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La Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse[1] s’inquiète depuis plusieurs années de l’utilisation par les employeurs de questionnaires, d’examens et d’autres formulaires médicaux en contexte d’embauche[2]. Ces outils de recrutement et de sélection du personnel posent en effet plusieurs questions au regard des droits fondamentaux protégés par la Charte des droits et libertés de la personne du Québec[3], notamment en ce qui a trait au droit à l’égalité et à la non-discrimination, au droit à la vie privée, ainsi qu’aux droits à la dignité et à l’intégrité de la personne lorsqu’il est question d’examen médical intrusif ou de prélèvement pour des tests de dépistage d’alcool et de drogue[4]. En 2011, la Commission des droits de la personne a fait parvenir une lettre à quelque 220 organismes du secteur de la santé et des services sociaux, où elle se disait préoccupée par l’utilisation largement répandue des examens et des formulaires médicaux de préembauche dans ce secteur ainsi que par le nombre grandissant de plaintes à ce sujet[5]. En 2019, elle lançait une campagne de vulgarisation et de sensibilisation sur le thème suivant : « Recruter sans discriminer[6] ».

Pour l’heure, rien n’indique toutefois une diminution dans le recours à ces outils. D’après les statistiques disponibles, le handicap constitue le motif le plus souvent impliqué dans les comportements discriminatoires, notamment dans le contexte du travail[7]. En outre, les décisions juridictionnelles portant sur les questionnaires et les examens médicaux semblent plutôt en augmentation au cours de la dernière décennie, selon ce qui ressort de notre revue de la jurisprudence sur le sujet, laquelle sera l’objet de l’analyse contenue dans le présent texte.

La discrimination à l’embauche est sans doute l’une des formes de discrimination les plus difficiles à déceler et les plus sous-représentées dans les décisions de justice[8]. C’est que la preuve de la discrimination peut être particulièrement difficile à établir dans ce contexte et, même lorsqu’elle est disponible, la personne dont la candidature a été rejetée pour des motifs discriminatoires pourrait avoir tendance à consacrer ses énergies à la recherche d’un emploi plutôt qu’à une demande en justice, ou simplement choisir de renoncer à faire valoir ses droits si elle a obtenu un autre emploi qu’elle convoitait. Nous pourrions aussi avancer que la lutte contre la discrimination à l’embauche se voit complexifiée par le fait que le rôle du syndicat n’est pas clairement défini à cette étape.

Quoi qu’il en soit de la validité de ces hypothèses explicatives, le législateur québécois a formellement reconnu le caractère subreptice de ce type de discrimination en modifiant la Charte québécoise en 1982 pour y inclure l’article 18.1, lequel interdit de requérir des renseignements relatifs aux motifs de discrimination consacrés à l’article 10 dans le contexte d’un processus d’embauche. L’objectif de l’article 18.1 est de prévenir la discrimination en amont[9], compte tenu notamment des difficultés particulières qui se dressent dans la lutte contre la discrimination à l’embauche.

Or, quelle que soit la noblesse de cet objectif et malgré les efforts déployés par la Commission des droits de la personne pour informer le public sur les principes devant présider à sa mise en oeuvre, force est de constater que la jurisprudence relative à l’article 18.1 de la Charte n’est pas des plus limpides[10]. Dans le présent texte, nous voulons proposer une approche cohérente et unifiée pour appréhender la question de la légalité des questionnaires et des examens à caractère médical en contexte d’embauche, dans le but de combler les lacunes dont souffre actuellement le droit québécois à ce sujet. Pour ce faire, nous commencerons par tracer le portrait du droit en vigueur afin d’en mettre en évidence les lacunes et les incohérences (partie 1). Puis nous exposerons une approche qui nous semble plus appropriée en la matière (partie 2), c’est-à-dire une approche fondée sur une interprétation cohérente des dispositions applicables, conformément aux principes généraux du droit qui les sous-tendent[11].

1 L’état du droit relatif aux questionnaires médicaux de préembauche

Pour dresser l’état de la situation actuelle, il nous faut d’abord exposer les principes généraux du droit pertinents eu égard à la question qui nous occupe (1.1). Nous pourrons ensuite analyser la manière dont ces principes sont mis en oeuvre par les tribunaux dans les cas particuliers mettant en cause l’utilisation des questionnaires et des examens médicaux de préembauche (1.2).

1.1 Les principes généraux applicables

Les principes de droit substantif relatifs au recrutement et à la sélection du personnel serviront de base à notre analyse (1.1.1), mais la compréhension de certaines difficultés dans la mise en oeuvre de l’article 18.1 de la Charte nécessite de prendre en considération ce qui s’apparente à une division du travail juridictionnel entre les arbitres de griefs et le Tribunal des droits de la personne[12] dans le traitement des plaintes relatives aux questionnaires et aux examens médicaux à l’embauche (1.1.2).

1.1.1 Les principes qui encadrent le processus d’embauche

Fondamentalement, et antérieurement au développement de ce que l’on peut appeler le « droit social du travail[13] », le droit du travail québécois repose notamment sur les principes civilistes de l’autonomie de volonté et de la liberté contractuelle[14]. Le choix même du contrat de travail par les parties participe de ces principes généraux, lesquels impliquent tout autant la liberté du salarié de s’engager que la liberté d’embauche de l’employeur[15]. D’autres principes viennent toutefois moduler cette liberté de contracter, dont celui de la bonne foi qui doit gouverner la conduite des parties à toutes les étapes de leur relation, y compris au moment de l’embauche[16]. Un contrat valide implique ainsi un échange de consentement libre et éclairé, c’est-à-dire non vicié, en particulier par le dol et la malhonnêteté[17]. Le mensonge du salarié dans le processus d’embauche va donc a priori à l’encontre de ces principes.

Par ailleurs, plusieurs règles d’ordre public posent des limites à la liberté d’embauche de l’employeur[18]. Mentionnons d’abord que l’article 2087 du Code civil du Québec relatif au contrat de travail prévoit que l’employeur « doit prendre les mesures appropriées à la nature du travail, en vue de protéger la santé, la sécurité et la dignité[19] » des employés qui travaillent sous sa direction[20]. S’ajoutent également certaines responsabilités concernant la santé et la sécurité de sa clientèle[21]. Cela implique donc que l’employeur a non seulement le droit de s’assurer qu’un candidat à l’embauche possède les qualités requises pour le poste qu’il convoite, mais même le devoir de chercher à vérifier qu’il pourra effectuer le travail de manière sécuritaire. Selon le contexte et la nature du poste, une évaluation médicale peut s’avérer nécessaire à l’accomplissement de ce devoir.

Cela étant dit, la ligne peut parfois être mince entre l’évaluation des capacités d’un candidat et la discrimination fondée sur le handicap, laquelle va à l’encontre du principe d’égalité consacré dans la Charte québécoise. Par souci de clarté et pour les avoir bien présentes à l’esprit, reprenons ici les dispositions pertinentes de la Charte :

10. Toute personne a droit à la reconnaissance et à l’exercice, en pleine égalité, des droits et libertés de la personne, sans distinction, exclusion ou préférence fondée sur […] le handicap ou l’utilisation d’un moyen pour pallier ce handicap.

[…]

16. Nul ne peut exercer de discrimination dans l’embauche, l’apprentissage, la durée de la période de probation, la formation professionnelle, la promotion, la mutation, le déplacement, la mise à pied, la suspension, le renvoi ou les conditions de travail d’une personne ainsi que dans l’établissement de catégories ou de classifications d’emploi.

[…]

18.1. Nul ne peut, dans un formulaire de demande d’emploi ou lors d’une entrevue relative à un emploi, requérir d’une personne des renseignements sur les motifs visés dans l’article 10 sauf si ces renseignements sont utiles à l’application de l’article 20 ou à l’application d’un programme d’accès à l’égalité existant au moment de la demande.

[…]

20. Une distinction, exclusion ou préférence fondée sur les aptitudes ou qualités requises par un emploi […] est réputée non discriminatoire.

Le principe du droit à l’égalité qui sous-tend ces dispositions implique donc l’interdiction de toute discrimination fondée sur le handicap à l’embauche, ainsi que celle de requérir toute information relative à un handicap ou un moyen pour le pallier. Néanmoins, l’article 20 de la Charte prévoit une exception en présence d’une « exigence professionnelle justifiée ». La Cour suprême du Canada a bien exposé la marche à suivre et les critères applicables dans la mise en oeuvre de ces dispositions. Dans l’arrêt Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Bombardier inc. (Bombardier Aéronautique Centre de formation)[22], elle rappelle que la personne qui se prétend victime de discrimination doit faire la preuve de trois éléments : premièrement, il y a une distinction, une exclusion ou une préférence ; deuxièmement, celle-ci est fondée sur l’un des motifs énumérés à l’article 10 ; et troisièmement cette discrimination a pour effet de détruire ou de compromettre le droit à la pleine égalité dans la reconnaissance et l’exercice d’un droit ou d’une liberté de la personne. S’il est démontré que la discrimination survient dans le contexte du travail, y compris à l’étape de l’embauche, le troisième critère est satisfait par le truchement de l’article 16.

En présence d’une telle preuve prima facie de discrimination, il revient à l’employeur de faire la preuve d’une exigence professionnelle justifiée, moyen de défense prévu par l’article 20 de la Charte. Pour ce faire, il devra satisfaire les deux critères pertinents de l’arrêt Colombie-Britannique (Public Service Employee Relations Commission) c. British Columbia Government and Service Employees’ Union, soit l’« arrêt Meiorin[23] », à savoir qu’il a adopté la norme – dans le cas qui nous concerne, il est ici question d’une norme d’embauche – dans un but rationnellement lié à l’exécution du travail en cause, et que cette norme est raisonnablement nécessaire pour atteindre ce but légitime lié au travail. Afin de prouver que la norme est raisonnablement nécessaire, il faut démontrer qu’il est impossible de composer avec les employés qui ont les mêmes caractéristiques que le demandeur sans que l’employeur en subisse une contrainte excessive. C’est à cette étape que naît l’obligation d’accommodement raisonnable[24], laquelle oblige l’employeur à adapter les conditions de travail aux capacités du salarié, sans pour autant, comme l’indique la Cour suprême dans l’arrêt Hydro-Québec c. Syndicat des employé-e-s de techniques professionnelles et de bureau d’Hydro-Québec, « dénaturer l’essence du contrat de travail, soit l’obligation de l’employé de fournir, contre rémunération, une prestation de travail[25] ». C’est donc dire que les mesures d’accommodement ont pour objet de permettre à l’employé capable de travailler de le faire et d’empêcher que des personnes par ailleurs aptes ne soient injustement exclues alors que les conditions de travail pourraient être adaptées sans créer de contrainte excessive. L’employeur n’a toutefois pas l’obligation de modifier de façon fondamentale les conditions de travail et peut ainsi exclure un employé inapte à occuper le poste à pourvoir[26].

L’interdiction de l’article 18.1 de la Charte, quant à elle, s’ajoute à celle des articles 10 et 16 concernant la discrimination. En effet, comme le reconnaît la Cour suprême, la Charte établit une distinction claire entre la collecte d’informations et leur utilisation discriminatoire[27]. L’article 18.1 consacre donc un « droit autonome » en faveur de tout candidat à l’embauche de ne pas être requis de divulguer quelque renseignement que ce soit à propos de l’un ou l’autre des motifs de discrimination prohibés par la Charte[28]. Parmi ces motifs, celui du « handicap », qui a été défini de manière très large par la Cour suprême, comprend toute référence à l’état de santé, même en l’absence d’une limitation ou d’une affection réelle, c’est-à-dire qu’un handicap simplement perçu constitue tout autant un motif prohibé en vertu de la Charte[29]. Il s’ensuit que toute question relative à l’état de santé d’un candidat à l’embauche va a priori à l’encontre de l’article 18.1[30]. Il revient dès lors à l’employeur de démontrer, par prépondérance de la preuve, que les renseignements demandés sont, toujours en vertu de l’article 18.1, « utiles à l’application de l’article 20 ou à l’application d’un programme d’accès à l’égalité existant au moment de la demande ». L’emploi du mot « utile » dans cette dernière partie de l’article 18.1 pose un premier problème d’interprétation qu’il faudra élucider.

Enfin, rappelons que, dans la hiérarchie des sources du droit, la Charte a préséance sur toute autre loi québécoise[31] et que le Code civil doit s’interpréter en harmonie avec cette dernière[32]. L’interprétation des principes que nous venons d’exposer sommairement devrait donc chercher à assurer pleinement la mise en oeuvre des droits de la personne, tout en préservant la cohérence d’ensemble du droit civil[33].

1.1.2 Les principes qui président à la division du travail juridictionnel

Comme nous le verrons, une bonne partie des contradictions apparentes dans la mise en oeuvre de l’article 18.1 de la Charte s’explique par des facteurs juridictionnels que nous devons aborder également d’entrée de jeu. Soulignons à cet égard que, dans une entreprise non syndiquée, le problème ne se pose pas vraiment. Le candidat à l’embauche qui se plaint d’avoir subi une évaluation médicale illégale pourra s’adresser à la Commission des droits de la personne, celle-ci pouvant porter le dossier devant le Tribunal des droits de la personne du Québec. Cependant, ces plaintes interviennent souvent en contexte syndiqué où les arbitres de griefs jouissent généralement d’une compétence exclusive[34]. Pour bien comprendre cet aspect, nous devons nous pencher encore quelque peu sur les principes[35].

C’est en 1995, dans l’arrêt Weber c. Ontario Hydro[36], que la Cour suprême a élaboré le cadre d’analyse pour déterminer le champ de compétence des arbitres de griefs. Le principe est que tout ce qui se rattache expressément ou implicitement à la convention collective relève de la compétence exclusive de l’arbitre et échappe ainsi à celle des tribunaux de droit commun. Pour déterminer s’il existe un tel rattachement dans un cas d’espèce, il faut d’abord établir l’essence du litige d’après l’ensemble des faits qui lui ont donné naissance, puis se demander si ce litige se rattache au contenu explicite ou implicite de la convention collective. L’objectif n’est donc pas de qualifier le litige au regard du domaine de droit visé afin de s’assurer qu’il relève du droit du travail, mais bien en fonction du champ d’application de la convention collective[37]. Dans la mesure où le litige résulte de la convention collective, l’arbitre sera compétent, même si la question posée relève plutôt des droits de la personne par exemple. Dès lors, le champ d’application de la convention s’évalue sous deux aspects : premièrement, sur le plan matériel, le contenu de la convention collective doit couvrir la trame factuelle du litige, deuxièmement, sur le plan personnel, la convention collective doit être applicable aux parties en cause[38] – autrement dit, le salarié doit être membre de l’unité de négociation pour laquelle le syndicat est accrédité. Or c’est précisément cette dimension personnelle de la compétence de l’arbitre qui est susceptible de poser un problème lorsque le litige trouve son origine dans le processus d’embauche, car à cette étape le salarié n’est pas encore membre de l’unité de négociation.

La Cour suprême a fait un pas de plus dans la même direction en 2003, dans l’arrêt Parry Sound (District), Conseil d’administration des services sociaux c. S.E.E.F.P.O., section locale 324[39]. Elle a alors consolidé la compétence des arbitres de griefs en matière de droits de la personne en statuant que ces droits sont automatiquement incorporés et font donc partie du contenu implicite de toute convention collective. Malgré certaines nuances, cette théorie dite de l’« intégration implicite » a été largement préservée dans la jurisprudence subséquente, notamment dans l’arrêt Isidore Garon ltée c. Tremblay ; Fillion et Frères (1976) inc. c. Syndicat national des employés de garage du Québec inc. de 2006 où la Cour suprême confirme la compétence de l’arbitre pour appliquer toutes les normes impératives ou supplétives applicables en contexte d’emploi et compatibles avec le régime de rapports collectifs de travail[40]. C’est également l’approche qui a été retenue dans le récent arrêt Office régional de la santé du Nord c. Horrocks[41] du plus haut tribunal du pays.

Considérant ces principes, nous devons conclure que l’article 18.1 de la Charte, à l’image des articles 10 et 16, fait partie intégrante de toute convention collective, ce qui permet ainsi d’accorder une compétence exclusive à l’arbitre de griefs, pourvu toutefois qu’il y ait bien une convention collective en vigueur et que celle-ci soit applicable au plaignant. Or comme nous l’avons déjà mentionné, le candidat à l’embauche dont la candidature n’a pas été retenue par l’employeur n’a jamais pu intégrer l’unité de négociation. S’il prétend que ses droits fondamentaux ont été violés dans le contexte du processus d’embauche, il aura donc tendance à se tourner vers la Commission des droits de la personne plutôt que vers le syndicat. À l’inverse, s’il a été embauché, mais congédié ultérieurement sur la base des informations erronées ou mensongères divulguées au moment du processus d’embauche, il tendra plutôt à porter plainte au syndicat, lequel pourra invoquer l’article 18.1 devant l’arbitre pour contester le congédiement, le tout sur la base de la théorie de l’intégration implicite de cette disposition dans la convention collective.

Il s’ensuit que, dans le traitement des plaintes relatives aux évaluations médicales de préembauche, le Tribunal des droits de la personne intervient le plus souvent en contexte de refus d’embauche et de contestation du questionnaire ou de l’examen médical directement sur la base de l’article 18.1 de la Charte, alors que les arbitres de griefs agissent plutôt en contexte de congédiement, où l’article 18.1 sert davantage de bouclier pour tenter de faire échec à la preuve de l’employeur visant à justifier sa décision de congédier le salarié[42]. Cette division du travail juridictionnel explique de quelle façon l’application de l’article 18.1 a donné lieu à deux courants jurisprudentiels distincts dont il nous faut maintenant rendre compte.

1.2 La mise en oeuvre des principes par les tribunaux

Comme nous venons de le voir, deux juridictions spécialisées dans des domaines distincts sont appelées à intervenir, souvent dans des contextes différents, au regard de l’utilisation des questionnaires médicaux de préembauche. Nous verrons maintenant la manière dont cette division du travail juridictionnel se concrétise dans le règlement des litiges et donne lieu à deux cadres d’analyse en apparence contradictoires dans la mise en oeuvre de l’article 18.1 de la Charte (1.2.1)[43]. Nous exposerons ensuite comment l’approche préconisée par la Cour d’appel du Québec permet de régler certaines de ces contradictions, sans pour autant être exempte de lacunes (1.2.2).

1.2.1 Le traitement des plaintes par les arbitres de griefs et le Tribunal des droits de la personne

Dans sa jurisprudence relative à l’utilisation des questionnaires et des examens médicaux en contexte d’embauche, le Tribunal des droits de la personne centre logiquement son analyse sur la Charte québécoise qui est sa loi habilitante. Son approche est donc essentiellement fondée sur les arrêts Bombardier et Meiorin exposés plus haut. Elle accorde une importance particulière au respect de la hiérarchie des sources du droit et de la logique interne de la Charte, en tenant compte de l’objet de l’article 18.1, celui-ci servant à protéger à la source le droit à l’égalité et à éliminer en amont la discrimination à l’embauche. Le Tribunal des droits de la personne prend soin d’analyser l’ensemble des étapes du test de proportionnalité de l’arrêt Meiorin. Voici comment il s’est exprimé à ce sujet :

De ces enseignements, il faut comprendre que la pierre angulaire de la cueillette des informations requises dans un questionnaire [de] préembauche sont les critères de « rationalité » et de « raisonnabilité ». Bien que le législateur utilise à l’article 18.1 de la Charte le terme « utile », la Cour d’appel dans Centre hospitalier de Trois-Rivières va plus loin. Les renseignements requis doivent l’être « dans un but rationnellement lié à l’exécution du travail en cause et qu’ils sont raisonnablement nécessaires pour réaliser ce but légitime lié au travail » écrit-elle[44].

Le Tribunal des droits de la personne reconnaît également la nécessité pour l’employeur d’assurer une exécution sûre et efficace du travail, tout en recherchant un équilibre entre ces objectifs légitimes et les droits fondamentaux des candidats à l’embauche[45]. Il a également statué que certains emplois à très haut niveau de risque, comme ceux de policier ou de conducteur d’autobus, justifient une norme de sécurité accrue[46]. Enfin, lorsqu’il conclut que le questionnaire est trop large ou intrusif, mais que le salarié a tout de même omis une information qu’il avait l’obligation de dévoiler, le Tribunal des droits de la personne n’hésite pas à sanctionner tout autant la violation de la Charte par l’employeur que le mensonge du salarié au regard de ses antécédents médicaux. Il se montre toutefois soucieux de ne punir le mensonge du salarié que si la question précise en cause était elle-même légitime[47].

Cette approche suppose donc d’accorder une attention particulière à la manière dont le questionnaire médical a été élaboré. S’il peut être nécessaire pour l’employeur de concevoir des questions claires et simples, facilement compréhensibles pour les candidats, le formulaire doit néanmoins être adapté au poste particulier pour lequel il est utilisé. « Le seul fait qu’un seul questionnaire et un seul protocole médical soient utilisés indistinctement pour tous les candidats, peu importe le secteur d’activités, permet à sa face même de conclure que les informations recherchées sur la santé des candidats ne sont pas modulées en fonction du poste[48] », ce qui est contraire à l’article 18.1 de la Charte.

Lorsqu’il constate une dérogation à la Charte, le Tribunal des droits de la personne peut ordonner des réparations de diverses formes. Rappelons que le simple fait de poser une question contraire à l’article 18.1 constitue une violation de cette disposition justifiant l’octroi de dommages-intérêts[49], même si cette transgression n’a donné lieu à aucune discrimination au moment de la décision d’embauche. Lorsque le refus d’embauche est jugé discriminatoire, les tribunaux sont réticents à ordonner l’intégration du candidat dans le poste convoité ou le versement du salaire perdu dans la mesure où le processus d’embauche n’a pas été achevé[50]. Néanmoins, le Tribunal des droits de la personne s’est autorisé à rendre de telles ordonnances lorsque la preuve révélait que le candidat aurait effectivement obtenu le poste, n’eût été la discrimination[51]. Dans le cas contraire, il pourra ordonner le versement d’une somme pour « perte de chance[52] ». Enfin, en vertu de la compétence d’intérêt public qui lui est octroyée par l’article 80 de la Charte[53], le Tribunal des droits de la personne n’hésite pas à prescrire à l’employeur de cesser d’utiliser le questionnaire jugé illégal et à le modifier pour se conformer aux exigences de l’article 18.1[54].

Dans leur traitement des plaintes relatives à l’utilisation des questionnaires médicaux, les arbitres de griefs ont plutôt tendance à s’en remettre aux principes civilistes de la bonne foi en matière contractuelle et de l’importance du lien de confiance dans la relation d’emploi. Ainsi, même en présence d’un questionnaire médical qui ne respecte pas les exigences de l’article 18.1 de la Charte, les tribunaux d’arbitrage n’hésiteront pas à sanctionner le mensonge du salarié dès qu’il porte sur un renseignement que l’employeur était en droit de connaître[55]. Voici comment la Cour d’appel du Québec résumait la jurisprudence arbitrale dans sa décision rendue en 2012 dans l’affaire Syndicat des infirmières, inhalothérapeutes, infirmières auxiliaires du Coeur-du-Québec (SIIIACQ) c. Centre hospitalier régional de Trois-Rivières :

Les fausses déclarations dans le questionnaire médical à l’étape préembauche sont souvent assimilées, par les tribunaux d’arbitrage, à un manque de transparence qui ébranle le lien de confiance entre le salarié et l’employeur, lien nécessaire à la continuité de la relation d’emploi. La jurisprudence arbitrale a établi certains critères permettant de déterminer dans quelles circonstances le congédiement du salarié peut être justifié. Mentionnons : 1) la relation entre la fausse déclaration et les fonctions exercées par l’employé ; 2) le fait que l’employeur n’aurait pas embauché l’employé s’il avait connu la vérité ; 3) le caractère volontaire de la fausse déclaration[56].

Ces trois critères mettent en lumière le fait que les arbitres vont centrer leur analyse sur les règles du Code civil en matière contractuelle, notamment celles qui sont prévues par les articles 1399 à 1401 relativement à la validité du consentement[57]. Le deuxième critère, voulant que l’employeur n’aurait pas conclu le contrat de travail s’il avait su la vérité, met en exergue le concept d’erreur en droit des obligations qui vient compromettre l’intégrité du consentement de l’une des parties[58], en l’occurrence celui de l’employeur. Ces dispositions, et particulièrement l’article 1400 sur l’erreur qui vicie le consentement, se trouvent d’ailleurs abondamment citées par les arbitres de griefs[59]. Dès lors, ceux-ci tendent à considérer que le mensonge du salarié annihile toute obligation d’accommodement de la part de l’employeur, tant au moment du congédiement qu’à celui de l’embauche. En effet, puisque le problème se situe dans la formation du contrat de travail, l’arbitre estime qu’il ne peut pas « ressusciter un contrat qui n’a jamais existé[60] ». De ce point de vue, il n’est pas question de déterminer si, « au moment du congédiement du plaignant, l’employeur a tenu compte du handicap de ce dernier et a pris des mesures d’accommodement, mais si avant l’embauche, le plaignant a fait une fausse déclaration au point tel que l’employeur ne l’aurait pas engagé s’il avait connu la vérité[61] ».

À l’étape même de l’embauche, l’employeur n’est donc assujetti à l’obligation d’accommodement raisonnable que s’il a accès à l’information nécessaire pour évaluer la teneur de cette obligation. Autrement dit, « l’obligation d’explorer les alternatives au refus [d’embauche] postule une bonne connaissance de l’état réel des limitations du salarié et exige sa collaboration[62] ». En ce sens, le salarié ne peut revendiquer l’obligation d’accommodement s’il a fait une fausse déclaration ayant pour effet de vicier le consentement[63], quelle que soit par ailleurs la légalité du questionnaire médical au regard de l’article 18.1 de la Charte. En effet, dans plusieurs sentences arbitrales, même lorsqu’une question à l’étape de la préembauche semble contraire à l’article 18.1, on considère que le candidat devait y répondre honnêtement[64]. Par sa fausse déclaration, le salarié a donc renoncé à son recours en discrimination[65] et, par le fait même, à la possibilité d’obtenir un accommodement raisonnable[66].

Bref, alors que le Tribunal des droits de la personne tend à centrer son analyse sur la légalité de la question posée, les tribunaux d’arbitrage se concentrent plutôt sur le lien entre l’information omise par le salarié et l’objectif de l’employeur. Dès lors, les arbitres de griefs n’ont pas tendance à octroyer des dommages-intérêts ou une quelconque réparation lorsque le questionnaire est illégal ni à ordonner à l’employeur de le modifier pour le rendre conforme à la Charte. Ils se contenteront plutôt de confirmer ou d’annuler le congédiement, et le mensonge du salarié sera le plus souvent considéré comme un motif légitime de résiliation du contrat de travail.

1.2.2 L’approche retenue par la Cour d’appel

La Cour d’appel du Québec a rendu, à dix ans d’intervalle, deux décisions importantes concernant l’article 18.1 de la Charte. La première remonte à 2012 dans l’affaire Centre hospitalier régional de Trois-Rivières[67], en appel d’une décision de la Cour supérieure ayant maintenu la sentence arbitrale de première instance, alors que la seconde décision a été rendue en 2022 dans l’affaire Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse (T.J.R.) c. Procureur général du Québec (Sûreté du Québec)[68], en appel d’une décision du Tribunal des droits de la personne. L’intérêt de ces deux arrêts se voit donc accru par le fait qu’ils offrent en quelque sorte une synthèse des deux courants jurisprudentiels que nous venons d’exposer. Les deux décisions laissent néanmoins subsister plusieurs incohérences interprétatives, comme nous le verrons à l’instant.

L’affaire Centre hospitalier régional de Trois-Rivières concerne un infirmier auxiliaire qui a omis d’inscrire plusieurs renseignements en rapport avec sa santé mentale sur le questionnaire médical de préembauche, notamment des problèmes de toxicomanie, de jeu pathologique, des hospitalisations en psychiatrie, des dépressions chroniques ainsi que la prise de médicaments. Les questions contenues dans le formulaire de préembauche étaient claires, mais très larges. On demandait notamment au candidat s’il avait souffert de dépression, de troubles d’adaptation, de troubles affectifs bipolaires ou de « tout autre problème de santé mentale ». Il devait aussi déclarer tout usage régulier de médicaments, quels qu’ils soient, et préciser s’il avait « déjà suivi des traitements pour régler un problème de dépendance à l’alcool, à des drogues ou aux jeux », sans limite de temps. Malgré cela, dans sa décision de première instance[69], l’arbitre ne s’interroge pas sur la légalité des questions posées, mais simplement sur la pertinence, pour l’employeur, des informations omises par le salarié. Concluant que ces dernières étaient liées à l’emploi, il considère que l’omission du salarié a vicié le consentement, et ce, même si l’employeur n’aurait pu refuser d’embaucher le candidat s’il avait connu la vérité. Il a donc confirmé le congédiement dans une décision qui s’inscrit dans le courant arbitral exposé précédemment. En révision judiciaire, la Cour supérieure a maintenu la décision de l’arbitre[70].

Dans l’affaire T.J.R., le Tribunal des droits de la personne a confirmé le refus d’embauche d’un candidat à un poste de policier à la Sûreté du Québec, celui-ci ayant omis de divulguer, dans le contexte du processus d’embauche, qu’il souffrait du syndrome de Gilles de La Tourette. Ici aussi, il est admis que l’employeur n’aurait pas pu refuser d’embaucher le candidat s’il avait su qu’il souffrait de ce syndrome, car la situation n’était pas suffisamment handicapante pour rendre le salarié inapte à l’emploi. Cependant, il revenait à l’employeur, et non au salarié, d’évaluer cette aptitude. Le mensonge du salarié se révèle par ailleurs d’autant plus fatal que la Loi sur la police applicable en l’espèce énonce que l’employeur doit s’assurer que le candidat est « de bonnes moeurs[71] ». Néanmoins, le Tribunal des droits de la personne a d’abord pris soin de s’assurer que la question 18 du formulaire, selon laquelle le salarié aurait dû divulguer son syndrome, était légale au regard des exigences de la Charte[72]. En outre, même s’il sanctionne le mensonge du salarié en confirmant le refus d’embauche, le Tribunal n’en oblige pas moins l’employeur à verser des dommages-intérêts au plaignant au motif que d’autres questions du formulaire de préembauche étaient trop larges et qu’elles contrevenaient donc à la Charte[73]. Bref, le Tribunal des droits de la personne se demande à la fois si les questions posées sont conformes à la Charte et si les informations omises sont en rapport avec l’emploi. Ce sont ces deux éléments qui, de l’avis du Tribunal, justifient le refus d’embauche : d’une part, malgré la présence de certaines questions trop larges, la question 18 était légale ; d’autre part, l’information omise concernant le syndrome de Gilles de La Tourette est liée aux exigences du poste. Enfin, le motif réel du refus n’est pas le syndrome lui-même, mais bien le mensonge du candidat, qui signifie que celui-ci n’est pas de bonnes moeurs au sens de la Loi sur la police.

La Cour d’appel a confirmé tant la décision de l’arbitre dans l’affaire Centre hospitalier régional de Trois-Rivières que celle du Tribunal des droits de la personne dans l’affaire T.J.R., semblant ainsi concilier les deux courants jurisprudentiels. Cependant, en y regardant de plus près, nous constatons que certaines lacunes subsistent. C’est d’abord dans l’affaire Centre hospitalier régional de Trois-Rivières que la Cour d’appel s’interroge sur la signification de l’article 18.1 de la Charte. Comme nous l’avons déjà mentionné, dès qu’un questionnaire se rapporte à l’état de santé du candidat, il concerne l’un des motifs énumérés par l’article 10, soit le handicap. Il revient alors à l’employeur de faire la preuve que les renseignements demandés sont « utiles à l’application de l’article 20 », selon les termes de l’article 18.1. Que signifie ici l’emploi du mot « utile » ? Pour régler cette difficulté, la Cour d’appel applique directement les deux critères de l’arrêt Meiorin à l’étape de la collecte d’informations, plutôt qu’à la seule décision d’embaucher ou non le candidat. L’employeur doit donc démontrer, selon la Cour d’appel, que les renseignements eux-mêmes sont requis « dans un but rationnellement lié à l’exécution du travail en cause et qu’ils sont raisonnablement nécessaires pour réaliser ce but légitime lié au travail[74] ». Ce faisant, et comme le reconnaît d’ailleurs le Tribunal des droits de la personne[75], la Cour d’appel va plus loin que le simple critère d’« utilité » qu’exige textuellement l’article 18.1.

Pour autant, la Cour d’appel ne va pas au bout de cette logique. Elle considère que l’employeur n’a pas pu procéder à une « évaluation individuelle des capacités » du salarié, qualifier la problématique découlant de son état de santé et envisager des accommodements puisque les réponses erronées du salarié l’en ont empêché. Il en résulte que « l’obligation d’accommodement n’est pas née[76] ». Autant dire que, selon la Cour d’appel, l’emploi du mot « utile » à l’article 18.1 de la Charte renvoie au seul critère du lien rationnel entre l’information demandée et l’objectif de l’employeur. En effet, l’obligation d’accommodement, laquelle fait partie du dernier critère de raisonnabilité de l’arrêt Meiorin, se transpose plutôt mal à l’étape de la collecte d’informations. On en vient ainsi à se demander ce que signifie exactement une collecte d’informations non seulement « rationnellement liée », mais aussi « raisonnablement nécessaire » à la poursuite de l’objectif de l’employeur.

Dans l’affaire T.J.R., l’un des arguments de la Commission des droits de la personne en appel consistait à dire que le candidat n’avait pas à divulguer son syndrome de Gilles de La Tourette en réponse à la question 18, car celle-ci n’était pas suffisamment claire[77]. Or selon la Cour d’appel, même s’il fallait donner foi à cet argument, le plaignant aurait néanmoins dû divulguer son syndrome à la question 25 concernant « tout autre problème de santé non-mentionné » ailleurs dans le questionnaire. Or cette question était de toute évidence trop large pour respecter les exigences de la Charte, comme avait d’ailleurs statué le Tribunal des droits de la personne en première instance[78]. La Cour d’appel, quant à elle, considère que « le caractère discriminatoire de cette question ne libère toutefois pas le plaignant de son obligation de divulguer une condition médicale qui, à sa connaissance, est de nature à préoccuper un futur employeur[79] ».

Pour justifier sa conclusion, la Cour d’appel s’appuie sur son précédent arrêt Centre hospitalier régional de Trois-Rivières, dans lequel elle a admis que le questionnaire était sans doute trop large au regard des exigences de la Charte, mais que cela n’avait pas pour effet de libérer le postulant de son obligation de bonne foi et de transparence à l’égard de l’employeur. Le candidat « ne peut, dans le doute, cacher des informations qui pourraient lui être préjudiciables et invoquer, si le subterfuge est éventuellement découvert, le caractère potentiellement discriminatoire de certaines questions posées[80] », affirme la Cour d’appel. En présence d’une question qui viole ses droits fondamentaux, le salarié est ainsi placé devant un choix cornélien[81] : soit il omet de divulguer les renseignements demandés, et il risque ainsi de se le voir reprocher plus tard au prix de son emploi, soit il divulgue tout, mais il pourrait alors être discriminé à l’embauche sur la base de caractéristiques non pertinentes au regard des exigences du poste. Pourtant, l’article 18.1 de la Charte a justement comme objectif de prévenir en amont cette possibilité malheureuse pour le salarié.

En définitive, la Cour d’appel se montre en apparence trop exigeante envers l’employeur lorsqu’elle transpose le test de l’arrêt Meiorin à l’étape de la collecte des informations, car cela ne paraît pas justifié par le libellé de l’article 18.1 de la Charte, mais l’approche qu’elle préconise semble à l’inverse trop peu sévère lorsque vient le temps de sanctionner l’employeur qui a violé la Charte, puisque l’illégalité des questions posées, si abusives soient-elles, ne peut généralement pas lui être reprochée au moment de contester le congédiement. Néanmoins, la Cour d’appel reconnaît la possibilité d’octroyer certaines mesures de correction en présence d’un questionnaire médical qui ne respecte pas les exigences de l’article 18.1, et ce, même si le congédiement s’avère par ailleurs justifié[82]. Est-ce à dire que le plaignant devrait alors se tourner vers le Tribunal des droits de la personne pour obtenir des dommages-intérêts, ou le syndicat aurait-il pu demander réparation devant l’arbitre de griefs ? Les décisions de la Cour d’appel relatives à l’article 18.1 laissent ainsi en suspens plusieurs questions non résolues.

2 Pour une approche cohérente et unifiée dans l’interprétation et la mise en oeuvre de l’article 18.1 de la Charte

Compte tenu de la fréquence d’utilisation des questionnaires médicaux par les employeurs en contexte d’embauche, ainsi que de leur importance au regard des droits fondamentaux des salariés, notamment en ce qui a trait à la vie privée et à la discrimination, il convient de nous attaquer aux lacunes qui subsistent toujours dans l’interprétation de l’article 18.1 de la Charte. Pour ce faire, nous souhaitons proposer une approche cohérente dans l’interprétation de cette disposition, soit dépourvue de contradictions, mais aussi unifiée, c’est-à-dire que l’approche devrait être la même, peu importe le tribunal appelé à statuer sur cette question, ce qui permettrait d’éviter ainsi le développement de courants jurisprudentiels incompatibles.

Ce dernier objectif peut paraître difficilement atteignable à la lumière du problème juridictionnel soulevé précédemment. Nous sommes toutefois d’avis qu’une interprétation cohérente de l’article 18.1 de la Charte doit nous amener à effectuer certaines distinctions selon le contexte litigieux dans lequel le questionnaire médical est mis en cause, qui recoupe en partie la « division du travail juridictionnel » entre le Tribunal des droits de la personne et les arbitres de griefs. Nous aborderons donc, dans un premier temps, la question générale de la légalité du questionnaire médical en tant que tel (2.1) et, dans un second temps, le contexte plus particulier du congédiement ou du refus d’embauche fondé sur le mensonge du salarié (2.2).

2.1 La question de la légalité du questionnaire médical et de sa sanction

Concernant la question de la légalité du questionnaire médical lui-même, qui se rattache à la nature des questions posées par l’employeur, rappelons d’abord que, en transposant le test de l’arrêt Meiorin à l’étape même de la collecte d’informations, la Cour d’appel, dans l’affaire Centre hospitalier régional de Trois-Rivières[83], semble bel et bien avoir substitué un critère plus exigeant au critère d’« utilité » prévu par l’article 18.1 de la Charte[84]. En employant le mot « utile » dans cet article, le législateur paraît a priori référer à un seul critère de rationalité, c’est-à-dire que l’employeur devrait simplement avoir à démontrer que les renseignements requis le sont dans un but rationnellement lié au travail en cause. À remarquer d’ailleurs que le critère de raisonnabilité n’a pas de signification claire dans le contexte de la collecte d’informations, car à cette étape l’obligation d’accommodement n’est pas encore née. Or, c’est essentiellement à cette obligation, liée à la notion de contrainte excessive, que fait référence le critère de raisonnabilité dans l’arrêt Meiorin. Néanmoins, s’il faut donner un sens au critère de « raisonnabilité » ajouté par la Cour d’appel, nous estimons que celui-ci devrait se rapporter à la manière dont le questionnaire médical a été conçu. C’est à notre avis dans l’affaire T.J.R. que la Cour d’appel met le doigt sur cette distinction importante :

En cette matière, l’équilibre est difficile à atteindre. Si la question est trop large, elle risque d’être considérée comme étant discriminatoire. Trop précise, l’employeur se prive potentiellement de renseignements pertinents et nécessaires aux fins de l’embauche […] Il serait déraisonnable, contrairement à ce que propose l’appelante, d’exiger que le questionnaire énumère toutes les maladies neurologiques ou chaque symptôme potentiellement pertinent[85].

Autrement dit, il ne suffit pas d’établir que l’information précise exigée du candidat, c’est-à-dire l’état de santé même qui pose potentiellement un problème au regard des exigences du poste, soit rationnellement liée à l’exécution du travail, encore faut-il que la question posée par l’employeur soit raisonnablement nécessaire à l’obtention de cette information. Trop précise, la question risque de laisser échapper des informations importantes[86] ; trop large, elle devient alors une partie de pêche intrusive qui ne respecte pas les exigences de la Charte. C’est à cet exercice de pondération que doit se livrer le décideur pour juger de la légalité du questionnaire. Nous avons ici deux critères bien définis, l’un se rapportant au lien rationnel entre l’information recherchée et l’exécution du travail, l’autre concernant la raisonnabilité des questions posées pour obtenir cette information. Si les questions se révèlent déraisonnables parce qu’elles sont trop larges, l’employeur ne satisfait pas aux exigences de l’article 18.1 de la Charte, quelle que soit la légitimité de l’information recherchée.

Cela étant, notons que la question de la légalité du questionnaire doit d’abord être envisagée de manière indépendante de celle de la justification du congédiement, sur laquelle nous reviendrons dans la section 2.2. En effet, alors que le congédiement a été confirmé dans l’affaire Centre hospitalier régional de Trois-Rivières, la Cour d’appel a néanmoins affirmé que des redressements auraient pu être demandés en vertu de la Charte[87]. Dès lors, la question qui se pose est la suivante : pourquoi les arbitres de griefs se contentent-ils généralement de statuer sur la justification du congédiement, sans trop se soucier de la légalité du questionnaire ni de sanctionner l’employeur en cas d’illégalité ?

Nous devons d’abord écarter l’idée que l’arbitre de griefs n’aurait pas compétence pour octroyer de tels redressements, sans égard à la question du congédiement, parce que les candidats à l’embauche ne sont pas encore des salariés membres de l’unité de négociation ou, autrement dit, en raison de la compétence personnelle qui lui ferait défaut. Cet argument a été soulevé et rejeté par toutes les instances jusqu’en Cour d’appel dans l’affaire Commission scolaire de Montréal c. Alliance des professeurs de Montréal[88]. À notre avis, il n’est pas nécessaire que la convention collective encadre précisément le processus d’embauche pour établir la compétence de l’arbitre en cette matière[89]. En effet, l’article 18.1 de la Charte est une disposition d’ordre public qui vise en particulier les pouvoirs de gestion de l’employeur et il est susceptible d’influer sur le droit au maintien en emploi des salariés accusés d’avoir fait de fausses déclarations au moment du processus d’embauche. Dès lors, selon les principes établis dans les arrêts Parry Sound et Isidore Garon, force est de conclure que cette disposition fait partie du contenu implicite de toute convention collective. Un syndicat a donc toute légitimité pour exiger d’un employeur qu’il cesse d’utiliser un questionnaire illégal et qu’il verse des dommages-intérêts aux salariés lésés par un tel questionnaire, et ce, quel que soit le contenu de la convention collective, laquelle, faut-il le rappeler, est inférieure à la Charte dans la hiérarchie des sources du droit. Cette position nous semble d’autant plus justifiée dans la mesure où le préjudice se poursuit en cours d’emploi, puisque l’employeur continue d’avoir accès aux renseignements demandés lors du processus d’embauche alors qu’il n’aurait pas dû constituer un tel dossier médical contenant des renseignements personnels et relevant de la vie privée du salarié[90].

Si l’état de la jurisprudence arbitrale ne s’explique pas par une question de compétence juridictionnelle, mais par un manque de volonté des syndicats de porter ce genre de cause devant l’arbitre de griefs, alors il faut se demander si les salariés peuvent également se tourner vers la Commission des droits de la personne et le Tribunal des droits de la personne pour obtenir une réparation, même en contexte syndiqué. Nous sommes d’avis que cette question doit recevoir une réponse affirmative, à tout le moins lorsqu’il y a lieu de remédier à la violation du droit autonome prévu par l’article 18.1 de la Charte, et non de contester un congédiement. En effet, même si l’arbitre avait compétence pour statuer sur cette question, et même s’il y avait eu congédiement par ailleurs, il n’en demeure pas moins que le droit d’obtenir réparation pour le préjudice découlant de la violation de l’article 18.1 a pris naissance dès l’étape de la préembauche, donc avant que le candidat devienne membre de l’unité de négociation. Or comme l’a décidé la Cour suprême dans l’arrêt Goudie c. Ottawa (Ville)[91], les droits qui ont pris naissance dans le contexte de préemploi demeurent du ressort des tribunaux de droit commun. Néanmoins, l’article 18.1 étant intégré implicitement aux conventions collectives, cela ne devrait pas faire échec à la compétence de l’arbitre. Nous serions plutôt dans un cas de compétence concurrente, possibilité reconnue par la Cour suprême dans l’arrêt Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Québec (Procureur général)[92].

Cette lecture des principes applicables en matière de compétence juridictionnelle nous semble justifiée par l’objectif préventif de l’article 18.1 de la Charte, qui consiste à lutter en amont contre la discrimination, compte tenu notamment des difficultés particulières découlant de la mise en oeuvre du droit à l’égalité dans le contexte de l’embauche. Au moins depuis l’arrêt Parry Sound, la Cour suprême se montre soucieuse d’assurer la pleine protection des droits de la personne lorsque vient le temps de trancher les questions de compétence juridictionnelle[93], ce qui rejoint l’objectif ultime du législateur en cette matière. Parfois, cet objectif s’avère mieux servi en évitant la multiplicité des forums susceptibles d’être mobilisés pour un même litige, comme le rappelle d’ailleurs le récent arrêt Horrocks[94]. Dans l’arrêt Morin, à l’inverse, il était tout à fait logique de reconnaître une compétence concurrente au Tribunal des droits de la personne, et ce, dans la mesure où le syndicat avait lui-même participé à la négociation et à l’introduction dans la convention collective d’une clause potentiellement discriminatoire, car il n’aurait pas forcément intérêt à contester une telle clause devant l’arbitre. Selon nous, le contexte particulier du processus d’embauche ainsi que l’ambiguïté du statut du salarié et du rôle du syndicat dans ce contexte militent également en faveur d’une compétence concurrente dans l’application de l’article 18.1.

En effet, dans l’arrêt Morin, la Cour suprême reconnaît l’existence d’une compétence concurrente entre l’arbitre de griefs et le Tribunal des droits de la personne pour autant qu’une même disposition de la convention collective puisse être contestée sur la base du droit à l’égalité devant ces deux juridictions, même si le contexte particulier et l’objet spécifique du litige sont susceptibles de varier en fonction du tribunal saisi[95]. Cette conclusion s’impose également dans le cas qui nous occupe puisque le même questionnaire d’embauche peut être contesté sur la base de l’article 18.1 de la Charte devant les deux juridictions, par exemple par la Commission des droits de la personne sur la base de sa compétence d’intérêt public[96] et par le syndicat au moyen d’un grief syndical s’appuyant sur le contenu implicite de la convention collective qui intègre l’article 18.1[97]. De surcroît, dans le contexte précis de la contestation d’un congédiement fondé sur le mensonge du salarié, la concurrence entre les deux juridictions devient, pour ainsi dire, encore plus directe. En effet, dans ce cas de figure, un même salarié peut porter plainte au syndicat et exiger, accessoirement à la question du congédiement, le versement de dommages-intérêts pour compenser la violation de l’article 18.1 dans le contexte du processus d’embauche, ou encore s’adresser à la Commission des droits de la personne pour obtenir cette réparation. Si le droit d’obtenir réparation pour la violation de l’article 18.1 a bel et bien pris naissance avant la conclusion du contrat de travail, la réclamation qui découle précisément de cette violation – et qui doit être distinguée de la contestation du congédiement – ne saurait ressortir exclusivement à la compétence de l’arbitre[98].

2.2 Le cas du congédiement ou du refus d’embauche fondé sur le mensonge du salarié

La question juridictionnelle se pose différemment lorsque la plainte n’a pas pour objet de contester le questionnaire médical en tant que tel ou la violation de l’article 18.1 de la Charte pendant le processus d’embauche, mais plutôt de contester un acte considéré comme discriminatoire sur la base de l’article 16, par exemple un refus d’embauche ou un congédiement. La contestation d’un congédiement prétendument discriminatoire relève clairement de la compétence exclusive de l’arbitre de griefs, ainsi que l’a d’ailleurs confirmé la Cour suprême dans l’arrêt Horrocks[99]. En effet, dans ce cas de figure, le salarié a été embauché et a donc intégré l’unité syndicale[100]. À l’inverse, si c’est un refus d’embauche qui est en cause, le salarié n’a jamais intégré l’unité de négociation, et il devra donc se tourner vers le Tribunal des droits de la personne, l’arbitre n’étant pas compétent selon le principe établi dans l’arrêt Goudie[101].

Cela étant dit, les deux instances devraient, dans un tel contexte, adopter une seule et même démarche dictée par les principes qui se dégagent des lois applicables et de la jurisprudence des tribunaux supérieurs. Dans la mesure où les critères d’admissibilité du recours à l’encontre du congédiement ou du refus d’embauche sont respectés, il revient normalement à l’employeur de faire la preuve qu’il n’a pas exclu le salarié sur la base d’un motif prohibé par la Charte, mais bien à cause du mensonge intervenu dans le processus d’embauche. C’est ici une question de preuve qui, pour être résolue de manière appropriée, nécessite d’insister sur la distinction que nous avons déjà établie entre la collecte d’une information et son utilisation discriminatoire.

Lorsqu’une personne souhaite contester une collecte illégale d’informations, en revendiquant directement le « droit autonome » protégé par l’article 18.1 de la Charte, elle doit elle-même mettre en preuve le questionnaire médical administré pendant le processus d’embauche. Cependant, lorsque c’est un congédiement ou un refus d’embauche qui est contesté, il revient plutôt à l’employeur qui devra produire le questionnaire médical afin de faire la preuve du mensonge du salarié[102]. Ce serait ici que pourrait intervenir une disposition fondamentale du droit de la preuve qui n’est pourtant presque jamais discutée dans la jurisprudence relative à l’article 18.1[103]. Nous pensons à l’article 2858 du Code civil dont le premier alinéa se lit comme suit : « Le tribunal doit, même d’office, rejeter tout élément de preuve obtenu dans des conditions qui portent atteinte aux droits et libertés fondamentaux et dont l’utilisation est susceptible de déconsidérer l’administration de la justice. »

L’article 2858 du Code civil doit être soulevé d’office par le tribunal dès qu’un élément de preuve semble avoir été obtenu d’une manière qui viole les droits de la personne[104]. Si la violation d’un droit fondamental est établie, il faudra ensuite évaluer si l’utilisation de cet élément de preuve se révèle susceptible de déconsidérer l’administration de la justice. Notons à cet égard que même si les arbitres de griefs ne se trouvent pas totalement liés par les règles de preuve civile[105], sous réserve de ce que prévoit la convention collective, en pratique ils s’en inspirent largement[106], et n’hésitent pas à appliquer la règle fondamentale de l’article 2858[107]. Il importe également de reconnaître que, en contexte de travail, cette disposition a essentiellement été appliquée lorsque l’obtention de la preuve a entraîné une violation du droit à la vie privée du salarié[108]. Rappelons toutefois que le simple fait d’administrer un questionnaire ou un examen médical en contexte d’embauche est susceptible de provoquer une violation du droit fondamental autonome garanti par l’article 18.1 de la Charte.

Or, même si le salarié qui invoque son état de santé pour contester un refus d’embauche ou un congédiement prétendument discriminatoire renonce de ce fait à la confidentialité de son dossier médical[109], il demeure tout à fait possible d’exclure les réponses qu’il a fournies dans le contexte du processus d’embauche si ce dernier ne respectait pas les exigences de la Charte. Par conséquent, en contexte de congédiement, les arbitres de griefs, tout comme le Tribunal des droits de la personne, devraient toujours se questionner d’office sur la légalité du questionnaire médical avant de passer à l’analyse du vice de consentement. Si la violation de l’article 18.1 de la Charte est établie, alors le décideur devra se pencher sur le deuxième critère de l’article 2858 du Code civil, ce qui doit l’amener à se demander si le simple fait de poser une question trop large et non justifiée dans un questionnaire médical de préembauche est « susceptible de déconsidérer l’administration de la justice. »

L’application de ce deuxième critère de l’article 2858 du Code civil exige du tribunal qu’il se livre à un exercice de pondération entre les valeurs en cause, à savoir la protection des droits fondamentaux, d’une part, et la recherche de la vérité devant présider à l’enquête, d’autre part. Comme l’a établi la Cour d’appel du Québec dans l’affaire Mascouche (Ville de) c. Houle[110], cet exercice de pondération nécessite la prise en considération d’au moins deux éléments, soit la gravité de la violation et l’enjeu du procès. À cet égard, d’aucuns pourraient tendre à minimiser la gravité d’une atteinte à l’article 18.1 de la Charte par un simple questionnaire médical, lorsqu’on la compare à une violation plus intrusive du droit à la vie privée ou à l’intégrité de la personne[111], mais il ne faut pas oublier de mettre cette violation en rapport avec l’enjeu du procès. Que cherche à établir l’employeur en produisant le questionnaire médical en preuve ? Il n’est pas question ici de permettre au salarié d’éluder les conséquences légales d’un vol ou d’une fraude, mais bien d’une simple mention sur un questionnaire. Le respect de la bonne foi en matière contractuelle et la possibilité d’un vice de consentement devraient-ils l’emporter sur l’interdiction de l’article 18.1 qui sert à lutter en amont contre une forme de discrimination particulièrement pernicieuse, à savoir la discrimination à l’embauche[112] ? Sans présumer de la réponse à donner à cette question, nous estimons que les tribunaux spécialisés, tant en matière de droits de la personne qu’en droit du travail, devraient à tout le moins se pencher rigoureusement sur le sujet, et que cette omission constitue une importante lacune de la jurisprudence actuelle[113].

Notons par ailleurs que si un questionnaire médical, même illégal au regard de l’article 18.1 de la Charte, devait néanmoins être considéré comme admissible en preuve, la partie plaignante pourrait toujours exiger une réparation pour la violation de ses droits fondamentaux dans le contexte du processus d’embauche. L’analyse de la Cour d’appel au regard de l’article 2858 du Code civil[114] rejoint ainsi harmonieusement son interprétation de l’article 18.1 de la Charte[115]. Cependant, les réparations octroyées en vertu de l’article 49 de la Charte doivent alors se limiter à l’octroi de dommages-intérêts et à l’interdiction d’utiliser le formulaire illégal à l’avenir[116]. Le tribunal ne pourra en effet ordonner l’intégration ou la réintégration dans le poste que s’il y a eu véritablement discrimination. Or, comme nous l’avons vu, en cas de mensonge du salarié, l’analyse portera d’abord sur la question du vice de consentement et celle de la discrimination, y compris l’obligation d’accommodement, pourra ainsi être escamotée en cas de nullité ab initio du contrat de travail. Il en découle que la personne qui remet en cause un congédiement ou un refus d’embauche qu’elle prétend discriminatoire devra d’abord contester la recevabilité du questionnaire médical en tant qu’élément de preuve plutôt que de demander réparation pour la violation de l’article 18.1, quitte à se rabattre sur cette dernière possibilité si le questionnaire est jugé recevable. Pour les raisons exposées dans la section 2.1, tant l’arbitre de griefs que le Tribunal des droits de la personne seront alors compétents pour octroyer les réparations appropriées, […] et ce, même si le décideur conclut à la légalité du congédiement ou du refus d’embauche.

Une nuance s’impose toutefois ici en ce qui a trait à la compétence de l’arbitre de griefs dans le cas précis de la nullité ab initio du contrat de travail. Sa compétence pour juger de l’invalidité du contrat dans un tel contexte est pleinement reconnue en jurisprudence[117] mais, comme le contrat est alors réputé ne jamais avoir existé[118], on peut prétendre que le salarié n’a jamais intégré légalement l’unité de négociation, et que la compétence de l’arbitre doit donc prendre fin, pour ainsi dire, rétroactivement[119]. Le salarié n’aura alors d’autre choix que de se tourner vers un autre forum pour obtenir réparation sur la base de l’article 18.1 de la Charte. Cette conclusion paraît conforme aux principes en vigueur, mais n’exclut pas la compétence de l’arbitre pour l’octroi d’une réparation si celui-ci conclut à l’illégalité du congédiement ou à sa légalité sur une autre base que la nullité ab initio du contrat[120], car le salarié aurait alors intégré légalement l’unité de négociation.

Le fait de permettre ainsi à l’employeur d’invoquer la réponse mensongère du salarié à une question pourtant illégale, dans la mesure où cette utilisation n’a pas pour effet de déconsidérer l’administration de la justice, ne va-t-il pas à l’encontre des principes établis par la Charte et de la cohérence interprétative qui constituait l’objectif déclaré de notre analyse ? Cette recherche de cohérence, pour autant qu’elle ait un sens, doit tenir compte de l’ensemble des éléments pertinents. Or, c’est l’article 2858 du Code civil qui prévoit le mécanisme applicable à l’utilisation par l’employeur d’un élément de preuve obtenu en violation des droits et libertés de la personne. Il faut donc conclure que la Charte, que ce soit à l’article 18.1 ou à l’article 49, n’ajoute aucun remède à cet égard[121].

Conclusion

En conclusion, force nous est de constater que, en vertu des règles juridiques en vigueur, le candidat à l’embauche qui accepte de répondre à un formulaire médical doit le faire honnêtement, sans cacher des informations dont il sait ou devrait savoir qu’elles sont pertinentes pour le processus de sélection du personnel mené par l’employeur. Placé devant une question sur son état de santé qui ne paraît pas nécessaire à la bonne exécution du contrat de travail projeté, donc vraisemblablement illégale, l’obligation d’honnêteté reste applicable, mais le salarié demeure en droit de ne pas divulguer les renseignements dont la collecte n’est pas nécessaire à l’exécution du travail en cause[122]. Ici, l’analyse concerne surtout l’information omise par le candidat à l’embauche.

Cependant, si le candidat manque à son obligation d’honnêteté et que l’employeur refuse de l’embaucher ou décide de le congédier par la suite pour cette raison, il peut alors invoquer l’article 2858 du Code civil pour contester l’admissibilité du questionnaire médical comme élément de preuve lorsque les questions posées ne respectent pas les exigences de la Charte. Si le questionnaire médical est néanmoins jugé admissible en preuve, le plaignant devra alors se rabattre sur les critères élaborés par la jurisprudence pour déterminer si l’omission ou le mensonge est suffisamment grave pour justifier un refus ou un congédiement[123]. Dans tous les cas de figure, l’employeur qui utilise un questionnaire médical non conforme aux exigences de l’article 18.1 de la Charte pourra être condamné à des dommages-intérêts et se voir imposer l’obligation de ne plus utiliser ou de modifier ledit questionnaire.

Tout bien considéré, cette interprétation du droit applicable aux questionnaires médicaux de préembauche nous semble cohérente au regard des dispositions législatives pertinentes, de la jurisprudence qui en découle et des principes généraux du droit qui s’en dégagent. En exposant l’état actuel de la jurisprudence sur la question, nous avons mis en évidence plusieurs lacunes et incohérences dans l’application de l’article 18.1 de la Charte par les tribunaux, lesquelles découlaient notamment de la division des compétences juridictionnelles. Certaines de ces lacunes apparentes ont été résolues par la jurisprudence de la Cour d’appel, mais plusieurs zones d’ombre subsistent néanmoins, ce qui a pour effet de permettre à l’employeur d’utiliser contre un salarié ou un candidat à l’embauche ses réponses à un questionnaire médical pourtant illégal, une telle situation constituant sans doute la conséquence la plus incongrue de l’interprétation retenue par les tribunaux. Ce résultat n’est pourtant pas inusité en droit, puisqu’il est précisément prévu par l’article 2858 du Code civil, lequel offre donc la clé de résolution de ce problème d’interprétation, mais à condition que les tribunaux se livrent à l’analyse en deux étapes que commande cette disposition, ce qu’ils ont très largement omis de faire jusqu’à maintenant.

Cela étant dit, même lorsque le droit atteint le plus haut degré de cohérence, pour autant que cela soit possible, il demeure tout à fait envisageable de le critiquer de l’extérieur, pour ainsi dire, en soulignant par exemple le manque d’efficacité des protections législatives au regard de l’objectif de lutter en amont contre la discrimination en emploi. Nous atteignons toutefois ici la limite du rôle interprétatif des tribunaux, et c’est vers le législateur qu’il faut alors se tourner dans la recherche de solutions, notamment à la lumière de celles qui ont été adoptées dans d’autres juridictions[124].