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À l’occasion de la dernière rentrée judiciaire, la juge en chef du Québec, l’honorable Manon Savard, s’exprimait dans des termes familiers[1]. Année après année, les juges en chef mentionnent la révolution technologique qui chamboule les tribunaux, décrient le manque de financement de l’appareil judiciaire et ses conséquences sur les justiciables et concluent avec une timide confiance en l’avenir, mus par leur adhésion au principe fondamental d’accès à la justice. Dans son diagnostic annuel, la juge Savard soulevait pour la première fois un facteur additionnel pour expliquer l’encombrement et la lenteur des tribunaux : « le recours plus fréquent aux tribunaux pour débattre de questions sociétales[2] ». Ce constat pertinent s’inscrit dans la foulée d’importantes décisions récentes des tribunaux québécois se prononçant sur la portée et les limites du pouvoir de l’État – que l’on pense à la contestation de la constitutionnalité de la Loi sur la laïcité de l’État[3], aussi connue sous l’appellation « Loi 21 », la décision infirmant certains pouvoirs policiers vu leur utilisation racialisée[4], celle infirmant le système de comparution téléphonique par les prévenus[5] ou encore celle concluant que le temps est venu de modifier le cadre d’analyse constitutionnel s’appliquant au droit autochtone[6]. À la lecture de ces décisions, le citoyen profane se verrait sans doute rassuré de l’indépendance de la magistrature et sa disposition à contrôler rigoureusement les actions de l’État. Il conclurait probablement aussi que ses concitoyens n’hésitent pas à contester les décisions de l’État et à se plaindre de la violation de leurs droits.

C’est précisément à ce phénomène que s’intéresse le professeur Geoffrey Grandjean dans sa monographie Pour une commune justice. Le professeur Grandjean y souligne le rôle croissant de la magistrature en société et la propension contemporaine des citoyens et des gouvernements à recourir aux tribunaux pour trancher des différends aux ramifications délicates et importantes. Il s’attarde plus particulièrement aux juges des cours suprêmes, qui – selon lui – exercent un pouvoir aux conséquences singulières. La plupart des exemples sont issus de la Belgique, où le professeur Grandjean enseigne, et de l’Union européenne. La monographie se décline en quatre chapitres, dont j’esquisse maintenant les grands traits.

Le premier chapitre traite du caractère politique de la fonction des juges, que l’auteur définit comme l’exercice d’une contrainte légitime à portée collective. Seul le pouvoir politique est de nature à susciter une adhésion volontaire des citoyens et s’articule autour d’intérêts et d’aspirations collectifs. Le professeur Grandjean explique le rôle accru des juges en société par la juridicisation, soit le rôle croissant du droit et des juristes, et la judiciarisation, soit la déférence aux juges pour traiter de nombreux enjeux sociaux et politiques. Ce dernier phénomène a pour effet de dépolitiser certaines questions. La juridicisation et la judiciarisation contribuent à une « culture du droit » (p. 23), dans le cadre de laquelle les citoyens sont encouragés à contester les actions et les décisions de l’État.

Le second chapitre présente les contraintes exercées par les juges. Le professeur Grandjean en identifie trois : la production de normes, l’arbitrage de valeurs morales et la pérennisation du système politique. Premièrement, les juges produisent des normes, qui découlent de leurs décisions contraignantes. Ce faisant, ils contribuent significativement à la mise en oeuvre de politiques publiques. C’est principalement par le processus d’interprétation que les juges sont appelés à produire le droit. Le professeur Grandjean souligne que l’appareil politique choisit parfois de déférer certaines questions épineuses à la magistrature, afin de les dépolitiser. Il illustre ce phénomène par un exemple relatif aux droits linguistiques issu de la Belgique. Deuxièmement, les juges sont appelés à arbitrer des valeurs morales. Ils contribuent ainsi à l’évolution d’une société, par la définition de ses aspirations. Le professeur Grandjean donne comme exemple la reconnaissance de la fraternité comme principe constitutionnel en France. Ce principe a été interprété comme conférant l’immunité pénale à toute personne qui aurait porté assistance à un migrant irrégulier afin de préserver sa dignité ou son intégrité physique. Troisièmement, les juges contribuent à la pérennisation du système politique, en rendant des décisions qui le structurent. Par exemple, les juges sont appelés à définir les modalités de conciliation des droits de certains individus, par exemple d’exercer des pratiques religieuses, aux règles générales qui gouvernent l’ensemble des justiciables.

Le troisième chapitre traite de l’acceptabilité sociale du pouvoir politique des juges. Après avoir présenté les sources de compétence des juges, le professeur Grandjean s’attarde à la légitimé de l’exercice de leur pouvoir. Il traite d’abord de la légitimité « organique » (p. 51 à 60), qui découle des garanties d’indépendance de l’impartialité de la magistrature. Il mentionne ensuite la légitimité procédurale, qui découle de la façon dont les juges rendent jugement (p. 61 à 67). Finalement, il traite de la légitimité « substantielle » (p. 67 à 78), soit du contrôle de proportionnalité par les juges. Dans le cadre de ce contrôle, présent dans plusieurs pays développés, les juges sont appelés à sous-peser les objectifs d’une loi avec ses effets préjudiciables sur les droits constitutionnels de citoyens. En mentionnant cette analyse, le professeur Grandjean réfère à l’argument central de sa monographie : il estime que ce contrôle – comme le recours croissant des citoyens aux tribunaux – est devenu trop individualiste. Selon lui, l’analyse de la proportionnalité doit accorder une plus grande importance aux intérêts collectifs. Il donne l’exemple de la contestation, souvent couronnée de succès, de l’inaction de divers gouvernements européens quant aux changements climatiques. Ces recours illustrent à la fois que les juges sont disposés à faire place aux intérêts collectifs dans le cadre de recours individuels et que les citoyens qui les intentent peuvent être mus par des intérêts collectifs.

Le quatrième et dernier chapitre clarifie le principal argument de la monographie : le paradigme judiciaire doit faire une plus grande place aux intérêts collectifs – une « commune justice ». Selon l’auteur, l’exercice de tout pouvoir politique (notamment par les juges) contribue à définir, à parfaire et à concrétiser un projet de société. Le professeur Grandjean réfère à l’abondante littérature sur les communs et indique que cet intérêt collectif s’articule autour de notions de communauté et de partage. Cette commune justice accorde une place équivalente aux intérêts collectifs et individuels. L’auteur invite les juges à systématiquement considérer les recours judiciaires à l’aune des intérêts collectifs autant qu’individuels. Il serait nécessaire de modifier les lois applicables et de donner compétence aux juges pour rejeter les recours qui ne rencontrent pas ce double intérêt. Ces mesures limiteraient l’accès aux tribunaux en limitant la recevabilité de certains recours, ce qui permettrait toutefois la redirection de certaines récriminations vers d’autres forums plus opportuns, notamment l’appareil politique. Notre culture du droit serait en quelque sorte métamorphosée en une « culture du partage » (p. 85).

Comme mon introduction le suggère, la monographie du professeur Grandjean est résolument d’actualité, pour le lecteur européen comme pour le lecteur canadien. Concise, accessible et méticuleusement organisée, elle est particulièrement rafraîchissante pour le lecteur issu de la communauté juridique puisqu’elle est rédigée par un professeur de science politique. Le professeur Grandjean mobilise une littérature pluridisciplinaire et amène un éclairage nouveau à des problèmes juridiques. Il avance un argument novateur qui aurait difficilement pu être avancé dans le cadre d’un texte publié dans une revue de droit et assujetti aux rigoureuses et souvent lourdes conventions de la référence juridique. La monographie laisse toute la place à la voix de son auteur et à cette idée novatrice.

La monographie donne lieu à des réflexions d’autant plus intéressantes lorsqu’elle est mise en dialogue avec des textes de juristes américains, notamment le professeur Jamal Greene[7]. Le professeur Greene apporte une critique analogue du droit constitutionnel américain, qu’il estime trop individualiste. Le professeur Greene critique les paradigmes constitutionnels de la Cour suprême des États-Unis, qui mettent l’accent sur les droits individuels sans pondération des intérêts collectifs. Lorsqu’un droit est enfreint, il entraîne l’invalidité de la loi entreprise, sans que la cour n’évalue l’importance de l’objectif gouvernemental en cause[8]. En d’autres mots, le contrôle constitutionnel en vertu de la proportionnalité, présent dans presque tous les pays développés, n’existe pas aux États-Unis[9]. Le professeur Greene note que ce paradigme politise le rôle des tribunaux dans des débats sociopolitiques délicats en limitant leur discrétion et leur contrôle. Il rend également les tribunaux plus réticents à reconnaître ou à élargir la portée de droits constitutionnels, puisqu’ils mèneront nécessairement et systématiquement à l’invalidation de mesures législatives. Le paradigme encourage aussi les citoyens à judiciariser leurs différends. Comme le professeur Grandjean, il démontre que le droit nous donne un langage et (re)définit notre compréhension du monde et nos aspirations. Le droit peut également chambouler ou stabiliser les rapports dialectiques entre les pouvoirs de l’État.

Une critique, en concluant, si elle en est. Le quatrième chapitre est plus sommaire que ses prédécesseurs. Puisqu’il expose la principale contribution de la monographie, à laquelle mènent rigoureusement les autres chapitres, il aurait gagné à être un peu plus étoffé.