Corps de l’article

Dans l’imaginaire collectif québécois, la ménagère occupe une place importante et rassurante[1]. Cette mère de famille qui a une douzaine d’enfants accrochés à elle et qui y veille en permanence vient rapidement en tête. Une telle figure maternelle fantasmée rend crédible une ligne du temps où la Seconde Guerre mondiale fait sortir les femmes de leur cuisine, pour participer à l’effort de guerre et offrir leur force de travail dans les usines d’armement. De nombreuses chercheuses féministes ont déconstruit ce mythe patriarcal de la féminité[2] qui réduit les femmes à leur fonction d’épouse et de mère et qui repose sur une division sexuelle du travail[3], laquelle rend invisible leur participation à la vie économique[4].

Si la contribution des femmes à l’économie québécoise est indéniable, pour autant, cela a exigé de leur part de faire face à de nombreux obstacles. Par exemple, en matière de droit civil, la capacité juridique n’était pas universelle chez les majeures au Québec, et ce, minimalement jusqu’en 1964[5], puisqu’elles la perdaient légalement le jour de leurs noces. Ainsi, la possibilité pour les femmes mariées de générer un revenu sous le Code civil du Bas-Canada était tributaire de la volonté de leur époux[6].

Les modalités du travail dans la sphère publique étant vastes, nous avons choisi de concentrer notre recherche sur l’une d’elles en particulier, soit le fait de posséder son entreprise. Il existe, depuis la colonisation, des femmes – mariées ou non – qui font du commerce au Québec[7]. De manière évidente, être entrepreneuse requiert de pouvoir contracter des obligations juridiques, plusieurs fois par jour. Or, cet impératif souffre d’une incompatibilité indéniable avec l’incapacité juridique des femmes mariées. À cet égard, l’expression « marchande publique » se retrouve dans différents articles du CCBC. La loi reconnait de cette façon l’existence d’épouses qui ont un commerce et leur confère une capacité juridique restreinte au cadre de leurs affaires. Par exemple, le fait d’être une marchande publique attribue à une épicière mariée la capacité de signer seule des contrats de fournitures, sans avoir besoin d’être autorisée chaque fois par son mari.

Avant même de pouvoir développer sur la vaste problématique que soulève l’existence de la marchande publique, nous croyons qu’il faut savoir ce qu’elle est. Initialement, trouver la définition de ce concept nous semblait simple, et cette étape de la recherche n’avait pas été prise en considération pour constituer un texte entier et autonome. En effet, deux ou trois pages nous paraissaient amplement raisonnables pour situer ce concept. Méthodologiquement, nous estimions que lire les sources formelles[8] du droit, soit la loi, la jurisprudence et la doctrine, nous permettrait d’en extraire une définition claire. Or, trois résultats ont pris forme peu à peu, lesquels nous ont menée à la rédaction du présent texte. Premièrement, une définition explicite n’existait pas, même si un sens commun se dégageait des articles du CCBC, de leur interprétation par la doctrine et de leur application devant les tribunaux. Deuxièmement, malgré des similitudes fortes autour du sens à donner à la marchande publique à partir de ces trois sources du droit, des disparités se manifestaient également, ce qui rendait impossible la superposition des savoirs construits au sein de la discipline. Troisièmement, le cadre féministe adopté invitait à débusquer un autre concept juridique sous-jacent à la compréhension offerte par les sources du droit de la marchande publique, soit la puissance maritale.

Nous proposons donc d’exposer ici ces trois résultats autour d’un double objectif. Tout d’abord, notre travail vise à bien comprendre la nature juridique de la marchande publique, en incluant les disparités de sens qu’elle porte selon les sources utilisées. Ensuite, nous voulons développer une réflexion féministe sur les effets du système patriarcal que révèle la marchande publique relativement aux connaissances produites par le CCBC à propos des épouses, de leur époux et de la famille.

Pour faire état de ces observations, nous avons structuré notre article en trois parties. La première est d’ordre méthodologique et détaille la manière dont nous avons mené notre recherche. La deuxième est consacrée à l’analyse du sens de la marchande publique contenu dans les trois sources du droit étudiées, soit la loi, la doctrine et la jurisprudence. La troisième présente une analyse féministe du sens de ce concept juridique.

1 Comment et pourquoi s’intéresser au sens développé par la discipline du droit du concept de la marchande publique

Avant de plonger dans l’analyse des sources du droit, nous souhaitons tout d’abord présenter la méthodologie utilisée pour notre recherche (1.1) et ensuite expliquer la nécessité de comprendre le concept de marchande publique (1.2).

1.1 Un mariage méthodologique entre la théorie féministe et le positivisme juridique

Pour effectuer notre recherche, nous avons eu recours à une méthodologie mixte, c’est-à-dire inspirée à la fois de la discipline du droit et des études féministes. La période historique étudiée se situe entre 1866 et 1963. Notons que l’année 1866 correspond au moment de l’introduction du CCBC[9] et que l’année 1964 a vu se concrétiser une importante réforme sur la capacité juridique de la femme mariée[10].

Tout d’abord, la sélection des sources formelles du droit, soit le CCBC, la doctrine et la jurisprudence, repose sur la méthode positiviste. En effet, la problématique se penche sur une possible acception commune du concept de marchande publique, en droit civil, à l’intérieur des outils mis en place par et pour le droit étatique. D’ailleurs, les contextes juridiques autres, tels que celui de la faillite, ne sont pas abordés dans notre recherche ni dans les sources étudiées.

La méthode documentaire a servi à trouver les sources tant législatives que doctrinales et jurisprudentielles. Dans le cas de la doctrine analysée, la recherche s’est faite principalement en droit de la famille et en droit commercial. En ce qui a trait à la jurisprudence, les recueils de jugements[11] ont été scrutés à la loupe à la recherche de traces de « marchandes publiques ». Les bases de données en ligne, telles que Westlaw et SOQUIJ, ont également été consultées. Précisons que nous n’avons retenu que les décisions où l’expression « marchande publique » (public trader) était employée précisément. Ces expressions pouvaient apparaître dans le texte de la décision, dans les mots-clés ou dans le résumé. Par conséquent, le simple fait que le litige implique une femme qui fait du commerce, mais sans aucune mention claire de l’expression « marchande publique », disqualifiait la décision pour notre recherche.

Au total, notre corpus est constitué de 72 décisions, issues principalement de la Cour supérieure, de la Cour supérieure en révision et pour quelques-unes de la Cour de circuit. Ce travail de repérage est toujours en cours, au moment de la réaction de notre texte. Par conséquent, les décisions retenues pour l’analyse sont représentatives de l’état de l’avancement des recherches. De plus, certaines de ces décisions ne traitent que d’enjeux procéduraux et ne représentent qu’un moment précis dans un litige beaucoup plus étendu. C’est pourquoi chaque jugement a été compté individuellement et non par dossier. D’autre part, pour la majorité des affaires, nous n’avons pas l’ensemble des décisions qui ont été rendues, mais celles qui ont été trouvées et qui nomment le concept de marchande publique explicitement dans le jugement rendu. Sans oublier que, lorsque la décision de première instance de la Cour supérieure est reprise dans le texte même de la décision rendue par la Cour supérieure en révision, nous avons traité ce document comme une seule décision et non deux. Finalement, considérant l’étendue historique de la recherche, les dossiers d’archives des tribunaux n’ont pas été fouillés.

Il est impossible de prétendre à une exhaustivité dans la recherche des décisions rendues au Québec de 1866 à 1963, et ce, pour plusieurs raisons. Nous avons donc dû construire notre échantillon en respectant certaines limitations. En premier lieu, les archives judiciaires ne sont pas entièrement informatisées. La recherche doit dès lors se faire, en partie en version papier, à partir des index des recueils de jurisprudence et des mots-clés dans les résumés des décisions. Par conséquent, cette détection est grandement tributaire des variations dans la qualité des méthodes des maisons d’édition pour répertorier des décisions[12] et dans la manière de rédiger les jugements[13]. En deuxième lieu, cette méthode repose sur un repérage manuel qui exige une lecture attentive, concentrée et soutenue pendant de nombreuses heures. Le travail de repérage des décisions s’apparente à la recherche d’une aiguille dans une botte de foin. Force est d’admettre que certaines décisions ont peut-être échappé à l’oeil humain, malgré toute l’acuité et la rigueur du regard. En troisième lieu, toutes les décisions rendues par les tribunaux n’ont pas été éditées et publiées. Il existe de la « jurisprudence occulte[14] », pour reprendre une expression du juge Mayrand. Celles qui n’ont pas été retenues par les maisons d’édition demeurent donc inaccessibles. Cela signifie que les données collectées dépendent de l’importance reconnue à certaines décisions pour publication[15] et du niveau d’organisation de l’édition judiciaire des différents districts[16].

Finalement, pourquoi parler d’approche féministe ? Principalement parce que la motivation sous-jacente à ce chantier de recherche est celle de mettre en lumière la condition juridique des femmes mariées conformément au CCBC, et l’expérience judiciaire des marchandes publiques est ainsi devenue notre terrain de recherche. Ce sont des préoccupations féministes qui nous ont permis de faire ressortir des enjeux relativement à la cohérence interne des savoirs produits par la discipline du droit. Ce sont ces mêmes préoccupations qui nous amènent à exposer les fondements patriarcaux soutenant le concept de marchande publique.

1.2 Rendre publiques les marchandes

Quoique le nombre de décisions retenues pour l’analyse ne soit pas imposant au regard de la période historique abordée dans la recherche, notre échantillon témoigne de l’utilisation du régime de la marchande publique[17]. Plus largement, il atteste la présence des femmes dans l’arène judiciaire et dans la sphère des affaires. Sans oublier qu’à ces marchandes publiques s’ajoutent toutes les femmes qui sont des commerçantes impliquées dans des litiges, mais dont les jugements n’ont pas été retenus, faute d’avoir utilisé explicitement le concept que nous avons choisi d’étudier dans notre recherche.

Notre échantillon confirme que les femmes, même mariées, ont participé à la vie commerciale québécoise. Cette idée rejoint la conclusion de la thèse de Philomène Gallez, lorsqu’elle écrit : « L’idée largement véhiculée de l’exceptionnalité des entrepreneures féminines durant le xxe siècle provient, selon nous, davantage de la construction discursive de l’individualité fondée sur les idéologies capitaliste et patriarcale, voire nationaliste, que d’une réalité numérique[18] ».

Conséquemment, et ce, tant pour la discipline du droit que pour l’histoire des femmes, il est pertinent de comprendre le sens du concept de marchande publique.

2 Est-ce que les marchandes publiques ont un sens en droit ? Comparaison entre trois sources formelles

La deuxième partie de notre texte est elle-même découpée en quatre sections. La première survole le cadre juridique et suggère une explication historique relativement à la présence du concept de marchande publique en droit civil québécois (2.1). Les trois sections suivantes exposent le sens développé respectivement par le CCBC (2.2), la doctrine (2.3) et les tribunaux (2.4), ainsi que les observations qui en découlent.

2.1 Un cadre juridique modulé par des impératifs commerciaux

Nous résumerons tout d’abord le cadre juridique entourant l’incapacité juridique de la femme mariée (2.1.1), puis nous proposerons un petit détour par l’époque du Moyen Âge pour comprendre l’inclusion de ce régime en droit civil (2.1.2).

2.1.1 Les femmes mariées, incapables de quoi ?

L’incapacité juridique des femmes mariées a fait couler beaucoup d’encre, et ce sujet a été l’objet de nombreuses interprétations et nuances. Rappelons que les femmes se sont longuement battues pour renverser la situation[19]. Notre objectif ici est d’offrir un bref tour d’horizon de cette incapacité, de manière à faciliter la compréhension du régime de la marchande publique. Réjane Laberge-Colas résume bien la situation : « En un mot, le mari “contrôle” l’activité personnelle de sa femme et doit être présent lorsqu’elle accomplit tous les actes de la vie civile[20] », sous réserve de certaines nuances découlant du choix du régime matrimonial[21].

Jusqu’en 1954[22], les femmes mariées sont mentionnées dans le troisième paragraphe de l’article 986 du CCBC, lequel liste les personnes incapables de contracter. Comme corollaire, les hommes mariés possèdent la puissance maritale et le titre de « chef de l’association conjugale[23] », au sein du CCBC. En outre, l’article 174 consacre le devoir d’obéissance de l’épouse à l’endroit de son mari. Par ailleurs, l’article 177 détaille ceci : « La femme même non commune, ne peut donner ou accepter, aliéner ou disposer entre vifs, ni autrement contracter, ni s’obliger, sans le concours du mari dans l’acte, ou son consentement par écrit. » À cet égard, Charles-Chamilly de Lorimier et Charles-Albert Vilbon paraphrasent l’article 183 lorsqu’ils expliquent que « le défaut d’autorisation rend absolument nuls tous les actes de la femme, soit qu’ils lui soient désavantageux, soit qu’ils soient avantageux[24] ».

Dans le cas de la communauté de biens, de nombreux articles détaillent ce régime et établissent la puissance du mari sur son épouse, ses enfants et les biens de la communauté[25]. Le premier alinéa de l’article 1292 du CCBC, bien qu’il ait été modifié au fil du temps[26], instaure l’esprit de la communauté : « Le mari administre seul les biens de la communauté. Il peut les vendre, aliéner et hypothéquer sans le concours de sa femme. »

En ce qui a trait à la séparation de biens, davantage des nuances s’imposent. Plus d’autonomie est offerte à l’épouse, quoiqu’elle demeure incapable et sous la puissance maritale. Par exemple, l’article 1422 du CCBC (de 1866) énonce qu’en séparation de biens « la femme conserve l’entière administration de ses biens meubles et immeubles et la libre jouissance de ses revenus ». L’épouse séparée de biens détient donc des pouvoirs d’administration relativement à ses biens.

2.1.2 Aux origines des marchandes publiques

Brian Young constate que deux idéologies fortes traversent le CCBC, ce qu’il décrit comme suit : « freedom of contract, a liberal economy, bourgeois democracy, and expansion of the transcontinental Canadian state – [coexisting] with traditional gender relations and the legal incapacity of married women[27] ». La marchande publique se trouve à leur carrefour. L’existence de ce groupe « raises the contradictions between an ideology of individualism and freedom of contract and that of strengthening marital rights[28] ». En effet, loin d’être de droit nouveau ou spécifique de la réalité québécoise, la marchande publique serait issue de coutumes françaises datant du Moyen Âge, dont celle de Paris[29].

Pourquoi rendre légale l’existence des marchandes publiques, malgré l’incapacité consacrée des épouses ? Pour l’expliquer, De Lorimier et Vilbon reprennent une citation de Robert-Joseph Pothier : « L’utilité du commerce et la nécessité ont fait dispenser la marchande publique de l’autorisation pour ces actes [par référence à une énumération d’actes généralement effectués dans le contexte d’un commerce] ; cette femme n’ayant pas toujours son mari à ses côtés, qui puisse l’autoriser pour ses actes, lesquels souvent ne souffrent pas de retardement[30] ». Pierre-Basile Mignault emprunte la même logique lorsqu’il précise que « [l]a célérité avec laquelle se traitent les affaires commerciales a dû faire admettre cette exception au droit commun[31] ». Posant un regard contemporain sur le sujet, Maryse Beaulieu considère que « les dérogations à l’incapacité juridique de la femme mariée […] semblent dictées par les impératifs commerciaux et la nécessité de sécuriser les tiers qui contractent avec [elle][32] ». Dans une optique pragmatique[33], il était donc essentiel d’offrir un minimum de capacité juridique aux épouses.

2.2 Les marchandes publiques dans le C.c.B.C., un concept à la fois englobant et restrictif

Comme première source étudiée pour définir le concept de marchande publique, nous utilisons la loi, vu son caractère déterminant et fondateur. Nous y ajoutons également des références à la doctrine, comme complément explicatif du sens construit par le législateur.

L’expression « marchande publique[34] » apparaît à quelques rares endroits dans le CCBC, soit aux articles 176, 179 et 180 du chapitre titré « Des droits et des devoirs respectifs des époux » et à l’article 1296 dans la sous-section 2, intitulée « De l’administration de la communauté, et de l’effet des actes de l’un et de l’autre époux relativement à la société conjugale », de la section 1 : « De la communauté légale ». Il s’agit donc d’ un régime juridique[35] très court, situé dans des chapitres du droit de la famille. Il entre en relation et parfois même en conflit avec plusieurs autres régimes du CCBC, notamment les régimes matrimoniaux et, à partir de 1931, celui des biens réservés. En découlent donc de nombreuses difficultés d’interprétation qui ne seront que partiellement survolées dans notre texte[36].

Ce régime offre une capacité juridique à l’épouse dans le contexte exclusif de ses affaires[37], circonscrite aux actes extrajudiciaires[38]. Nous reprenons les mots de Mignault à ce sujet : « On peut dire qu’il y a en elle deux personnes distinctes, une personne capable et une personne incapable : capable quant aux actes de commerce et une personne incapable pour tous les autres. Pour elle, l’incapacité est encore la règle[39] ».

Ainsi, selon l’article 179 du CCBC, « [l]a femme, si elle est marchande publique, peut, sans l’autorisation de son mari, s’obliger pour ce qui concerne son négoce, et en ce cas, elle oblige aussi son mari, s’il y a communauté entr’eux. Elle ne peut être marchande publique sans cette autorisation expresse ou présumée ». De son côté, Antonio Perreault interprète l’expression « s’obliger » dans le sens où la femme peut contracter des obligations[40]. Comme nous l’avons souligné plus haut, le statut de marchande publique est soumis à une autorisation par l’époux. Mis à part François Langelier, qui estime que la femme séparée de biens est exonérée de cette autorisation[41], la grande majorité de la doctrine, à la suite de Mignault, juge que, « [s]ous quelque régime qu’elle soit mariée, la femme ne peut point faire le commerce sans l’autorisation de son mari[42] ». Seule la séparation de corps rend l’autorisation superflue[43]. Bien sûr, cette autorisation maritale est révocable[44], et « [l]a femme commune en biens sur le refus d’autorisation, n’a qu’une chose à faire, liquider ses affaires, et rentrer docilement au foyer, et vaquer aux soins du ménage et de sa famille, qu’elle n’aurait bien souvent jamais dû abandonner[45] », comme le rappelle Louis J. Loranger.

Or, constate Mignault[46], pour assurer la protection des créanciers, l’autorisation peut être expresse ou présumée. Étant donné son caractère présumé, cette autorisation se révèle moins rigide que celle qui est imposée par l’article 177 du CCBC et nécessaire pour accomplir un ensemble d’actes de la vie civile[47]. Ainsi, la simple connaissance du mari quant à l’existence du commerce de son épouse, sans opposition de sa part, est suffisante pour en déduire qu’il a tacitement consenti[48].

Jusqu’en 1933, même le tribunal ne pouvait se substituer à la volonté de l’époux[49]. Pour Mignault, le risque est trop grand que les affaires mènent à « la ruine totale de la femme[50] ». Il ajoute que « [l]es tribunaux n’ont point les éléments nécessaires[51] » pour s’assurer de l’expérience et de la raison de l’épouse. À partir de 1933, dans une réforme du droit de la famille, l’article 180 du CCBC affirme que « [s]i le mari est interdit ou dans l’impossibilité de faire connaître sa volonté en temps utile, soit par éloignement ou autrement, […] [l]e juge peut […] autoriser la femme à être marchande publique ». Par contre, du fait que l’autorisation émane du tribunal, le deuxième alinéa de l’article 180 vient préciser que, « alors pour ce qui concerne son négoce, la femme n’oblige pas son mari, même s’il y a communauté entre eux ». Deux choses sont observables dans cet article modifié. Premièrement, la volonté du tribunal ne peut se substituer à celle de l’époux que si ce dernier n’est pas en mesure de se prononcer. La loi établit clairement que rien ne peut pallier l’opposition maritale[52]. Deuxièmement, cet article modifié protège la responsabilité du mari. Autrement dit, même si le tribunal est en mesure de dicter le comportement d’une épouse, pour autant, il n’impose pas sa volonté au détenteur de la puissance maritale. L’époux, n’ayant pas personnellement consenti au commerce, ne sera donc pas tenu responsable des obligations financières qui y sont attachées.

Finalement, il est remarquable que le CCBC n’offre aucune définition de la marchande publique. Il décrit plutôt la procédure pour le devenir et les pouvoirs qui en découlent. Il se déduit de son article 179, en raison du caractère impératif de l’autorisation maritale pour faire du commerce, qu’importe le régime matrimonial, que toutes les épouses qui ont un commerce sont des marchandes publiques. En effet, selon la lettre de la loi, l’autorisation étant obligatoire, ne pas l’avoir serait un frein total à une pratique commerciale par une femme mariée. Comme nous le verrons plus loin, ce sens très englobant et restrictif ne s’harmonise pas parfaitement avec les situations impliquant le concept de marchande publique devant les tribunaux.

2.3 La doctrine et le concept de marchande publique, une interprétation qui colle à la loi

Dans cette section, nous nous pencherons d’abord sur la définition de la marchande publique, telle qu’elle a été établie par la doctrine (2.3.1). Ensuite, nous détaillerons les critères d’identification tirés du CCBC par les juristes, lesquels deviennent constitutifs du sens que la doctrine retient pour le concept de marchande publique (2.3.2). À noter que la doctrine est ici positionnée comme une source productrice d’un savoir autonome sur le droit.

2.3.1 Une définition convenue

En 1905, Langelier pose la question suivante et y répond en même temps : « Qu’est-ce qu’une femme marchande publique ? C’est une femme qui fait un commerce séparé et distinct de celui de son mari[53] ». Autrement, selon ce juriste, le commerce serait forcément au nom du mari, éliminant la nécessité légale de la marchande publique. Cette idée est également défendue par plusieurs auteurs[54]. De manière plus générale, Perreault définit les commerçants comme « ceux qui accomplissent des opérations se rattachant soit à la circulation des biens proprement dit, soit à la circulation de l’argent ou des titres représentatifs de l’argent[55] ». Pour sa part, Loranger considère que la vente de biens immeubles n’est pas de nature commerciale. Il explique son point de vue en se fondant sur la définition d’un acte de commerce provenant d’un auteur nommé « Pardessus » :

Or, un immeuble n’étant un produit ni de la nature ni de l’industrie, ne rencontre donc pas les conditions voulues pour constituer un acte de commerce. Par conséquent, la vente que la femme ferait d’un immeuble, dépasserait les limites des actes commerciaux qu’elle est autorisée de faire pour conserver sa qualité de marchande publique, et serait frappée de nullité si elle n’est revêtue de l’autorisation spéciale du mari donnée dans ce but[56].

Ces définitions en soi donnent peu d’informations sur la nature de la marchande publique. C’est plutôt à travers une liste de critères que la doctrine en trace le portrait.

2.3.2 Trois critères pour reconnaître le statut de marchande publique à une épouse

Gérard Trudel constate que trois conditions doivent être réunies pour qu’une épouse soit une marchande publique : « [avoir] l’habitude des actes de commerce[;] faire une certaine publicité de son état de commerçante[ ;] [avoir] l’autorisation maritale[57] ». Des critères semblables sont énumérés dans la thèse de doctorat de Loranger, mais l’auteur nuance un peu plus en les divisant en quatre éléments[58]. Les trois sections suivantes sont structurées autour des conditions proposées par Trudel, tout en intégrant les préoccupations de Loranger (2.3.2.1, 2.3.2.2 et 2.3.2.3).

2.3.2.1 La nécessité de poser des actes commerciaux

Premièrement, « la qualité de commerçant vient de l’habitude d’accomplir des actes de commerce[59] ». C’est donc une question de fait, selon Perrault[60]. Ainsi, l’épouse ne doit pas seulement accomplir de temps à autre un acte commercial ni être une employée. La situation doit concerner sa profession. Elle doit aussi l’exercer de manière distincte de son époux[61]. En se fondant sur le droit français, De Lorimier et Vilbon écrivent qu’« il faut donc qu’elle fasse publiquement un commerce dont son mari ne se mêle pas, soit que son mari n’en fasse aucun, soit qu’il en fasse un différent de celui de sa femme[62] ». Si le commerce est commun au couple, Trudel estime qu’il existe « une présomption de fait que le mari est commerçant et non la femme, quand tous deux s’occupent ensemble du même négoce[63] ». Mignault se montre plus nuancé et juge qu’elle doit agir « soit pour son propre compte, soit pour elle et pour son mari[64] ». Perreault, quant à lui, en raison des liens qui unissaient le CCBC à la Coutume de Paris, évalue qu’une épouse ne peut pas s’associer à son mari pour faire du commerce. Dans ce cas, l’épouse perdrait son titre de commerçante[65]. Autoriser cette association ouvrirait trop grand la porte à la fraude et nuirait à la protection des créanciers[66]. À cet égard, Loranger pose une quatrième condition à l’obtention du statut de marchande publique. Non seulement elle doit « [f]aire un commerce différent de celui de son mari[67] », mais elle doit en plus « [a]voir des intérêts distincts et séparés de ceux de son mari[68] », et ce, pour être considérée comme « commerçante à l’égard des tiers[69] ». Ces affirmations ont été nuancées par des observations contemporaines de l’historien Young. En effet, il estime que les tribunaux ont reconnu le statut de marchande publique à des épouses, malgré la participation de leur mari aux activités commerciales[70]. François Héleine observe aussi que les juges ont approuvé le fait que des maris étaient les employés de leur épouse[71].

Cette manière de concevoir le commerce comme étant d’abord l’apanage du mari a pour effet de réduire des femmes d’affaires aguerries, qui entretenaient un commerce familial avec leur époux, à un statut de « fille de boutique[72] » et de les maintenir dans l’incapacité juridique.

2.3.2.2 L’obligation d’enregistrer une déclaration de commerce

Deuxièmement, l’article 1834 du CCBC impose à toute personne mariée faisant du commerce de publier une déclaration « au greffe de la Cour supérieure, indiquant la nature de son commerce et son état matrimonial[73] ». Pour les femmes mariées en séparation de biens, cette déclaration s’ajoute à celle qui est déjà exigée par l’article 981 du Code de procédure civile[74], sous peine d’une amende de 200 $. Selon la forme, incorporée ou non, et le nom du commerce de l’épouse, d’autres types de procédures devaient être accomplies[75].

Ces deux articles ne nomment pas explicitement le concept de marchande publique, mais réfèrent plutôt à l’idée de faire du commerce.

La doctrine est laconique sur ces obligations de déclaration. Le sujet se révèle d’ordre plus technique et il nécessite peu d’explications.

2.3.2.3 L’autorisation maritale, une condition péremptoire

Troisièmement, et cette condition « est évidemment la plus importante[76] » selon Trudel, il est question de l’autorisation mariale, qu’elle soit expresse ou présumée[77]. Pourquoi l’épouse doit-elle être autorisée ? Brodée de différentes manières, l’explication repose essentiellement sur la prééminence accordée dans le CCBC à la protection de la puissance du mari, dont résulte l’incapacité juridique des femmes mariées. À cet égard, Mignault justifie cette autorisation maritale en écrivant ce qui suit : « La puissance maritale, c’est-à-dire le droit de discipline intérieure et de gouvernement domestique qu’on accorde au mari, ne serait qu’un vain mot, si, à son insu et même contre son gré, la femme pouvait légitimement se mettre en relation d’affaires avec autrui, et disposer ainsi de sa fortune selon son bon plaisir[78] ». Accessoirement, il ajoute que « [l]a faiblesse et l’inexpérience naturelles de la femme[79] » complètent l’explication de son incapacité juridique. Pour sa part, Loranger pense ceci :

Ce n’est point en raison de son sexe, ni de son manque d’intelligence que la femme marchande est incapable d’agir seule, car l’on rencontre souvent chez la femme des qualités et des talents que l’on chercherait en vain chez le plus habile commerçant. Le respect et l’obéissance que la femme doit à son mari, exigent d’elle, qu’elle ait au moins l’autorisation de celui qu’elle s’est choisi pour compagnon et conseiller naturel, avant de s’engager dans une voie nouvelle et remplie de difficultés[80].

Comme l’autorisation concerne l’exercice d’une profession, plutôt qu’un acte précis, le fait de l’accorder suppose de prendre en considération l’aptitude de l’épouse à tenir le commerce. Par conséquent, seul le mari est en position d’évaluer les compétences marchandes de sa femme, et le juge[81] ne peut légalement s’y substituer qu’à partir de 1933[82]. En 1895, Mignault écrit sur le sujet : « La femme qui demande à diriger des affaires aussi périlleuses doit être douée d’une grande expérience et de beaucoup de raison. Mais qui sera juge de ce point ? Les tribunaux n’ont point les éléments nécessaires pour le vérifier. Ce serait au hasard et, pour ainsi dire, en aveugles qu’ils accorderaient à la femme la capacité la plus compromettante[83] ! » Trudel concède toutefois que cette règle peut sembler injuste, puisqu’elle autorise le mari à « empêcher son épouse de gagner sa vie[84] ».

La possibilité d’offrir une autorisation générale est propre au régime de la marchande publique et diffère des autorisations habituelles en matière civile, rappelle Perrault[85]. Alors que l’article 177 du CCBC exige soit le « concours du mari dans l’acte », soit « son consentement écrit » pour qu’une épouse puisse contracter ou s’obliger, l’autorisation maritale en vue de l’ouverture d’un commerce par l’épouse peut se présumer du comportement du conjoint. Par exemple, « si la femme fait le commerce au vu et au su de son mari[86] », l’assentiment de ce dernier peut être tenu pour acquis, l’objectif de la loi étant ici de protéger les tiers contre un conjoint qui profiterait des revenus de son épouse, pour ensuite lui nier sa capacité au moment de l’exécution des obligations[87].

Cette revue du discours[88] doctrinal nous permet de conclure que, pour ces auteurs, toute épouse qui exerce une activité d’entreprise autonome de son mari, qui y a été autorisée et qui s’est officiellement déclarée comme commerçante est une marchande publique au sens du CCBC. Nous observons également le spectre omniprésent de la puissance maritale protégée dans le discours doctrinal sur les marchandes publiques.

Ce sens développé par la doctrine est plus précis et détaillé que celui qui se trouve dans la loi. En effet, les auteurs incluent la nécessité de faire la déclaration de commerce, quoique cette dernière touche le domaine plus large du commerce. Ce sens doctrinal se révèle aussi davantage étroit que celui qui découle de la loi. En effet, la nécessité d’une pratique autonome et distincte de celle du mari n’est pas exigée dans le CCBC. Elle semble plutôt être une préoccupation créée par la lecture doctrinale de la situation.

2.4 Les marchandes publiques devant les tribunaux, au carrefour de la loi et de la réalité sociale

Afin de poursuivre notre analyse, nous reprendrons ci-dessous, à travers le regard des tribunaux, les trois critères établis précédemment par la doctrine, soit le fait d’accomplir des actes commerciaux (2.4.1), la nécessité d’enregistrer une déclaration de commerce (2.4.2) et le caractère obligatoire de l’autorisation maritale (2.4.3).

2.4.1 Une reconnaissance erratique de certains actes commerciaux

La nécessité d’accomplir des actes commerciaux de manière publique et continue pour être considérée comme une marchande ne fait pas l’objet de grands débats devant les juges. Aucune décision analysée ne décortique ce qui constitue ou non un acte de commerce.

Dans la lignée du discours doctrinal, les transactions immobilières ne semblent pas non plus appartenir à la voie commerciale devant les tribunaux. Par exemple, Mme Paradis est tierce saisie dans une cause où M. Lefebvre, son époux, est poursuivi pour des créances[89]. Il est allégué qu’elle emploie son mari comme gérant de ses biens immobiliers. Les demandeurs veulent donc faire établir un salaire pour le conjoint et le saisir. Or, les juges de la Cour de révision décrètent que le fait pour Mme Paradis de détenir des immeubles ne constitue pas un acte de commerce. Par conséquent, son mari n’agit qu’à titre de mandataire et non d’employé.

En revanche, devant les tribunaux, la reconnaissance du caractère commercial des activités des logeuses ou de celles qui tiennent pension n’est pas constante. À certaines, le statut de marchande publique est accordé ; à d’autres, il est renié ; et à d’autres encore, leur état n’est pas soulevé devant le juge. Dans tous les cas, les magistrats n’étayent pas leur choix. Avec un regard plus contemporain, Héleine qualifie de « libérale[90] » la jurisprudence qui reconnaissait un caractère commercial à ces activités, puisqu’il considère que l’exigence « des opérations commerciales […] n’était pas réalisée[91] ». Cette instabilité décisionnelle entraîne des conséquences sur les épouses et les tiers. En effet, elle amène une part d’incertitude relativement à la capacité des conjointes mariées et de la responsabilité qui leur incombe.

Voici quatre exemples à cet égard[92]. Le 29 décembre 1884[93], Mme Mary Quinn est poursuivie pour une dette de 18,52 $ pour des achats d’épicerie. La défenderesse tenait une maison de pension et était mariée en communauté de biens lors des achats. Au moment où les demandeurs lui réclament la créance, elle est veuve. Elle plaide n’avoir aucune responsabilité personnelle. Mme Quinn argumente que, si des sommes sont dues, ces dernières sont le lot de la communauté, à laquelle elle a renoncé. Au contraire, les demandeurs avancent que la dette a été contractée dans le cours des affaires de la défenderesse et qu’à titre de marchande publique elle en est responsable. Le juge de la Cour de circuit accorde la demande, reconnaissant ainsi le statut de marchande publique à une maîtresse de pension et sa responsabilité comme débitrice.

À l’inverse, le 20 novembre 1896[94], M. Joseph poursuit Mme Annie McDonald, pour une saisie-gagerie et l’éviction d’un logement qu’elle loue 25 $ par mois. Le demandeur la décrit comme une commerçante (trader, dans la langue originale du jugement), mariée en communauté de biens. Au contraire, la défenderesse plaide, entre autres, que « nor was it alleged that she was a public trader at the time she signed the lease, or that the lease had any connection with any business carried on by her[95] ». Le juge entend cet argument et estime la preuve insuffisante relativement au statut de marchande publique de Mme McDonald. En effet, l’immeuble a été loué pour les intérêts de la famille, et trois chambres sont sous-louées. Or, le magistrat décrète, sans explications additionnelles, que cette sous-location n’est pas un acte de commerce. Par conséquent, il présume que l’épouse agissait comme mandataire de son époux pour la communauté. L’action sera rejetée faute d’avoir prouvé que le bail a été signé avec l’autorisation du mari, libérant dès lors la défenderesse de la responsabilité de la créance.

Pourtant, lorsque Mme Ellen Brown est poursuivie pour la saisie de meubles[96], en raison du non-respect d’obligations contractuelles, elle rétorque qu’elle n’avait pas été autorisée à signer, qu’elle n’est pas une marchande publique, et que son mari devrait donc être responsable. Au contraire, le juge estime qu’elle est une marchande publique dûment autorisée et qu’à ce titre elle pouvait contracter pour son commerce de pension sans autorisation matrimoniale additionnelle. Les demandeurs obtiennent ainsi gain de cause.

L’affaire Biron et autre c. Dame Laprade[97] amène un renversement de situation en 1917 lorsque les juges de la Cour supérieure en révision tranchent qu’une maîtresse de pension n’est pas une marchande publique. Dans ce litige, les demandeurs veulent faire expulser Mme L. Laprade de son logement et récupérer 160 $ d’arrérages de loyer. Dans les procédures, ils la décrivent comme une marchande publique, mariée en communauté de biens, mais dont l’époux est « absent et introuvable[98] ». La défenderesse argumente ne pas avoir la capacité pour être poursuivie et que, dans les circonstances, une autorisation judiciaire ne peut pas pallier ce défaut. En première instance, et ce jugement sera entériné en révision, il est établi que les maîtresses de pension ne sont pas des commerçantes. Par conséquent, la signature du bail est nulle, faute d’avoir été approuvée par l’époux. La défenderesse doit donc quitter les lieux. Par ailleurs, il est reconnu qu’elle a fraudé les demandeurs en se présentant comme veuve et qu’elle occupe les lieux sans droits. Pour autant, elle ne sera pas tenue responsable des arrérages, le bail étant nul.

À partir du corpus de décisions sélectionnées, nous n’avons trouvé aucune définition de ce qui constitue un « acte de commerce ». Le fait pour les épouses d’en accomplir ou non ne semble pas avoir été longuement débattu devant les tribunaux. Cependant, l’exemple des maîtresses de pension s’avère intéressant, car il démontre le caractère variable de la notion de commerce, laquelle influe fortement sur la capacité légale des épouses et leur responsabilité dans les obligations contractées. La marque du patriarcat est visible dans cette tergiversation judiciaire autour du caractère commercial d’une activité économique majoritairement féminine. En effet, de la reconnaissance de ce caractère commercial découle une plus grande capacité pour l’épouse, mais aussi un risque de responsabilité accrue pour l’époux. De plus, cette instabilité conceptuelle autour d’un type d’activité pratiquée par les femmes favorise l’invisibilisation de leur participation à la vie économique de la société.

D’autre part, et contrairement au critère mis en place par la doctrine exigeant que le commerce de l’épouse réponde à des intérêts complètement distincts de ceux de son époux, il est notable que 27 décisions, dans le corpus analysé jusqu’ici, mettent explicitement en scène des faits où l’époux est fortement impliqué dans le commerce, fréquemment à titre de gérant. Ces observations vont dans le sens de l’opposition soulevée par Young et Héleine relativement à la position de la doctrine. Elles mettent également en lumière un écart important entre le sens développé par la doctrine du concept de marchande publique et celui des tribunaux, la loi étant silencieuse par ailleurs sur cet enjeu.

2.4.2 Déclarer son commerce, une procédure peu litigieuse

Il y a peu de décisions relativement aux déclarations de commerce, comme le prévoient l’article 981 du Code de procédure civile et l’article 1834 du CCBC. Elles ne semblent pas être un critère déterminant dans une majorité de situations. La plupart des juges ne mentionnent pas l’accomplissement ou l’oubli d’une telle procédure. En fait, seulement 2 des 72 décisions analysées précisent de manière factuelle que les épouses ont produit une déclaration de commerce[99]. Par ailleurs, 4 décisions ne comportent aucun élément sur le sujet, faute de reconnaissance du statut de marchande publique à l’épouse dans les conclusions du juge[100].

Pourtant, quelques décisions portent sur des litiges dont le sujet principal est la déclaration de commerce. En voici trois exemples.

Le premier exemple est celui où Mme Antoinette Prudhomme est poursuivie par M. Ross parce qu’elle n’aurait pas produit sa déclaration de commerce[101], s’exposant alors à une amende de 200 $. Précisons que cette requête peut être déposée par « toute personne », selon l’article 981 du Code de procédure civile. Devant la Cour de révision, les arguments de la défenderesse sont de nouveau retenus, puisque le jugement de première instance est entériné. Elle soutient n’avoir qu’un très petit commerce de fruits et l’exercer pour faire vivre ses quatre enfants. Elle affirme que M. Ross veut se venger. À noter qu’en vertu de l’article 981, à titre de demandeur, il aurait droit à la moitié de l’amende, soit 100 $, si la marchande publique est en défaut. Le juge applique ici la maxime de minimis non curat lex. Il évalue que la loi n’est pas conçue pour un commerce d’une aussi petite taille et il exempte la défenderesse de l’obligation d’enregistrer une déclaration.

Le deuxième exemple concerne également une marchande publique, Mme Marie-Elizabeth Vaudrey, poursuivie par M. Charles Devin pour son défaut d’avoir enregistré la déclaration de commerce comme cela est prévu dans l’article 981 du Code de procédure civile. Contrairement à la décision précédemment citée, autant en première instance[102] qu’en révision[103], les juges appliquent la loi rigoureusement : la moitié de l’amende, d’un total de 200 $, devra être remise au demandeur.

Le troisième et dernier exemple oppose Mme Alexandrine Aubin, en demande, à M. Napoléon Chevrier, en défense, en Cour supérieure[104]. Dans cette affaire, l’épouse fait « de la vente de marchandises sèches, de la vente des corsets et autres articles de toilette pour femmes[105] » depuis plusieurs années. Son époux, en défense, lui a retiré son autorisation. Mme Aubin demande au tribunal de consentir à ce qu’elle exerce son métier de commerçante et de publier une déclaration de commerce. Le juge ne se prononce pas sur la question de la publication, puisqu’il refuse de lui offrir la possibilité de faire le commerce, comme elle l’a demandé. Nous reviendrons sur son argumentaire dans la section 2.4.3.

Dans les 63 autres décisions retenues, la déclaration de commerce n’a tout simplement pas été mentionnée.

Devant les tribunaux, ce critère est peu révélateur du sens à donner au concept de marchande publique. Plus encore, l’épouse fautive n’ayant pas fait sa déclaration sera tout de même appelée « marchande publique » par le juge. La déclaration revêt donc une fonction plus administrative et pénale que constitutive de sens, contrairement à la position de la doctrine.

2.4.3 L’autorisation maritale : le difficile équilibre entre la survie des femmes et des familles et le respect de la puissance maritale

Le troisième critère et non le moindre, imposé par la loi et qui aura fortement intéressé la doctrine, est celui de l’autorisation maritale. Parmi les décisions que nous avons analysées, 5 posent directement la question à savoir si un juge peut autoriser l’épouse à faire du commerce, en l’absence du consentement de l’époux. Toutes ont été rendues avant la modification législative de 1933.

Tout d’abord, Mme Emelie Gagnon, au mois de mars 1881, demande à la Cour supérieure de l’autoriser à être une marchande publique et à faire du commerce, et ce, afin de subvenir à ses besoins et à ceux de son enfant[106]. Étant mariée en séparation de biens, Mme Gagnon doit absolument obtenir l’autorisation maritale. Or, son époux est absent. Dans les circonstances, et prenant appui sur de la doctrine française, le juge assouplit la règle et autorise Mme Gagnon à faire du commerce.

Dans la même lignée, en 1898, Mme White s’adresse au tribunal parce qu’elle souhaite se lancer en affaires[107]. Elle est mariée en séparation de biens, mais son mari refuse de l’autoriser. Malgré la loi, le juge substitue sa volonté à celle de l’époux. S’appuyant sur le jugement Gagnon (Ex parte) précédemment cité, il considère que l’époux est sans moyen et que l’épouse doit saisir l’occasion de pourvoir à ses besoins et à ceux de ses enfants, en reprenant l’entreprise lucrative de son père.

Au contraire, en 1907, le juge interprète strictement la loi et refuse d’autoriser Mme De M. Spinelli à faire du commerce[108]. Il écrit : « Le mari seul, et non le juge, peut autoriser la femme à faire du commerce[109] ».

En outre, et nous revenons sur une décision présentée précédemment, Mme Aubin s’adresse au tribunal en 1925 parce qu’elle souhaite continuer à mener son entreprise, après que l’autorisation maritale lui a été retirée[110]. Le juge relève que la majorité des auteurs s’entendent pour dire qu’un tribunal ne peut pas autoriser l’épouse à faire du commerce, sauf circonstances exceptionnelles. Il est aussi d’avis que l’entreprise de Mme Aubin n’est plus très lucrative, car elle ne rapporte rien à l’époux. Le retrait de l’autorisation maritale est donc justifié : comme juge, il ne doit pas se suppléer à cette décision. Tout en rejetant la demande, il ajoute ceci : « Considérant que si la requérante a gardé pour elle les profits de son négoce, l’intimé a raison d’exiger qu’elle remplisse ses devoirs d’épouse, qu’elle paraît négliger, et de mère, au lieu d’aller battre la campagne à la recherche d’un gain problématique […][111] ».

Finalement, dans l’affaire Rochon c. Deschamps[112], Mme Alzire Rochon souhaite être autorisée par le tribunal à hypothéquer ou à vendre avec faculté de réméré sa moitié indivise d’un lot à Montréal afin de garantir un emprunt de 1 000 $. Ce montant est nécessaire au démarrage d’une entreprise d’hôtellerie, auquel son époux s’est fermement opposé. Le tribunal s’interroge donc à savoir s’il peut consentir à un acte qui a pour effet de permettre à une femme mariée de se lancer en affaires, ce qui contrecarrerait la volonté du conjoint. Le juge prend tout d’abord acte que Mme Rochon devra mener cette entreprise avec un homme autre que son mari, de qui elle vit séparément. Comme d’autres, il estime que si le tribunal peut autoriser une épouse à faire du commerce, malgré l’opposition de son époux, ce jugement doit se limiter à des situations d’urgence financière pour la famille et à un refus déraisonnable du conjoint. Considérant qu’aucun de ces critères ne s’applique, le juge rejette la requête.

À la lumière du résumé de ces cinq décisions, nous observons que, malgré le caractère très strict du texte législatif, quelques juges ont osé s’écarter de la lettre de la loi en autorisant des épouses à commercer, alors que d’autres en ont profité pour souligner le caractère fondamental de la puissance maritale. Le tribunal semble donc avoir légèrement assoupli le critère de l’autorisation maritale lorsque des circonstances exceptionnelles se présentent et s’éloigne ainsi de la volonté du législateur et de son interprétation doctrinale.

La question se pose différemment lorsqu’au moment du litige le commerce de l’épouse est en cours d’exercice, et qu’il importe d’établir si le consentement avait été donné, de manière tacite ou expresse ou encore s’il faut déterminer le moment de son retrait. Sous-jacentes à ces questions d’apparence procédurale sont celles de la responsabilité du mari relativement aux actes accomplis par la commerçante, sans le consentement direct de ce dernier, et la protection des tiers.

Tout d’abord, en 1898, M. Shorey poursuit Mme Radford et son époux concernant la somme de 1 528,69 $ pour des marchandises vendues[113]. Comme chef de la communauté, M. Radford affirme n’avoir jamais autorisé sa femme à faire du commerce, les libérant ainsi de toute responsabilité. En effet, le contrat, n’ayant pas bénéficié du sceau marital, serait nul de nullité absolue[114]. S’appuyant sur cet argument, le juge évalue si le conjoint avait connaissance ou non du statut de commerçante de l’épouse. Il constate que la marchande publique a bien enregistré une déclaration, que c’est leur fils qui gère l’entreprise, que l’époux a participé à la fermeture de l’entreprise de même qu’à la gestion des stocks et des créances et qu’il a déjà parlé du commerce de son épouse avec le plaignant. Sur la base de ces faits, le juge estime que le défendeur connaissait l’existence de l’entreprise de son épouse et qu’il l’a implicitement autorisée. De plus, le fait qu’aucune opposition maritale n’ait jamais été manifestée relativement à cette pratique commerciale confirme qu’elle avait été acceptée. La responsabilité du couple sera donc retenue.

Dans l’affaire Nolet c. Nolet et vir.[115], le juge décortique les moments où le mari peut consentir et la forme que l’autorisation doit adopter. En effet, Mme Nolet achète les meubles, le bail et la clientèle d’une autre Mme Nolet, qui tenait une maison de pension. L’acheteuse le fait à titre de marchande publique, et cet achat constitue son premier acte de commerce. La demanderesse estime que la défenderesse lui doit encore 200 $ relativement à cette transaction. Cette dernière nie toute allégation et soutient qu’elle n’avait pas été autorisée par son mari à signer ledit contrat d’achat. Or, le juge considère qu’avant cette première transaction la défenderesse « avait la vie ordinaire d’une femme mariée sans autre occupation[116] ». De plus, il estime que ce premier acte de commerce dépasse les pouvoirs d’une épouse, même sous le régime de la séparation de biens. Surtout, il croit que le consentement du mari ne pouvait pas être donné de manière tacite à ce premier acte de commerce. En effet, pour que cette forme soit acceptable, « il aurait d’abord fallu qu’un commerce fût en existence préalablement à ce mode d’autorisation, et que la défenderesse eût déjà commencé le commerce, et l’eut continué au vu et au su de son mari, sans objection de son mari, en sorte qu’une autorisation expresse seule pouvait et devait exister dans l’espèce pour l’acte initial[117] ». La vente étant nulle de nullité absolue en raison du défaut d’autorisation, la demande est rejetée.

Quoique cette interprétation serve la défenderesse en la libérant de ses obligations, le juge ajoute un critère qui ne se trouve pas dans la loi ni dans la doctrine autour de la forme nécessaire de l’autorisation maritale pour le premier acte de commerce. En effet, dans le contexte où la forme tacite du consentement est reconnue à l’intérieur du CCBC, cette situation implique qu’à un certain moment un premier acte de commerce a été accompli, pour lequel il n’y a pas nécessairement eu d’approbation expresse. En imposant une forme précise à l’autorisation pour le premier acte de commerce, le juge rigidifie une loi pourtant déjà très contraignante à l’égard des épouses.

Finalement, il faut se souvenir qu’en tout temps l’époux a le droit de retirer son consentement à la pratique commerciale de son épouse, ce qui le libère de toute responsabilité, s’il respecte les conditions. C’est le cas, par exemple, dans l’affaire May et al. c. Cochrane, jugement confirmé par la Cour supérieure en révision[118]. Les demandeurs réclament la somme de 595,76 $ à M. Andrew Cochrane, seul en défense, soit le reste d’un achat de marchandise fait par son épouse, comme marchande publique. Le défendeur reconnaît avoir consenti à ce que sa conjointe fasse du commerce, mais lorsqu’elle « déserta le domicile conjugal[119] », il a publié un avis dans un journal indiquant qu’il lui retirait son autorisation. Par ailleurs, il affirme avoir écrit directement aux demandeurs les avisant de sa non-responsabilité future à l’endroit des dettes de son épouse. De plus, un jugement de divorce est maintenant prononcé, et le mariage est rompu. Or, le juge considère que le défendeur n’a pas prouvé qu’il avait communiqué avec les demandeurs, et le divorce n’a été rendu qu’après l’institution de la cause. Par conséquent, l’époux, comme chef de la communauté, demeure légalement responsable des dettes contractées par son épouse, et les demandeurs ont gain de cause.

Cette décision démontre bien que la question de l’autorisation est liée à la protection des intérêts du mari, mais également à celle des tiers, et ce, afin d’éviter que les couples utilisent le mariage pour échapper à leurs obligations[120].

Quatre remarques peuvent être faites autour de l’application du troisième critère devant les tribunaux.

Premièrement, lors d’une audience, l’enjeu de l’autorisation maritale provoque une tension constante entre le respect de la puissance maritale, la sauvegarde des intérêts des tiers et de la stabilité contractuelle, mais aussi, parfois, l’assurance d’un minimum vital pour les femmes mariées et leurs enfants. Sur ce dernier aspect, il est remarquable que certains juges adoptent une posture très pragmatique[121]. Ainsi, ils créent du droit nouveau en permettant à certaines épouses de commercer. Il est bien question ici de création, qui dépasse le cadre de l’interprétation généreuse ou de la tentative de combler un vide ou un silence, puisque la loi était claire sur le sujet et ne tolérait aucune exception jusqu’en 1933. Ce travail d’ouverture témoigne peut-être d’une certaine influence de la common law dans la démarche des juges ou d’une référence à un principe de justice naturelle.

Deuxièmement, l’adéquation que la loi et la doctrine opèrent entre la pratique commerciale par les épouses et l’autorisation maritale porte à croire que toute femme mariée qui possède une entreprise est une marchande publique et devrait donc être appelée comme telle au sein de la discipline. Néanmoins, cette construction mentale ne s’observe pas devant les cours. De nombreuses décisions qui mettent en scène des épouses tenant un commerce n’utilisent pas l’expression « marchande publique ». Elles seront simplement désignées comme commerçantes par exemple. À cet égard, la doctrine emploie aussi parfois l’expression « commerçante » [122], mais dans des sections de texte qui portent clairement sur le régime des marchandes publiques. Or, dans le contexte des jugements, il est impossible de déterminer si cette expression renvoie précisément au régime prévu par le législateur. Ni la doctrine ni les juges n’expliquent cet écart de langage. À cette étape-ci de la recherche, les raisons qui détailleraient cet apparent laxisme conceptuel ne sont pas identifiables, ni les effets qui en découlent nécessairement sur le sens retenu par les tribunaux des expressions « marchande publique » et « commerçante ». Voici une hypothèse toute personnelle autour de cette instabilité conceptuelle. Il est envisageable que le régime de la marchande publique se soit souvent trouvé à l’intérieur d’argumentaires autour de la question de la capacité juridique de femmes mariées. Lorsque cet enjeu n’était pas soulevé, le commerce féminin ne devenait alors que factuel, et les juges employaient simplement un synonyme issu du langage courant.

Troisièmement, l’instabilité dans l’application judiciaire du concept de marchande publique mérite d’être constatée, car elle a une portée heuristique relativement à la construction de la connaissance au sein de la discipline du droit. En effet, par ce sous-emploi, les tribunaux génèrent un écart conceptuel avec la loi et la doctrine. La loi fabrique sa connaissance des femmes mariées qui font du commerce autour de l’expression « marchande publique », laquelle devient aussi le point d’ancrage de la doctrine. Or, les juges provoquent une variabilité dans la connaissance entourant la large pratique du commerce par les femmes mariées. Cette instabilité nuit donc à la cohérence savante interne de la discipline du droit et induit des imprécisions. Elle met aussi possiblement en évidence des écarts entre une compréhension du droit positif de nature plus théorique – et qui colle, par conséquent, davantage à la lettre de la loi – et celle qui est plus appliquée – qui porte l’influence de la pratique sociale.

Quatrièmement, l’analyse met en lumière de nombreux jugements moraux que les magistrats posent sur la vie des femmes, et ce, en dehors de toute nécessité juridique. Les conclusions de plusieurs décisions semblent davantage motivées par le niveau de vertu estimé de l’épouse jugée fautive que par des arguments juridiques. Ces valeurs patriarcales pénètrent alors officiellement le corpus du droit positif.

En définitive, le sens à donner à la marchande publique devant les tribunaux se révèle plus flou que celui qui est produit par la loi et la doctrine. Cette impression se trouve renforcée par l’usage changeant que font les juges des expressions « marchande publique » et « commerçante ». Plus précisément autour des critères de la doctrine, le fait d’accomplir des actes de commerce est évidemment déterminant, même s’il n’a pas soulevé de litige. Cependant, pour les juges, le commerce de l’épouse n’a pas à être distinct des intérêts de son mari. La déclaration n’est pas traitée comme un critère de qualification, mais plutôt telle une obligation administrative. Finalement, les juges appliquent le critère de l’autorisation maritale, mais se sont parfois permis une application discrétionnaire. Ainsi, devant les tribunaux, les marchandes publiques correspondent à certaines épouses, sans qu’il soit possible de déterminer exactement lesquelles, qui font du commerce, en ayant été autorisées par leur mari dans la très grande majorité des cas.

3 La puissance maritale comme principe interprétatif du concept de marchande publique

Nous nous intéresserons maintenant de plus près à l’empreinte du patriarcat[123] sur la construction du sens de la marchande publique dans le droit civil. Il peut paraître évident que le régime de la marchande publique soit lié au patriarcat, considérant l’incapacité générale de l’épouse conformément au CCBC. Or, notre recherche nous permet de creuser plus précisément l’interaction entre ce système de domination masculine et le sens développé par les sources du droit de ce concept. Dans un premier temps, nous réfléchirons au caractère public de cette marchande (3.1). Dans un second temps, nous nous pencherons sur la notion de puissance maritale comme principe interprétatif en amont de la compréhension des marchandes publiques (3.2).

3.1 Pourquoi les marchandes sont publiques ?

Alors que le concept de marchande publique annonce, par les mots choisis pour le désigner, une situation commerciale, la question se pose à savoir pour quelle raison la notion de « publique » est accolée à celle de « marchande ». Pourquoi le législateur n’a-t-il pas simplement parlé de « marchandes » ? La doctrine ne propose aucune piste d’explication directe sur le sujet. Ce mariage de mots semble tenu pour acquis. La réponse pourrait bien se trouver dans la localisation de la marchande publique dans le CCBC, soit le droit de la famille, et dans le critère de l’autorisation maritale.

En effet, pourquoi la notion de marchande publique est-elle à ce point attachée à l’état matrimonial des femmes ? Veuve ou célibataire, elles n’ont pas besoin d’autorisation pour pratiquer le commerce. Par conséquent, les complications ne découlent pas du fait que des personnes désignées comme étant de sexe féminin fassent du commerce, mais qu’il est plutôt question d’épouses[124]. Pour agir juridiquement dans la sphère publique, au sens large d’« extérieur à leur conjugalité », les femmes mariées dépendent du consentement de leur mari. La marchande publique est donc certes une commerçante, mais c’est surtout une femme autorisée par un homme à agir de manière autonome pour des actes qui seront accomplis hors du cadre conjugal. Dans un régime juridique patriarcal, cette porte d’entrée vers la vie publique représente un danger parce que cette capacité spécifique vient subvertir la structure hiérarchique en place. À l’intérieur du droit positif, cette menace plane à la fois au-dessus du mari, car il risque d’encourir une responsabilité pour des décisions prises par sa femme seule, mais le danger vaut aussi pour les tiers, dont l’incapacité potentielle de leur débitrice fragilise leurs droits à des réclamations. Rien de surprenant donc à constater que le critère de l’autorisation maritale est celui qui pose les enjeux les plus confrontants, parmi les trois sélectionnés. C’est l’existence de cette autorisation qui rend légale la vie publique qu’adopte l’épouse en s’adonnant à des activités commerciales.

La condition à la pratique commerciale de sa conjointe qu’est l’autorisation maritale exemplifie l’étendue de la puissance de l’époux sur elle, laquelle dépasse largement les limites de la conjugalité. Volontairement, il peut violer un ensemble de droits fondamentaux de celle qui lui est légalement subordonnée. Il peut lui interdire de travailler[125], l’empêchant ainsi de gagner dignement sa vie et l’obligeant à vivre dans la pauvreté. Dans ces conditions, la place qu’occupe le régime de la marchande publique dans le CCBC, soit dans le droit de la famille, n’est pas anodine : elle témoigne de la subordination qu’impose le statut d’épouse aux femmes dans toutes les sphères de leur vie.

Notre analyse féministe du sens à donner au concept de marchande publique met également en évidence le rôle fondamental, voire fondateur, de la division sexuelle dans le CCBC. La structure du droit de la famille en vertu de ce dernier et la centralité de la puissance maritale qui y est reconnue légalisent la hiérarchie des rôles sexuels et créent alors deux personnes juridiquement distinctes, soit les femmes et les hommes. L’existence de ces deux sujets légaux et inégaux ne peut être maintenue que par la création de connaissances et d’interprétations à l’intérieur de la discipline du droit qui s’appuie sur un discours patriarcal. Ainsi, bien que le concept de marchande publique soit juridiquement cantonné dans le droit de la famille et autour de la relation conjugale, cette analyse définitionnelle devient une occasion d’observer le caractère transversal de la domination sexuelle dans le CCBC. La structure légale du mariage permet aux maris d’asservir leur épouse dans toutes les sphères de sa vie, bien au-delà des limites des chambres à coucher. La puissance maritale s’impose alors à l’ensemble des relations des femmes mariées, autant au sein de la conjugalité qu’avec des tiers et les institutions étatiques. Ses effets ne se confinent pas dans le droit de la famille, mais contaminent l’ensemble des domaines de la vie juridique des épouses. Les marchandes publiques auraient donc pu, elles aussi, clamer le célèbre slogan féministe dénonçant le fait que, pour les femmes, « le privé est politique[126] ».

3.2 Les femmes marchandes publiques, une capacité soumise à la puissance maritale

La centralité de la puissance maritale, par l’entremise du critère de l’autorisation de l’époux, a déjà été nommée durant l’analyse de la construction du sens de la marchande publique par les sources du droit. La perspective féministe qui sous-tend notre recherche est une occasion de jeter un regard réflexif[127] sur certains effets des choix du législateur, de la doctrine et des tribunaux sur la construction des savoirs au sein de la discipline du droit[128]. Ainsi, les trois sources choisissent de soumettre l’instauration et l’interprétation du régime de la marchande publique à la lumière de la notion de puissance maritale, renforçant ainsi son statut de principe fondateur dans la structure du CCBC. En cela, elles respectent la méthode civiliste[129]. Ce pilier du CCBC sert alors de pierre angulaire aux sources du droit pour construire leurs connaissances disciplinaires sur les femmes mariées qui sont commerçantes. De cette manière, la puissance maritale, en filigrane permanent dans le cinquième titre du CCBC (Du mariage), est portée comme un principe explicatif dans le discours de la doctrine et les argumentaires des juges. Cette décision commune des trois sources de protéger le système patriarcal confère alors à la domination masculine l’apparence de « [faire] partie d’un ensemble rationnel[130] », plutôt que d’être le résultat de choix.

Dès lors, assurer la cohérence du savoir au sein de la discipline du droit repose sur une interprétation du concept de marchande publique orientée vers les intérêts du mari et la justifie. Dans les circonstances, plusieurs commentaires de la doctrine et de la jurisprudence oeuvrent à assurer la prééminence offerte aux pouvoirs du conjoint dans la loi et protège le contrôle qu’il détient sur les actions de son épouse. Dans cette logique, puisque le contrepoids de cette suprématie masculine est une responsabilité potentielle de l’époux pour les actes de sa conjointe, les sources du droit veillent à ce que la capacité de consentir soit en pratique l’apanage de l’homme marié, sauf de rares exceptions.

Conséquemment, la doctrine dans son travail de description et d’interprétation s’attèle à offrir une cohérence au régime qui balise le commerce des épouses, au regard de la structure globale du droit de la famille. Elle met en évidence des critères légaux permettant d’identifier les marchandes publiques, qui feront pratiquement office de définition. Le sens qui en découle est à la fois très englobant, mais aussi fort restrictif. En effet, toutes les femmes reconnues comme marchande publique doivent avoir été autorisées par leur mari, la loi ne souffrant d’aucune exception. À l’inverse, le défaut de la bénédiction maritale se révèle légalement incompatible avec la possibilité même pour les épouses de faire du commerce, cette absence restreignant les autres avenues possibles. Malgré tout, force est de reconnaître que certains juges ont pallié le silence de l’époux, et ce, pour assurer la survie de la famille. À cet égard, Mignault concède que « [c]ette solution […] est fondée sur des motifs d’utilité pratique beaucoup plus que sur des raisons de droit[131] ».

Conclusion

Alors que la portion définitionnelle de notre recherche avait été initialement pressentie pour faire office d’introduction dans un autre article, il s’est avéré qu’identifier le sens du concept en droit positif représentait un défi de taille et que la perspective féministe privilégiée apportait un éclairage nouveau sur certaines prémisses conceptuelles de la marchande publique.

Notons tout d’abord que l’absence de débat de fond sur le sens exact à retenir pour cette notion est remarquable, autant chez les auteurs de doctrine que devant les tribunaux. Plus encore, très peu de causes portent précisément sur les trois critères qui valident le statut de marchande publique d’une épouse. Cette forte cohérence découle en grande partie redevable à l’importance accordée à la puissance maritale au sein du CCBC, comme le fait ressortir l’analyse féministe.

Pourtant, notre recherche met en avant les difficultés à identifier un sens précis et parfaitement commun à un concept juridique par l’entremise des sources du droit. La situation se répercute sur la cohérence interne des savoirs juridiques. Considérant les disparités dans la construction conceptuelle au sein de la discipline se posent alors les questions suivantes :

  • Comment la connaissance en droit se construit-elle ?

  • Que signifient ces disparités de sens relativement à la cohésion de la discipline du droit ?

  • Les sources du droit devraient-elles offrir une compréhension commune de tous les concepts juridiques ?

  • Comment est-il possible de penser la valeur de l’information produite par chacune de ces sources sans se référer obligatoirement à la dogmatique pyramide de Kelsen[132] ?

De plus, notre recherche offre un exemple de la manière dont le système patriarcal traverse le discours de trois sources du droit pour asseoir sa légitimité à un niveau institutionnel. Le concept de marchande publique est légalement construit en vue d’assurer le maintien de la puissance maritale et la subordination des épouses à leur mari dans toutes les sphères de leur vie.

Cette analyse concentrée sur le sens à donner au concept de marchande publique ouvre la porte à une large problématique, qui est ici à peine effleurée. De nombreuses questions attachées à ce régime mériteront une attention scientifique dans l’avenir, par exemple :

  • Qui ont été les marchandes publiques devant les tribunaux ?

  • La responsabilité des maris a-t-elle été gravement entachée par les décisions d’affaires de leur femme ?

  • Qu’en est-il de l’instrumentalisation par les hommes du commerce des épouses ?

  • Comment les marchandes publiques ont-elles plaidé leur propre incapacité ?

Bref, ces commerçantes ont encore beaucoup à dire !