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Certaines interactions du droit avec la religion et avec la langue au Québec ont aussi bien généré des débats de société que des développements en droit public canadien[1]. Récemment, l’adoption de deux lois controversées – la Loi sur la laïcité de l’État[2] et la Loi sur la langue officielle et commune du Québec, le français[3] – a suscité des débats qui portent, entre autres, sur le recours préventif et le plus large possible à la clause de dérogation expresse dans la Charte canadienne des droits et libertés[4]. Certes, les tribunaux seront appelés à se prononcer sur certains de ces débats, dans le contexte de contestations judiciaires qui promettent de durer encore longtemps[5]. Or, l’adoption de ces deux lois revêt aussi une pertinence constitutionnelle propre au Québec. C’est donc un vraisemblable changement concernant la Charte des droits et libertés de la personne[6]. Cette dernière est dite « quasi constitutionnelle », d’une part, en raison de son objet, à savoir l’édiction et la protection des droits et libertés fondamentaux au Québec[7] ; d’autre part, elle l’est aussi par la préséance que le législateur lui a conférée sur toutes les autres lois[8]. Cependant, elle demeure « ordinaire » puisqu’elle est sujette à modification par un vote à majorité simple[9]. Dès lors, l’évolution de ce texte conditionne l’effectivité d’un puissant « contre-pouvoir » opposable par les justiciables aux autorités publiques[10]. L’enjeu importe d’autant plus que le « vaste champ d’application » de la Charte « englobe […] les relations entre particuliers[11] ». En adoptant la loi 21, le législateur a pour la première fois, avant de réitérer son geste dans la loi 96, « exerc[é] simultanément les pouvoirs de dérogation prévus aux deux chartes, au surplus à l’encontre de tous les droits et libertés pour lesquels une telle dérogation est possible[12] ». C’est toutefois une autre innovation qui retient notre attention dans cette étude : la modification de la Charte, par l’entremise de ces deux lois, en dépit d’une forte opposition.

Notre texte compare les modifications de la Charte en 2019 et en 2022 à celles qui les ont précédées. Ce faisant, il s’inscrit dans le courant du droit politique, qui étudie les expressions du pouvoir politique dans l’élaboration du droit[13]. Avant d’aller plus loin, nous estimons que des précisions méthodologiques s’imposent. La notion de convention constitutionnelle fournira notre cadre conceptuel. C’est « une règle élaborée empiriquement, par entente entre gouvernants ou politiciens, règle qui n’est pas sanctionnée par les tribunaux mais appliquée et respectée par les parties en raison d’un sentiment de nécessité politique[14] ». Une convention constitutionnelle naît de la réunion de trois conditions : « il faut des précédents ; les acteurs doivent s’être crus liés par une règle ; et la règle doit avoir une raison d’être[15] ». Selon la Cour suprême du Canada, « la condition la plus importante » pour distinguer une convention constitutionnelle d’un usage ou une coutume est la deuxième, soit le fait que les acteurs se croient liés par la règle qu’ils appliquent[16]. La condition de l’existence des « précédents » peut paraître imprécise, car « rien n’empêche qu’une entente ferme se crée d’un seul coup, par exemple par un accord explicite »[17]. Dans notre étude cependant, nous identifions la recherche de précédents à celle d’une pratique, dans le sens d’une « [m]anière habituelle de faire, de procéder[18] ». Plus précisément, nous chercherons à savoir si les modifications répétées de la Charte permettent de distinguer une pratique consensuelle. Par « consensus » ou « consensuel », nous entendons l’« [a]ccord d’une forte majorité », sans atteindre nécessairement l’unanimité[19]. Si la notion de pratique sous-entend une forme de répétition, voire d’habitude, qualifier une pratique de « constante » permet de souligner le caractère ininterrompu de la répétition. Enfin, nous tâcherons de déterminer si les acteurs, c’est-à-dire les élus, se sont crus liés par la règle voulant que la Charte ne se modifie pas sans consensus et s’ils souscrivaient aux raisons justifiant une telle règle. Bref, une convention constitutionnelle a-t-elle pris forme concernant la modification consensuelle de la Charte ?

En posant cette question, nous menons plus loin la recherche quantitative présentée dans un important article de Pierre Bosset et Michel Coutu, tous deux professeurs, paru en 2015[20]. Les auteurs y concluent à l’existence d’une pratique consensuelle constante lors des modifications de la Charte[21]. Notre étude vient approfondir ce travail de deux façons. D’abord, tandis que l’article de 2015 se concentrait sur le décompte des votes des députés, nous privilégions une approche qualitative. Nous proposons une synthèse chronologique et thématique des discussions parlementaires sur le processus de modification de la Charte. Le corpus de notre étude se compose des débats dans l’enceinte de l’Assemblée nationale du Québec et des travaux des commissions parlementaires, de 1975 jusqu’à 2022. La conversation collective dont nous rendons compte s’échelonne à travers plusieurs milliers de pages de la source primaire qu’est le Journal des débats. De nombreuses citations feront entendre les voix des élus et, parfois, des intervenants en commission. Compte tenu de nos objectifs, notre corpus exclut les modifications n’ayant pas généré de discussion relative au processus législatif. Notre objectif est de comprendre, à travers les déclarations des élus, leurs aspirations concernant la Charte. Il n’est pas question de la recevabilité judiciaire des débats ni du poids à leur donner dans l’interprétation de cet instrument[22]. Ensuite, contrairement aux professeurs Bosset et Coutu, nous sommes en mesure de tenir compte des lois hautement médiatisées qui, en 2019 puis à nouveau en 2022, ont modifié la Charte dans un climat plus houleux qu’auparavant. Une analyse qualitative reposant sur des sources doctrinales de droit constitutionnel complétera notre démarche.

Notre examen des débats nous permet de formuler trois conclusions. La première concerne les multiples modifications de la Charte. Celles-ci ont suivi une pratique consensuelle, mais ne relèvent pas d’une convention constitutionnelle. Comme le démontrent les deux parties du présent texte, au cours des trois premières décennies de son existence – période à la base de notre comparaison –, la Charte a été modifiée à maintes reprises afin de mieux protéger les droits individuels. Durant cette période, seules deux modifications n’ont pas été adoptées à l’unanimité. Une constante aspiration au consensus a régné parmi les députés. La raison d’être de cette pratique consensuelle a été, entre autres, le souhait de préserver la légitimité et l’autorité morale de la Charte. Toutefois, les débats laissent entendre que les élus ne s’estimaient pas liés par cette pratique. La condition de la croyance n’étant pas présente, il ne peut y avoir de convention constitutionnelle (partie 1). Plus récemment, la recherche d’unité s’est effritée avec l’émergence de l’idée que la modification de la Charte sans consensus, voire malgré une opposition affirmée, pourrait être une preuve de courage. D’ailleurs, les modifications en 2019 et en 2022 – en dépit d’âpres divisions – ont constitué une déviation prononcée au regard de la pratique consensuelle. Il est trop tôt pour savoir si cet écart, qui s’est opéré sans que ceux qui en sont à l’origine n’admettent ni ne justifient son ampleur, relève d’une aberration temporaire ou d’un changement durable (partie 2). L’absence d’une convention constitutionnelle ne met pourtant pas l’exercice des fonctions législatives à l’abri de critiques fondées sur le respect de normes politiques, ou même de principes constitutionnels. Compte tenu de tels principes et normes, dont le principe sous-jacent de la protection des minorités, nous regrettons la mise de côté d’une pratique célébrée par les élus au fil des décennies.

La deuxième conclusion est que le débat, récurrent et répétitif, concernant l’opportunité d’assujettir toute modification à une majorité qualifiée repose en partie sur une lecture superficielle du parlementarisme britannique. Plusieurs intervenants ont évoqué la menace potentielle au principe de la suprématie du Parlement, pourtant compatible avec des exigences quant au « mode » et à la « forme » d’une loi ultérieure.

La troisième conclusion, liée à la précédente mais plus spécifique, consiste en un changement des arguments avancés à l’encontre de la proposition d’exiger une majorité qualifiée. Dans les premiers débats concernant la modification de la Charte, la préoccupation concernant la suprématie du Parlement s’accompagnait du souhait (soucieux envers les droits fondamentaux) de ne pas entraver l’amélioration des garanties offertes par ledit texte. Par contraste, certaines affirmations plus récentes misent davantage sur le simple exercice du pouvoir de la majorité. Au sujet des propos parlementaires qui fondent nos deux dernières conclusions, il convient de distinguer un soutien envers la recherche d’un consensus d’un soutien envers l’enchâssement d’une exigence de majorité renforcée. En revanche, le sentiment que les modifications à majorité simple sont souhaitables, presque préférables, s’oppose tant à la recherche d’un consensus qu’à la mise en place d’un seuil plus élevé.

1 L’ère du consensus

Lorsqu’elle a adopté à l’unanimité la Charte en 1975, l’Assemblée nationale a fait oeuvre nouvelle. Ce texte, reconnaissant une diversité inédite d’intérêts dignes d’enchâssement législatif, a propulsé le Québec à l’avant-garde de la protection des droits fondamentaux.

Comme en témoignent les débats, une pratique consensuelle constante a présidé à l’évolution de la Charte durant ses trois premières décennies. Toutefois, il ne faut pas confondre « consensus » et « unanimité » à toute étape du processus parlementaire : notre dépouillement du Journal des débats révèle parfois des désaccords lors de l’examen des lois modificatrices. En fin de compte, cependant, le travail parlementaire durant cette époque a toujours abouti à l’adhésion des forces politiques représentées par plus d’un député, même dans les rares cas d’adoption sur division. Par conséquent, nous estimons qu’une ou deux oppositions isolées – comme, nous le verrons, en 1977 et en 2005 – n’infirment pas le constat d’un consensus parlementaire autour de la Charte. Certes, l’échec des propositions de procédure de modification spéciale témoigne d’une résistance à l’idée de cristalliser la pratique consensuelle en norme contraignante. Il n’en demeure pas moins remarquable que ce texte soit resté un point de ralliement à travers les législatures successives. Le débat autour de la majorité qualifiée était de toute façon théorique tant que la pratique consensuelle ne montrait pas de signes de fragilité.

Par sa synthèse qualitative, cette partie de notre texte complète l’analyse quantitative de Bosset et Coutu menée en 2015. De plus, elle fera office de point de comparaison au regard des développements plus récents, examinés dans la seconde partie de notre texte. À l’origine, la Charte est perçue comme un instrument consensuel, destiné à évoluer dans le sens d’une meilleure protection des droits de la personne (1.1). Cependant, une lecture attentive des débats précédant les modifications apportées durant ses trois premières décennies d’existence révèle que la Charte n’a jamais été à l’abri des divisions politiques (1.2).

1.1 Un projet unificateur

La genèse de la Charte est marquée par la recherche du consensus. En 1971, Paul-André Crépeau et Frank R. Scott déposent le Rapport sur un projet de loi concernant les droits et libertés de la personne, contenant un projet préliminaire de charte des droits et libertés. Quatre années s’écouleront ensuite avant l’adoption de la version définitive du texte[23]. Ce délai pourrait s’expliquer par la présence d’une disposition controversée dans l’avant-projet[24], concernant le libre choix de la langue d’enseignement[25]. Ce sera finalement la « dissociation des droits linguistiques du projet de charte » qui réglera la situation[26].

Au cours des discussions précédant l’adoption de la Charte, les députés ont débattu du seuil à exiger afin de la modifier à l’avenir, soit une majorité simple ou renforcée (1.1.1). Il était aussi question des conditions qui favoriseraient la consolidation progressive, ou l’expansion, des droits et libertés (1.1.2).

1.1.1 Majorité simple contre majorité qualifiée

Les débats entourant l’adoption de la Charte en 1975 révèlent des désaccords concernant le statut qu’il convient de lui conférer. Certains recommandent d’assujettir les modifications futures à un seuil plus élevé que la majorité simple. Parmi eux, Jacques-Yvan Morin, l’un des architectes de la Charte, est sans doute la voix la plus importante. Comme professeur de droit, il a d’abord analysé la légitimité et l’utilité d’une procédure spéciale dans son article précurseur de 1963[27]. Une décennie plus tard, devenu chef de l’opposition officielle, il se montre le plus énergique défenseur d’un seuil de majorité qualifiée, élément essentiel d’une « véritable charte des droits de l’homme[28] ». À défaut de prévoir une telle procédure, le législateur adopterait « une simple loi parmi d’autres », rendant ainsi impropre l’appellation même de « Charte »[29]. La légitimité de la procédure spéciale proviendrait de son effet protecteur sur les droits « contre les fluctuations de la conjoncture politique[30] ». Auditionnés en commission, les représentants du Barreau du Québec considèrent aussi la majorité qualifiée comme une garantie par rapport à d’éventuelles tentatives de porter atteinte aux droits de la personne[31]. Les partisans d’une procédure de modification spéciale proposent différents seuils. Le plus fréquent est celui d’un vote des deux tiers des députés, comme le prévoyait déjà le projet de loi pour la nomination des membres de la Commission des droits de la personne[32].

En revanche, le ministre de la Justice, Jérôme Choquette, défend la modification de la Charte par l’adoption d’une loi ordinaire, approuvée par une majorité simple. L’argument le plus fréquent à l’appui de ce choix concerne la préservation du système parlementaire. Tout comme d’autres membres de la majorité libérale, le ministre doute que l’exigence d’une majorité renforcée soit « acceptable sur le plan juridique », car elle constituerait un « embarras à la suprématie du Parlement »[33]. Cet argument semble cependant reposer sur une conception étriquée, sinon erronée, de la souveraineté parlementaire. Un corps législatif peut fort bien adopter une procédure spéciale pour l’exercice de ses pouvoirs. En effet, la compatibilité des exigences dites « de mode et de forme » avec le principe de la souveraineté parlementaire ne fait plus de doute dans la doctrine ni dans la pratique[34]. De telles exigences ne supplantent pas la suprématie législative, les assemblées successives pouvant les abolir en suivant la procédure prescrite. Par contre, elles « fourniraient une réelle protection » en permettant au législateur de « rendre plus difficile l’accès à certaines matières »[35]. L’épouvantail d’une violation de la souveraineté parlementaire ressurgira tout au long des discussions concernant la modification de la Charte.

Le ministre Choquette ajoute que la démocratie parlementaire prévoit des mécanismes de « contrôle politique » en cas d’abus aux principes de la Charte, notamment à travers les voix de l’opposition[36]. À l’inverse, en contraignant les futurs gouvernements à obtenir une majorité élargie, une procédure spéciale pourrait les priver de « la latitude d’agir politiquement[37] ».

Le deuxième argument concerne le statut de la Charte : le ministre raille le « zèle chartiste » de Jacques-Yvan Morin[38]. Le ministre Choquette confirme que la Charte, à ses yeux, « n’a pas la prétention de se situer au niveau constitutionnel[39] ». Nous traiterons le troisième argument dans la section 1.1.2, car il révèle une tension éclairante aux fins de notre étude.

1.1.2 Des droits appelés à s’étendre

Le troisième argument invoqué à l’encontre de la majorité qualifiée est qu’un tel seuil pourrait faire obstacle au développement des droits et libertés. Les partisans des deux approches en 1974 et en 1975 présentent des visions opposées des modifications du texte. Alors que Jacques-Yvan Morin envisage la majorité qualifiée comme un rempart contre des modifications délétères, le ministre Choquette la présente comme un frein à l’amélioration de la Charte. C’est d’ailleurs sur cette base que le ministre concilie son soutien au vote des deux tiers pour nommer les membres de la Commission – une décision individuelle plutôt que normative[40] – et son opposition à une exigence semblable pour les modifications législatives, arguant que les députés sont « toujours appelés à changer les lois[41] ». Qu’elle convainque ou non, cette distinction concède la légitimité, quand le contexte s’y prête, d’une dérogation à la règle selon laquelle les élus se prononcent par majorité simple. Pour le ministre Choquette, une certaine flexibilité est nécessaire afin de « permettre le développement ultérieur » de la Charte, en concordance avec « la tradition libérale »[42]. Il serait donc inexact de présenter le rejet d’une procédure spéciale comme une position hostile à la protection des droits. Au contraire, un porte-parole d’une des associations de défense des droits des homosexuels auditionnées en commission s’oppose à la majorité qualifiée par crainte de son effet potentiellement « sclérosant[43] ».

La proposition d’une prohibition de la discrimination sur la base de l’orientation sexuelle – rejetée en 1975[44], puis adoptée deux ans plus tard avec le soutien de toutes les principales forces politiques représentées à l’Assemblée nationale – révèle des conceptions différentes de l’équilibre à trouver entre opinion majoritaire et protection des minorités. Lorsque le député péquiste Robert Burns propose cet ajout en 1975, il plaide pour ne pas adopter une « charte des droits et libertés de la majorité », quand ce sont surtout « des minorités qu’on veut protéger » avec un tel texte[45]. Pour sa part, Jacques-Yvan Morin défend l’amendement sur la base de l’« évolution des moeurs », citant les lettres de soutien d’une vingtaine d’associations et de syndicats[46]. Le ministre Choquette, quant à lui, y voit plutôt une revendication issue d’« un cas très particulier » qui contreviendrait à la « portée sociale générale » de la Charte, vouée à protéger seulement « des éléments qui ont un caractère universel »[47]. Dans ces conditions, le législateur devrait se garder de paraître légitimer « un comportement qui n’est pas nécessairement accepté par la majorité de la population[48] ». Sans l’identifier tout à fait, le ministre Choquette exprime ainsi le paradoxe inhérent à la Charte. D’une part, sa « fonction antidiscriminatoire » la voue à protéger les droits fondamentaux des minorités, y compris et surtout lorsque celles-ci sont ciblées par l’opinion majoritaire[49]. D’autre part, l’effectivité, la solennité et la légitimité de la loi exigent qu’elle représente une « synthèse de la société actuelle[50] ». Dès lors, le ministre Choquette ne rejette pas « d’une façon irrémédiable » la possibilité d’une évolution de la Charte, en fonction des recommandations émises par la Commission des droits de la personne[51].

1.2 Les 30 premières années : une unanimité de façade ?

Au cours des décennies suivantes, la Charte québécoise s’est distinguée, par sa malléabilité, de son homologue canadienne adoptée en 1982. Tandis que cette dernière n’a été modifiée qu’à deux reprises et est demeurée inchangée depuis 30 ans, les professeurs Bosset et Coutu recensent 27 lois modificatrices pour la Charte québécoise pendant la période 1975-2008[52]. Après avoir dressé la liste des modifications de la partie I de la Charte (intitulée « Les droits et libertés de la personne ») et les résultats des votes sur ces différentes lois, les auteurs formulent deux conclusions. En premier lieu, ils avancent que chacune de ces modifications, à une exception près, « améliore les garanties offertes par la Charte » par divers ajouts[53]. En second lieu, ils constatent que l’adoption de ces modifications s’est toujours faite à l’unanimité, à deux exceptions près. Ils postulent par conséquent l’existence d’un « consensus des parlementaires » qui serait le reflet d’un « consensus plus large » au sein de la société civile[54].

La première affirmation se vérifie, puisque ces modifications ont presque toutes renforcé la protection des droits et libertés de la personne. En revanche, la seconde appelle à être nuancée ; le résultat du vote définitif pouvant parfois cacher des fractures politiques à l’Assemblée nationale, mais aussi dans la société québécoise. Ces désaccords permettent d’interroger la lecture historique selon laquelle le consensus a toujours primé durant les trois premières décennies de l’évolution de la Charte. Enfin, soulignons que la concorde des forces politiques représentées à l’Assemblée nationale ne vaut pas l’assentiment de la société québécoise dans son entier, en raison de la représentativité imparfaite des élus.

Nous examinerons ci-dessous des projets de loi adoptés pendant la période 1977-2006. Tandis que nombre de modifications mineures ont été acceptées à l’unanimité sans discussion prolongée, d’autres projets permettent de tester les limites de l’hypothèse d’une pratique consensuelle en ce qui concerne la modification de la Charte. Ce sont ces projets qui retiennent ici notre attention, bien qu’il s’agisse d’une minorité des lois modificatrices adoptées au cours de cette période. Outre des références passagères à certaines modifications, nous étudierons des projets de loi portant sur l’orientation sexuelle[55], le Tribunal des droits de la personne[56] et l’éducation religieuse[57]. Un dernier projet de loi, qui a donné lieu à l’expansion la plus ambitieuse des protections de la Charte à ce jour[58], fera l’objet d’une attention particulière. Nous ferons ainsi émerger deux constantes tout au long des 30 premières années d’existence de la Charte : la recherche du consensus malgré les divisions (1.2.1) et la malléabilité à double tranchant de la loi, à la fois moteur de progrès et motif d’inquiétude (1.2.2). Du point de vue des conditions d’une convention constitutionnelle, le Journal des débats témoigne d’une pratique consensuelle et, à travers la recherche du consensus, d’une raison d’être de cette pratique. Il n’est pourtant pas établi que les élus se sentaient liés par une règle exigeant le consensus pour modifier la Charte.

1.2.1 « Il faut lire le Journal des débats »

Une unanimité de surface cache parfois des désaccords. Certes, les résultats des votes d’adoption indiquent la persistance d’une pratique consensuelle : les députés ont presque toujours adopté les modifications de la Charte à l’unanimité. En outre, dans bien des cas, le consensus était présent d’emblée, et les changements n’ont pas fait l’objet de discussions approfondies. Cependant, un examen des débats parlementaires révèle que des controverses politiques ont entouré certaines modifications apportées pendant la période 1977-2006. Le processus législatif est alors devenu le lieu de la recherche du consensus, avant que les députés célèbrent la concorde finalement atteinte au moment de l’adoption. Dans les pages à venir, nous suivons le conseil prodigué par le député et constitutionnaliste Herbert Marx, déclarant au sujet d’une modification de la Charte, à savoir que « [c]e n’est pas assez de lire le vote en troisième lecture et de dire que tout le monde était d’accord ; il faut lire le journal des Débats[59] ».

L’interdiction de la discrimination sur la base de l’orientation sexuelle, deux ans après l’adoption de la Charte, illustre les divisions profondes que peut masquer un vote d’adoption apparemment consensuel. Cette modification, qui représente l’aboutissement de l’amendement infructueux de Robert Burns mentionné ci-dessus, démontre « que l’acceptabilité des prétentions d’une minorité sociale » n’est pas uniquement fonction du « seuil de tolérance de l’opinion publique »[60]. Certes, le vote définitif ne recense que deux dissidences, aucun parti politique représenté à l’Assemblée nationale n’y étant opposé[61]. Le gouvernement semble malgré tout avoir oeuvré pour « évit[er] un large débat public sur cette question qui ne faisait pas l’unanimité[62] ». Précisons que le projet de loi n’est alors l’objet d’aucune consultation publique ; il est finalement adopté à minuit moins dix, une semaine avant la fin de la session parlementaire, après un bref débat où s’expriment six députés[63]. Par ailleurs, le projet est loin de faire l’unanimité en première lecture : six députés votent contre et quinze s’abstiennent[64]. Un élu hostile au projet de loi rappelle que « [t]out le monde avait voté contre » l’amendement de Robert Burns deux ans plus tôt, « sauf le Parti québécois »[65]. Marc-André Bédard, ministre péquiste, considère toutefois que la recommandation de la Commission des droits de la personne, émise entretemps, a suffisamment changé la donne pour justifier le soutien de son parti[66]. Malgré les divisions de l’opinion publique et un certain malaise parmi les députés[67], l’Assemblée nationale – renouvelée depuis 1975, une majorité péquiste ayant supplanté les libéraux – donne la priorité à la protection d’une minorité.

Le cas de l’orientation sexuelle reste, cela dit, exceptionnel, dans la mesure où la plus grande partie des modifications subséquentes ont d’emblée fait l’unanimité chez les parlementaires, et elles ne portaient pas sur des questions controversées. Plusieurs lois modificatrices ont ainsi fourni aux députés l’occasion de célébrer l’unité de l’Assemblée nationale, au-delà des divisions partisanes. Par exemple, l’ajout de protections pour les personnes handicapées l’année suivante emporte l’adhésion unanime des députés[68], qui saluent une avancée importante dans le combat contre les discriminations[69].

En revanche, d’autres modifications ont connu un parcours législatif plus complexe. Deux exemples suggèrent que l’unanimité du vote n’est pas en soi suffisante pour jauger le niveau de consensus relatif à une modification. D’abord, la loi modificatrice de 1982 illustre que le vote définitif unanime n’est pas toujours synonyme de consensus sur l’ensemble du projet de loi à chaque étape du cheminement parlementaire. Elle représente encore aujourd’hui la réforme la plus ambitieuse de la Charte depuis son avènement, étendant les protections qu’elle confère et renforçant la procédure pour les faire valoir. Après une série de consultations publiques menées en octobre 1981 dans le contexte de l’adoption imminente de la Charte canadienne, Marc-André Bédard – toujours ministre de la Justice – présente à l’Assemblée nationale des modifications qui « reflètent le plus possible le consensus » des intervenants et des députés[70]. Malgré l’unanimité de principe, ce projet de loi est source de débat. Herbert Marx porte l’opposition des libéraux à deux dispositions : le futur article 9.1 de la Charte, qui prévoit que la loi puisse « fixer la portée » et « aménager l’exercice » des droits et libertés[71], et le délai d’entrée en vigueur de la modification de l’article 52, qui étendrait la portée supralégislative de la Charte aux lois qui lui sont antérieures, sauf dérogation expresse[72]. Ces deux articles sont adoptés sur division lors de l’étude détaillée du projet de loi en commission, à cinq voix contre trois. Herbert Marx avertit les futurs archéologues des débats parlementaires qu’il n’est pas « d’accord avec chacun des articles » du projet de loi, tout en anticipant avec clairvoyance son adoption unanime[73]. Le ministre Bédard, pour sa part, concède que, « sur certains points, il n’y a pas eu l’unanimité », mais il se félicite que les débats soient demeurés dénués de « partisanerie »[74].

Ensuite, et par contraste, la modification concernant l’éducation religieuse en 2005 démontre la possibilité d’un consensus qui n’atteint pas l’unanimité[75]. Ce projet de loi représente la première modification de la partie I de la Charte adoptée sur division depuis l’introduction de l’orientation sexuelle trois décennies plus tôt. Pourtant, le ministre de l’Éducation reçoit la pleine approbation de l’oratrice de l’opposition péquiste après avoir souligné que les députés ont travaillé « [d]’une façon unanime » pour « faire avancer le Québec »[76]. Finalement, seul un député signifie son opposition au projet de loi lors de son adoption, ce qui accrédite les propos du ministre selon lesquels cette modification correspond à « une volonté quasi consensuelle » d’adapter la Charte à l’évolution de la société[77].

Parfois, le consensus n’est pas présent du premier coup, et c’est au fil des travaux parlementaires qu’une proposition de modification obtient l’adhésion des députés. Par exemple, le projet de loi prévoyant la création du Tribunal des droits de la personne, en 1989, est loin de satisfaire l’opposition lors de l’adoption du principe. Le porte-parole de l’opposition officielle mentionne plusieurs désaccords qui devront être résolus en commission pour que le projet de loi « soit adopté à l’unanimité[78] ». Trois journées d’étude détaillée permettent d’atteindre cet objectif, puisque le même orateur salue plus tard l’adoption unanime du rapport de commission, « au-delà de la politique partisane[79] ».

Les modifications qui génèrent sans difficulté un consensus parmi les députés sont aussi celles qui semblent le mieux refléter l’évolution de la société québécoise. En 1996, un projet de loi modificatrice prévoit notamment l’abrogation d’un article désuet qui permettait des discriminations envers les personnes homosexuelles en matière d’assurances et d’avantages sociaux. Certes, les débats sont courts, mais ils ne traduisent plus le malaise qui transparaissait en 1977[80]. De façon similaire, l’insertion dans la Charte du « droit […] de vivre un environnement sain » en 2006 est l’une des dispositions les plus consensuelles de la Loi sur le développement durable[81].

1.2.2 Une charte malléable

Notre premier parcours de la période 1977-2006 nous a permis d’étudier la pratique consensuelle autour des modifications de la Charte, ainsi que ses limites. La deuxième revue de ces trois décennies s’intéressera à la persistance du débat autour de la procédure de modification de cet instrument quasi constitutionnel. Tout au long des décennies, diverses tentatives d’enchâssement d’une procédure spéciale se révèlent infructueuses. Elles suscitent cependant des débats qui, faisant émerger des thèmes analogues à ceux de 1975, permettent aux députés d’exprimer leurs espoirs et leurs craintes pour l’avenir de la Charte. La vision d’un progrès continuel dans la protection des droits et libertés individuels prime le plus souvent. Néanmoins, certains expriment des inquiétudes quant à la fragilité du texte, susceptible d’être modifié trop souvent, trop rapidement et trop facilement.

Le législateur n’a jamais considéré que la Charte devait être un texte inerte, ni même particulièrement stable. Il la modifie au moins une fois par an durant les cinq premières années de son existence[82], avant d’y apporter des changements majeurs dans la décennie suivante.

En effet, les modifications de 1982 renforcent la quasi-constitutionnalité de la Charte en rendant nombre de ses dispositions prépondérantes au regard de toutes les lois du Québec, sauf dérogation[83]. À cette occasion, Herbert Marx, de l’opposition libérale, déplore la vulnérabilité du texte devant le « bon vouloir du gouvernement[84] ». Il propose donc de l’« enchâsser » en imposant une majorité qualifiée pour toute modification ou toute abrogation[85]. Lors de leur audition, les représentants du Barreau du Québec réitèrent leur recommandation, émise en 1975, d’exiger une majorité des deux tiers pour toute modification[86]. En revanche, un autre intervenant, de l’Office des droits des détenus, est sceptique quant à l’utilité d’une telle procédure, quel que soit le seuil retenu. Il considère que le résultat serait, dans tous les cas, de permettre à un gouvernement qui dispose des sièges suffisants de « brimer les droits des gens dans toute la légalité qu’il voudra[87] ». Catégoriquement rejetée en 1975, la proposition d’une procédure spéciale a failli être adoptée en 1982. Au cours d’une audition en commission, le ministre Bédard accueille favorablement la proposition d’une majorité des deux tiers[88], avant de rapporter l’année suivante que le Conseil des ministres s’y oppose[89]. Il tranche en affirmant que la Charte n’est pas « enchâssée », et qu’il importe donc de préserver la « capacité de l’amender plus facilement »[90]. Du point de vue des éléments constitutifs d’une convention constitutionnelle, la reprise du débat sur la majorité qualifiée signifie que les élus ne se sentaient pas tenus de s’abstenir de modifier la Charte en l’absence d’un consensus. D’une part, les soutiens d’une procédure de modification spéciale n’ont pas prétendu qu’une convention constitutionnelle exigeait déjà le consensus. D’autre part, les opposants à un seuil de majorité qualifiée, qui ne souscrivaient pas à la raison d’être d’une telle exigence, ne se sentaient pas davantage liés par une convention à cet effet.

Outre la procédure de modification, les débats entourant la loi de 1982 sont l’occasion de tirer un premier bilan de l’évolution de ce texte. Le ministre Bédard est d’avis qu’il importe de trouver « un juste équilibre » pour que « l’inclusion de nouveaux droits » ne vienne pas « affaiblir le caractère solennel » de la Charte[91]. Cette crainte refait surface au moment de la création du Tribunal des droits de la personne en 1989. Jean Pâquet, futur bâtonnier du Québec et représentant du Barreau devant la commission parlementaire, s’inquiète des modifications hâtives et trop fréquentes apportées par le législateur. Il préconise de ne modifier la Charte qu’« avec beaucoup de circonspection [92] ». Ainsi « tritur[ée] » et « amend[ée] à qui mieux mieux », la Charte risquerait en effet de « perdre un peu de crédibilité » au regard de sa consoeur canadienne, plus stable[93].

La rhétorique du progrès est mobilisée à l’occasion de presque toutes les modifications de la Charte, comme si le texte était engagé dans un processus ininterrompu de perfectionnement. Pourtant, des échos de l’avertissement de Jacques-Yvan Morin se font parfois entendre. D’abord, l’ex-ministre lui-même continue de plaider jusque dans les dernières années de sa vie pour l’adoption d’une procédure de modification spéciale, qui achèverait la « constitutionnalisation progressive » de la Charte[94]. Si, pour Marc-André Bédard, la flexibilité devait être un moteur du renforcement des droits, Jacques-Yvan Morin considère au contraire que « [l]a rigidité se fait ici protectrice[95] ». Dans un rapport publié en 2003, la Commission des droits de la personne et de la jeunesse lui emboîte le pas en recommandant le seuil des deux tiers des membres de l’Assemblée nationale pour toute modification à la partie I de la Charte[96]. L’objectif est de dissuader des projets de loi « trop hâtivement rédigés, ou marquant de nets reculs en matière de droits et libertés », tout en évitant la « rigidité » de la procédure de modification de la Charte canadienne[97].

Semblant remettre en cause la vision d’un progrès inexorable des protections de la Charte, une modification adoptée en 2005 a été la première à réduire la portée d’un droit garanti auparavant[98]. Jean-Marc Fournier, ministre de l’Éducation libéral, précise que les limites du droit à prodiguer une éducation religieuse sont nécessaires en raison de « certaines convictions » qui pourraient mener à des violations des droits des enfants[99]. Dans ces conditions, le législateur est appelé à « moduler ou [à] arbitrer » l’exercice de certains droits[100]. La restriction de ce droit s’est avérée consensuelle. Bien qu’elle ne ravive pas le débat sur la procédure de modification, celui-ci continue de hanter l’Assemblée nationale. Ainsi, lors des débats en commission, une députée semble penser qu’une majorité des deux tiers est requise pour modifier la Charte, avant d’être corrigée par ses collègues[101].

2 Vers le fait majoritaire

Nous examinerons ci-dessous un nombre restreint de lois modificatrices récentes, adoptées pendant la période 2008-2022. L’idée que la modification consensuelle de la Charte n’est pas nécessairement souhaitable a d’abord émergé (2.1). Par la suite, la notion qu’il est même louable de modifier la Charte dans l’intérêt de la majorité malgré une forte opposition semble avoir gagné en légitimité (2.2).

2.1 Un consensus fragilisé

L’aspiration au consensus qui a régné durant des décennies a été mise à l’épreuve par le parti pris selon lequel une modification controversée de la Charte pourrait être un gage de courage politique (2.1.1). Cependant, l’Assemblée nationale célèbre à nouveau l’unanimité en faveur de la protection d’une minorité vulnérable en 2016 (2.1.2).

2.1.1 Le clivage au nom du courage

Par contraste avec les débats précédents, il émerge en 2008 un discours voulant qu’une modification sans consensus puisse témoigner du courage politique de ses partisans. Les débats concernant la modification adoptée cette année-là permettent d’entrevoir les premières contestations directes de l’importance du consensus pour modifier la Charte. Par voie de conséquence, ces contestations visent aussi la raison d’être d’une pratique de modification consensuelle, préalable indispensable à la cristallisation d’une convention constitutionnelle.

Le projet de loi a pour objet l’insertion du principe de l’égalité entre les femmes et les hommes dans le préambule de la Charte et dans son nouvel article 50.1, qui prévoit que les droits et libertés « sont garantis également aux femmes et aux hommes ». Ces ajouts s’inscrivent dans le contexte de tensions autour des différences culturelles et religieuses, étant proposés alors que la Commission de consultation sur les pratiques d’accommodement reliées aux différences culturelles (aussi appelée « commission Bouchard-Taylor ») poursuit ses travaux[102]. Les modifications sont perçues comme ayant une portée essentiellement symbolique, puisqu’elles dupliquent un principe d’égalité inscrit à l’article 10 depuis 1975[103]. Les fractures révélées par les débats sur le projet concernent donc ses omissions. L’opposition critique le manque d’ambition des modifications et attribue leur portée restreinte à une recherche malavisée de concorde entre parlementaires. En fin de compte, le projet de loi est adopté à l’unanimité.

Toutefois, les débats renforcent la possibilité qu’un vote d’adoption unanime masque d’importants désaccords. En effet, des députés des deux partis d’opposition (l’Action démocratique du Québec et le Parti québécois) déplorent un manque d’ambition, voire de courage, de la part du gouvernement. Une élue préconise ainsi de modifier le préambule de la Charte pour y introduire la primauté du français et la séparation entre l’État et la religion. Tout en déclarant que ces deux principes emportent l’adhésion de « la très large majorité » des Québécois, elle appelle l’Assemblée nationale à faire preuve de « courage » et de « conviction » en les ajoutant[104]. Une autre députée considère que l’unanimité que suscite déjà l’égalité de genre parmi la classe politique et la population est le signe d’un projet de loi peu courageux[105]. Le leader de l’opposition adéquiste accuse même le premier ministre de faire preuve d’opportunisme en se présentant comme le « gardien » d’un principe soutenu par tous[106]. Enfin, un élu du même parti en appelle lui aussi au « courage politique » étant donné le climat de division qui a mené à la commission Bouchard-Taylor[107]. Il dénonce, à travers le projet de loi, « une réponse sans controverse à un problème qui est controversé[108] ».

Cependant, les élus libéraux défendent la recherche du consensus, invoquant une forme de continuité avec la pratique consensuelle relativement à la modification de la Charte. En commission, faisant écho aux débats antérieurs, un député libéral avertit que la Charte ne saurait être modifiée « à la légère », ni « sur le coin d’une table »[109]. Il affirme même, de façon inexacte, qu’elle « a toujours été amendée de façon unanime[110] ». Tout en concédant que l’unanimité n’est « pas obligatoire » – preuve supplémentaire, s’il en fallait, de l’absence d’une convention constitutionnelle –, il considère qu’elle devrait être recherchée compte tenu du « rôle spécial » de la Charte[111]. D’autres élus mettent en exergue l’adhésion unanime des parlementaires et de la population au principe d’égalité femmes-hommes[112], tandis que les propositions concernant la laïcité et les droits linguistiques mèneraient à un projet « divisif[113] ».

2.1.2 Des modifications à l’unisson pour protéger les minorités

L’opposition nouvelle entre consensus et courage politique ne doit pas mener à conclure que toute modification subséquente fera l’objet de controverses. L’entente des forces politiques est aisément atteinte une fois de plus lorsqu’il est question d’étendre les protections conférées par la Charte. Ainsi, c’est dans un climat de concorde que les députés adoptent, en 2016, l’interdiction de la discrimination sur la base de « l’identité ou l’expression de genre[114] ». La ministre de la Justice d’alors note que cet ajout était une revendication chère à la communauté trans et y voit par conséquent « un signe important d’inclusion[115] ». L’opposition abonde dans le même sens de façon unanime[116]. Comme lors du projet de 1977 sur l’orientation sexuelle, les parlementaires semblent avoir conscience que leur consensus ne reflète pas une acceptation unanime dans l’opinion publique. Tout en espérant que le projet de loi mène à un gain important dans la vie quotidienne des personnes trans, certains députés y voient un « signal fort » voué à guider le cheminement de « toute la société »[117].

2.2 Le parti pris de la rupture

Deux lois modificatrices, adoptées en 2019 et en 2022, méritent à présent un examen attentif, soit les projets de loi 21 et 96[118]. Ces deux textes législatifs, qui ont apporté des modifications à la Charte, ont rencontré une opposition parlementaire sans commune mesure avec les débats précédents. Certes, la contestation d’un projet de loi ne traduit pas toujours une hostilité à chacune de ses dispositions. Nous chercherons donc dans ce qui suit à mettre en évidence les attitudes des députés à l’égard des modifications de la Charte, car celles-ci n’étaient qu’un des nombreux volets de ces projets. Les débats font malgré tout état d’une rupture de la pratique constatée depuis l’avènement de la Charte, puisque celle-ci est modifiée deux fois non seulement sans consensus, mais en dépit d’un rejet majeur venu de l’opposition. Il convient de souligner que les deux lois ont été adoptées avec plus des deux tiers des votes exprimés, mais ce résultat s’explique surtout par la large majorité dont bénéficiait le parti au gouvernement. Parmi la cinquantaine de députés d’opposition[119], seuls 8 votent en faveur de la loi 21 et 11 pour la loi 96[120]. Dès lors, ces projets de loi dérogent à la pratique consensuelle en modifiant la Charte dans un climat de discorde et, qui plus est, dans le contexte d’une régression des droits fondamentaux, au nom des droits collectifs et de l’affirmation de la nation québécoise[121]. Bref, par le truchement de ces lois, une ambition nouvelle s’est ajoutée à la vocation de la Charte, conçue pour protéger les libertés individuelles de chacun, y compris celles des minorités vulnérables par rapport à la majorité. Avec l’adoption des lois 21 et 96, la Charte paraît désormais appelée à consolider la position de la même majorité historique, identifiée comme constituant la nation québécoise.

L’ajout de la notion de laïcité dans la Charte ne rencontre pas d’objections de principe, mais plusieurs s’opposent à ce qu’il s’effectue dans le contexte du projet de loi 21, compte tenu du processus suivi (2.2.1). Trois ans plus tard, l’indignation de l’opposition concernant les modifications proposées par le projet de loi 96 se révèle moins vive, peut-être parce que la modification de la Charte sans consensus n’est plus inédite (2.2.2).

2.2.1 Une opposition véhémente

Parmi toutes les lois modifiant la Charte, la loi 21 s’est heurtée à la plus farouche opposition parlementaire. Adoptée et sanctionnée en juin 2019, cette loi introduit la notion de « laïcité de l’État » dans le préambule de la Charte et dans son article 9.1, qui délimite les conditions d’exercice des droits et libertés[122]. Elle contient aussi d’autres dispositions, dont l’interdiction du port de certains signes religieux – permis jusqu’alors – à différentes catégories de travailleurs et d’usagers des services publics[123]. La loi 21 limite en pratique les libertés de culte et d’expression ainsi que le droit à l’égalité, vu ses contrecoups plus sévères pour les pratiquants et surtout les pratiquantes de certaines religions minoritaires au Québec, en l’occurrence les femmes musulmanes[124]. Notons toutefois qu’elle véhicule aussi le souhait de reconnaître le droit de chacun « à des institutions parlementaires, gouvernementales et judiciaires laïques ainsi qu’à des services publics laïques[125] ».

Auditionnés lors des consultations particulières, deux universitaires façonnent les discussions parlementaires à suivre en exposant leurs désaccords concernant les modifications de la Charte. Le professeur Bosset présente aux députés les conclusions historiques publiées dans son article coécrit avec le professeur Coutu[126]. Il souligne que, malgré une ou deux oppositions individuelles en 1977 et en 2005, toutes les modifications précédentes ont bénéficié de l’appui de tous les groupes parlementaires[127]. Pour sa part, Patrick Taillon, professeur, insiste sur ces deux cas où des modifications ont été adoptées sur division, ce qui démentirait l’existence d’une « pratique constante » du consensus[128]. Notre examen des débats vient confirmer que la lecture du professeur Bosset est la plus étayée. Admettons d’emblée que nous disposons de données probantes qui manquaient aux deux professeurs lors de leurs passages en commission parlementaire. En effet, la dissension qui marquera l’adoption des lois 21 et 96 met en évidence, par contraste, le caractère consensuel de la pratique qui existait jusqu’alors.

Ces universitaires présentent en outre des points de vue divergents sur l’opportunité d’une procédure de modification spéciale. Le professeur Bosset recommande au législateur d’adopter un seuil de modification à la majorité qualifiée pour décourager « [l]es modifications […] qui marqueraient des reculs pour les droits[129] ». À l’inverse, le professeur Taillon défend la légitimité des modifications de la Charte votées à majorité simple, comme pour tout autre texte de loi. Il estime que la libre intervention du législateur s’avère indispensable lorsqu’il est question d’« établi[r] des équilibres complexes » entre les différents droits et libertés[130].

Les élus défavorables à la loi 21 mobilisent à leur tour l’histoire de la Charte pour démontrer qu’une modification outrepassant une forte opposition parlementaire serait inédite. Ils soulignent que la Charte a été adoptée à l’unanimité, tout comme la quasi-totalité des modifications de ses articles 1 à 38[131]. À l’instar du professeur Bosset, ils relativisent la portée des deux exceptions à cette pratique, rappelant que seuls un ou deux députés ont voté contre les modifications en question[132]. Sans prétendre que la recherche du consensus revête le poids normatif d’une convention constitutionnelle, ils dénoncent la rupture d’un « principe de la modification à l’unanimité[133] ». La pratique consensuelle de la Charte au cours du demi-siècle précédent se serait en effet sédimentée en un « contrat moral historique[134] ».

Or, les mêmes députés insistent sur les fractures politiques qui entourent la loi 21. Ils évoquent les critiques entendues lors des consultations parlementaires, l’absence de majorité électorale absolue du parti au gouvernement, ainsi que les sondages révélant des divisions au sein de la population[135]. Par conséquent, les élus du Parti libéral et de Québec solidaire redoutent que la loi 21 ait pour effet d’« affaiblir irrémédiablement » la Charte, l’opposition d’un nombre important de députés risquant de fragiliser la perception de ce texte comme un symbole « de rassemblement et d’unité »[136].

Les élus du parti majoritaire et de l’opposition péquiste, au contraire, ne s’émeuvent pas de l’absence de consensus. Un député du Parti québécois convoque à plusieurs reprises l’exemple de la Charte de la langue française (CLF), contestée lors de son adoption mais, d’après lui, néanmoins nécessaire[137]. En commission, il invite un intervenant à tenir compte de la « realpolitik », l’adoption du projet de loi tel quel étant inévitable du fait de la majorité dont dispose le parti au pouvoir[138]. Un motif relevé précédemment refait surface lorsqu’une députée de la majorité applaudit un projet « courageux[139] ». Faisant écho au professeur Taillon, le ministre responsable du projet de loi 21 invoque la « souveraineté parlementaire », qui imposerait aux élus une « responsabilité […] de légiférer[140] ». Il met en exergue la légitimité démocratique conférée par les électeurs qui, par leurs votes, auraient « choisi l’action dans le dossier de la laïcité[141] ». Cela dit, le ministre semble parfois hésiter entre deux conceptions du projet de loi qu’il pilote. D’une part, l’inscription de la laïcité dans la Charte serait « un puissant générateur de consensus[142] » ; d’autre part, le fait de modifier la Charte malgré les oppositions représente « un choix de société » effectué par le gouvernement[143].

Les opposants, qu’il soit question d’élus ou d’intervenants, s’indignent de l’utilisation – pressentie puis confirmée – de la procédure du « bâillon », qui a pour effet de restreindre l’expression des voix discordantes au salon Bleu[144]. Une élue libérale prétend qu’une telle procédure lui aurait paru « inimaginable » dans le contexte d’une modification de la Charte lorsqu’elle faisait partie du Conseil des ministres[145]. Interrogé à ce sujet, le premier ministre soutient qu’utiliser la procédure d’exception est « [l]a seule façon d’agir », le débat sur la laïcité ayant « assez traîné depuis 11 ans »[146].

Les députés et les intervenants opposés au projet de loi dénoncent la création d’un précédent dangereux à travers la restriction des droits prévus dans la partie I de la Charte[147]. Pourtant, comme le constate le professeur Taillon, la reformulation du droit à l’éducation religieuse en 2005 allait, elle aussi, dans le sens d’une restriction[148]. Comme nous l’avons vu plus haut, cette modification avait toutefois été consensuelle, étant soutenue par l’ensemble des groupes parlementaires. Ainsi, l’indignation de l’opposition relativement à la loi 21 pourrait-elle être due au lien entre réduction des libertés fondamentales et absence de consensus ?

2.2.2 La division déjà banalisée ?

Trois ans plus tard, en mai 2022, un autre projet de loi contesté modifie la Charte, alors que deux des trois partis d’opposition votent contre. Comme la loi 21 avant elle, la loi 96 modifie le préambule et l’article 9.1 de la Charte pour affirmer la place prépondérante du français dans la province[149]. Elle introduit également l’article 3.1, qui incorpore par référence les droits édictés par la CLF. Enfin, ce projet de loi, qui comporte 218 articles et modifie 28 lois, prévoit de nombreuses mesures pour renforcer la place du français au sein de la sphère publique comme du secteur privé.

La modification de la Charte retient moins d’attention durant les débats parlementaires concernant le projet de loi 96, quoique ceux-ci reprennent certains des thèmes soulevés lors de l’étude des projets antérieurs. Comme pour le projet de loi 21, les critiques au sujet du processus de modification ne valent pas opposition aux changements proposés sur le fond. De fait, malgré les réticences de l’opposition concernant les méthodes du gouvernement, aucun député présent en commission ne vote contre les articles modifiant la Charte. Bien qu’une députée libérale annonce d’abord que son parti s’y opposerait, non pas sur le fond mais « à cause du processus[150] », les libéraux optent finalement pour l’abstention. S’il n’est pas utile de spéculer sur les raisons de ce revirement, il apparaît qu’une modification non consensuelle ne revêtait plus le caractère inédit vertement dénoncé trois ans plus tôt par les opposants à la loi 21.

Par ailleurs, le souhait d’un compromis n’est pas partagé par tous les élus d’opposition. Comme il l’avait fait au moment de la loi 21, un député péquiste cite l’exemple de la CLF, dont l’élaboration aurait été guidée par « le courage et la nécessité » plutôt que la recherche d’unanimité[151]. Il appelle le gouvernement à « poser des gestes sévères » dans le contexte d’un projet de loi qui « ne doit pas être consensuel », faute de voir son efficacité sapée par les concessions faites à ses détracteurs[152].

L’étude du projet de loi 96 poursuit le débat concernant la légitimité des modifications de la Charte à la majorité simple. Outre les ajouts à la Charte, la loi 96 a cependant ceci de particulier qu’elle modifie également le statut de la CLF. Cette dernière est hissée à un rang comparable à celui de la Charte, puisque ses dispositions clés ont désormais préséance sur toute loi postérieure à la loi 96[153]. Auditionné en commission parlementaire, Jean Leclair, professeur, suggère de soumettre la modification de la hiérarchie constitutionnelle québécoise à des conditions particulières afin de dissuader les réformes intempestives ou démagogiques[154].

En raison de la complexité du projet de loi 96, l’opposition accuse le gouvernement de modifier la Charte « au détour d’un article », sans consultations préalables à cet égard[155]. Pour une élue, la dilution des modifications au sein d’un projet touffu entraînerait un déficit démocratique, en limitant la possibilité d’un débat approfondi sur ces dispositions[156]. Devant ces critiques, le ministre responsable du projet défend vigoureusement le bien-fondé du processus retenu. Il invoque des précédents de modifications de la Charte « par d’autres véhicules législatifs » qu’une loi prévue à cet effet[157]. D’après lui, l’essentiel serait que les modifications se fassent « à visage découvert[158] », comme dans le présent cas, le projet de loi 96 ayant été déposé plus d’un an avant son adoption[159]. Le ministre fait d’ailleurs valoir le soutien exprimé par certains des intervenants auditionnés lors des consultations particulières et rappelle que « la Commission des droits de la personne n’a pas le monopole de l’opinion[160] ». Sa déclaration fait contraste avec la déférence exprimée par le gouvernement envers l’avis de cette commission concernant l’ajout de l’orientation sexuelle en 1977.

Enfin, comme lors de l’examen du projet de loi 21, le ministre répète que la légitimité des modifications de la Charte à majorité simple est un enjeu de « souveraineté parlementaire[161] ». Cette dernière notion est au coeur de sa réponse à une députée qui lui reprochait de rompre avec la pratique consensuelle de longue date dans le cas des modifications de la Charte. Le ministre soupçonne l’élue de vouloir entraver la capacité du Parlement à légiférer, en rupture avec le processus suivi à l’Assemblée nationale « depuis plus de deux cents ans[162] ». Il considère en effet qu’il est normal « d’actualiser » la Charte afin « qu’elle reflète les valeurs de la société québécoise »[163].

Ces paroles du ministre font écho à celles de son prédécesseur au moment de l’adoption de la Charte, cinq décennies auparavant. Dans un cas comme dans l’autre, le principe de la souveraineté parlementaire est dégainé un peu vite, puisque celui-ci s’avère compatible avec des exigences dites « de mode et de forme[164] ». Par ailleurs, ce débat ne saurait faire abstraction du cadre plus large de la Constitution du Canada, dont « [l]es principes déterminants fonctionnent en symbiose[165] », ces derniers pouvant opérer même en l’absence d’une convention constitutionnelle. Selon la Cour suprême, la suprématie législative, qui est une composante du principe sous-jacent de la démocratie[166], est ainsi tempérée par le constitutionnalisme et la primauté du droit[167]. Dès lors, la réduction de la démocratie « à la seule règle de la majorité » constituerait « une grave erreur »[168]. Certes, le principe du fédéralisme favorise « la poursuite d’objectifs collectifs par des minorités culturelles » telle la population francophone du Québec. Cependant, lorsqu’ils « constituent la majorité dans une province donnée », ces groupes doivent à leur tour tenir compte du principe de la protection des minorités[169].

La recherche de l’équilibre délicat entre ces principes au moment d’une modification de la Charte est une tâche qui incombe en premier lieu aux élus, et non aux universitaires. Il est donc regrettable qu’un tel effort ne transparaisse pas dans les débats de 2019 et de 2022. En l’occurrence, on ne saurait dire qu’une règle de majorité des deux tiers aurait déjoué la volonté des soutiens des projets de loi 21 et 96. Comme nous l’avons souligné, plus de deux tiers des élus présents ont voté l’adoption de ces derniers. Toutefois, une procédure spéciale n’aurait-elle pas pu encourager une plus grande circonspection concernant les modifications de la Charte, éclipsées par les débats concernant d’autres dispositions plus polémiques ? L’idée en fin de compte consiste à favoriser l’exercice de « symbiose » constitutionnelle, que nous venons de mentionner, à une échelle proprement québécoise. Les élus seront libres d’en faire l’économie tant que les droits et libertés garantis par la Charte ne bénéficieront d’aucune protection particulière.

Conclusion

Notre dépouillement du Journal des débats sur une période d’un demi-siècle nous conduit à trois conclusions. Premièrement, les travaux parlementaires des quinze dernières années révèlent une érosion prononcée du consensus des élus québécois au sujet de la Charte. Le climat houleux qui a marqué les lois modificatrices de 2019 et de 2022 annonce un possible changement d’attitude à l’égard de cet instrument – qui a longtemps été une source de fierté unificatrice au sein de l’ordre constitutionnel et pourrait désormais être appelé à cristalliser la discorde politique et les rapports de force. La pratique consensuelle de modification et l’adhésion à sa raison d’être ont été interrompues, sans que ce changement soit admis ou expliqué par ses artisans. Certes, l’absence d’un sentiment de devoir concernant la pratique consensuelle faisait déjà obstacle à l’émergence d’une convention constitutionnelle. Cette rupture n’en est pas moins regrettable, car la pratique consensuelle constante et sa raison d’être donnaient corps à des principes constitutionnels primordiaux, dont la démocratie et la protection des minorités. Deuxièmement, c’est souvent sur une vision largement discréditée de la suprématie parlementaire que reposent les discussions concernant la recherche du consensus et son possible enchâssement à travers une exigence de majorité qualifiée. Troisièmement, enfin, alors que le rejet d’une procédure spéciale était à l’origine motivé, entre autres, par une volonté d’étendre les protections conférées par la Charte, des propos plus récents semblent réduire l’exercice de la fonction législative à l’expression du pouvoir majoritaire.

Notre étude portant sur le parcours des lois modificatrices durant les débats parlementaires, d’autres travaux en science politique ou en sociologie feraient oeuvre utile en rendant compte du débat public sur la Charte en dehors de l’enceinte de l’Assemblée nationale. Notre recherche pourrait aussi inspirer l’étude de questions juridiques qui en excèdent les limites, y compris la place croissante réservée aux droits dits « collectifs[170] », le recours à la dérogation expresse à l’occasion d’une modification de la Charte[171], ou encore le statut de cet instrument dans l’ordre constitutionnel québécois, notamment par rapport à la CLF.

À tout le moins, les développements que nous documentons confèrent une actualité au débat sur l’adoption d’une procédure de modification spéciale. Dès 1963, avant l’adoption du texte, Jacques-Yvan Morin avait anticipé la raison d’être d’une telle procédure. Comme il l’a justement remarqué, un seuil des deux tiers des voix ne suffirait sans doute pas « à dompter les impulsions arbitraires de certains gouvernants[172] ». Néanmoins, un tel seuil rappellerait aux parlementaires que les droits fondamentaux reposent sur une volonté collective qui dépasse la simple majorité. En dernière instance, quels que soient le libellé d’une charte de droits ou sa procédure de modification, le respect des droits fondamentaux demeure un projet collectif qui, bien au-delà de l’enceinte parlementaire et des palais de justice, interpelle toute la société.