cette intrusion agit imperceptiblement, mais inéluctablement, sur la structure du droit privé. Ce n’est pas que la propriété qui se voit transfigurée, mais toutes les formes d’appropriations. À partir des figures contemporaines encore fragiles du propriétaire obligé et de l’administrateur désintéressé, le législateur québécois aurait-il dessiné celle de l’autrui obligé ? Affecté par son affection objective dans la mise en oeuvre de l’affectation, ce nouveau personnage du droit québécois érige les nouvelles clôtures du droit des biens et l’inscrit réellement dans une douce (r)évolution.

Cette autopsie sous contraintes du Livre 4 - « Des biens » expose un droit résolument moderne, qui offre une place révolutionnaire à autrui en droit privé. Malgré ses 30 années d’existence, le C.c.Q. n’a pas à rougir devant les générations futures du nouveau droit des biens belge. L’avenir nous dira comment cet autrui affectera le droit québécois. Une chose est sûre, une révolution tranquille a eu lieu.