Corps de l’article

Il y a désormais plus de deux décennies que la discipline du droit international a opéré son « tournant historique[1] ». Plus qu’un soudain intérêt de la discipline pour l’histoire, ce tournant constitue davantage un « tournant historiographique[2] » dans le sens d’un engagement plus marqué envers l’histoire comme méthode[3]. Très rapidement, l’ébullition créée par la publication en 2001 de l’ouvrage de Martti Koskenniemi The Gentle Civilizer of Nations : The Rise and Fall of International Law 1870-1960[4], et les nouvelles avenues ouvertes par ce dernier, a laissé place à des débats méthodologiques sur la manière dont l’histoire du droit international devait être menée[5]. Si ces débats, parfois acrimonieux, ont pu donner l’impression de « guerres de méthodes[6] », leur principal fait d’armes est d’avoir rendu beaucoup plus difficile une pratique naïve et également, il est vrai, paresseuse, de l’histoire du droit international[7]. Il se révèle désormais plus difficile, voire dangereux, d’entrer dans le champ de l’histoire du droit international la fleur au fusil, sans avoir au préalable accumulé certaines munitions méthodologiques.

Contexte, anachronisme, généalogie, continuité, discontinuité, présentisme ou encore contextualisme sont ainsi devenus des marqueurs omniprésents d’un tournant historique ayant sans surprise fait du temps une problématique cruciale. Tous ces marqueurs ont pour point commun de se rattacher à une manière de faire usage du passé, mais aussi du présent du droit international – ou encore des deux. Cependant, ils sont aussi les marqueurs d’un champ, celui de l’histoire du droit international, dont les différentes approches se tiennent bien campées sur leur usage respectif du temps. Le présent article se propose donc d’aborder ici cette relation entre le droit international et le temps en s’attachant à la place du présent dans le passé et du passé dans le présent. En filigrane du présent article se trouve aussi l’idée que la temporalité du droit (international) est rétive à toute démarcation nette entre passé et présent. Cette temporalité serait plutôt fluide, mouvante, et surtout une question de choix.

Le présent article a ainsi pour vocation d’offrir des éclaircissements sur la manière dont le passé, le présent et, plus généralement, la temporalité peuvent être mobilisés dans l’écriture de l’histoire critique du droit international. Toute histoire du droit international n’est évidemment pas critique. La majorité des « histoires » du droit international ne le sont d’ailleurs pas[8]. Par « histoire critique », il est ici question d’une écriture de l’histoire qui ne perd pas de vue les injustices d’hier et d’aujourd’hui, et qui, par là même, s’inscrit dans un « projet intellectuel plus large visant à “réinventer” le droit international[9] ». C’est une histoire qui tend ainsi à révéler la participation complice du droit international dans l’instauration de structures de domination et son rôle dans la distribution inégale de droits, de devoirs, de privilèges ou encore de statuts parmi différentes communautés politiques[10]. C’est aussi une histoire qui refuse de considérer que l’agencement actuel du droit international serait « nécessaire » et qu’il ne pourrait en être différemment[11]. Il est finalement question d’une histoire qui, pleinement consciente des limites mais aussi des forfaitures du droit international, continue d’envisager le « droit comme un terrain possible de lutte émancipatrice[12] ». La notion de critique est donc ici chargée d’une dimension positive et conçue comme une technique au service de projets émancipateurs. En ce sens, il ne s’agit pas de réduire le champ de la critique ou de l’hétérodoxie[13] à cette vision – le Nomos de la Terre de Carl Schmitt étant un bon exemple d’histoire critique, mais aussi autoritaire et colonialiste, du droit international[14] – mais seulement de circonscrire la présente étude à ce type particulier d’écriture de l’histoire.

Mue par des objectifs politiques assumés, l’histoire critique du droit international n’a pas vocation à être une « quête pour la vérité » ni une intervention visant à établir ce que le passé fut réellement[15]. Un récit historique du droit (international) n’appartient jamais uniquement au domaine de l’historiographie : il devient aussi de manière automatique une intervention juridique portant implicitement ou explicitement sur la nature et le but de l’objet du droit international[16]. De plus, il s’agit de reconnaître dans une perspective critique que, comme l’avance Catharine A. MacKinnon, « c’est l’intérêt qui précède la méthode[17] ». Et pour qui souhaite investir le champ de l’histoire du droit international dans une perspective critique, les « intérêts » peuvent être multiples. Selon Thomas Skouteris, il peut notamment s’agir :

[de] libérer le champ de l’emprise et des biais structurels des récits historiques hégémoniques ; [d’]écrire dans l’histoire ce qui en est exclu ; [de] réécrire l’histoire ; [d’]expliquer le rôle discursif des arguments historiques en droit ; [de] lire le droit comme un “texte” ; [de] créer un espace imaginatif pour de nouvelles formes de politique ; [de] provoquer la perte de confiance dans les récits dominants ; [de] révéler les biais structurels des doctrines et des institutions existantes[18].

Ces intérêts multiples requièrent toutefois différentes méthodes et diverses mobilisations du passé et du présent. En partant de certains débats méthodologiques ayant structuré le tournant historique du droit international (partie 1), le présent article tentera donc de mettre en lumière la manière dont différents intérêts ou projets critiques amènent et supposent des mobilisations et des conceptions différentes du passé et du présent (partie 2) ainsi qu’un jonglage permanent entre continuité et discontinuité (partie 3). Enfin, à partir de la doctrine du droit intertemporel, il sera avancé que ces problématiques ne se limitent pas à l’écriture de l’histoire, mais qu’elles influent également sur la capacité du droit international à mettre fin ou à remédier aux injustices contemporaines héritées du passé (partie 4).

1 Le contexte en débat

Le tournant historique du droit international a suscité de nombreux débats sur la manière d’aborder le passé. Les débats les plus vifs sont certainement nés de l’opposition entre le présentisme et le contextualisme et autour de la question de l’anachronisme. De manière schématique, ces débats ont notamment été structurés par l’adoption par certains historiens ou juristes de méthodes historiques dites contextualistes et d’une tendance à presser les juristes à adopter une méthode plus rigoureuse pour étudier le passé du droit international. Le présentisme, parfois appelé « textualisme », accorde théoriquement peu d’importance au contexte et part du principe qu’un texte peut donner lieu à de nombreuses interprétations différentes. Comme l’avance William Fisher, le présentisme permet de « poser à d’anciens textes des questions franchement anachroniques[19] ». En ce sens, le présentisme suppose que le présent exerce une influence sur l’étude du passé, et qu’il n’est pas nécessaire de tenter de se dégager d’une telle influence. Quant à l’approche contextualiste, popularisée par l’histoire intellectuelle de la Cambridge School et de Quentin Skinner, son plus éminent représentant, elle cherche à interpréter les textes à la lumière du contexte dans lequel ils ont été produits. Pour Skinner, il est erroné de considérer qu’un « texte en soi devrait constituer l’objet autonome de l’enquête et de la compréhension[20] ». Dans ces débats, certains historiens contextualistes ont ainsi mis en garde la discipline du droit international contre le « péché d’anachronisme[21] ». S’attacher au contexte de production d’un texte, d’une règle ou d’autres matériaux historiques implique une tentative de détachement des périodes subséquentes et du présent et, dès lors, une certaine forme de suspicion à l’égard des tentatives visant à « retracer la morphologie d’un concept donné au fil du temps[22] ».

1.1 Droit international et histoire : une rencontre

Depuis plus d’une décennie, Anne Orford est certainement la juriste ayant formulé la réponse la plus robuste et la plus offensive au défi contextualiste[23]. N’hésitant pas à remettre une pièce dans la machine à débats (interminables), Orford tente – dans son ouvrage International Law and the Politics of History paru en 2021 – de caractériser cette « rencontre » entre le droit international et ce qu’elle nomme désormais les méthodes historiques empiristes[24]. Quatre règles fondamentales seraient ainsi venues structurer cette rencontre entre droit international et méthodes historiques :

  1. l’interdiction de l’anachronisme ;

  2. la nécessité d’adopter une approche contextualiste ;

  3. l’interdiction du présentisme entendu comme « tendance à interpréter le passé en termes de valeurs ou concepts contemporains[25] » ;

  4. l’interdiction des « récits sur le passé se déplaçant entre les périodes[26] ».

Sans rejeter ni adopter en bloc ces idées, Orford soutient de manière intéressante que cette rencontre entre les méthodes historiques empiriques et le droit international s’est structurée autour d’une herméneutique de la suspicion[27] dont l’objectif est de dépeindre « les juristes comme des acteurs partisans qui interprètent les règles, textes ou processus juridiques de manière politique, alors que les méthodes historiques empiriques peuvent offrir des interprétations vérifiables et fondées sur des preuves des documents juridiques du passé[28] ».

Le ton définitivement polémique a pu faire dire que c’était là une attaque indiscriminée envers la discipline historique au complet[29]. Le but était pourtant plus circonscrit et relevait davantage d’une sorte de rejet d’un impérialisme méthodologique, mis en avant par certains défenseurs d’une approche particulière de l’histoire, que de la discipline historique à proprement parler. Ce n’est pas l’histoire, mais une version rabougrie de cette dernière qui est alors attaquée, notamment pour ce qu’elle charrie comme représentations et prétentions sur l’objet même du droit international. Selon Orford, la revendication de supériorité méthodologique des historiens ou des juristes empiristes n’est convaincante que parce qu’elle repose sur une vision restrictive et réductrice du champ du droit international et de ses juristes. La première erreur consiste à considérer le droit international comme un champ uniquement académique, alors qu’il est également intégré dans la pratique juridique[30]. En outre, les historiens (du droit) font aussi partie d’une communauté interprétative et argumentative dans laquelle chaque intervention contient, explicitement ou implicitement, une interprétation partisane sur la nature et le but de l’objet du droit international[31]. La seconde erreur est d’envisager le champ du droit (international) comme s’il demeurait intact du défi réaliste. Devant cette vision caricaturale, les historiens contextualistes ont dès lors pu présenter leur méthode comme « scientifique, empirique, impartiale », tout en se décrivant « comme des perturbateurs radicaux de l’orthodoxie[32] ». Orford affirme toutefois que le droit international est un « champ post-réaliste » dans lequel il est désormais reconnu que le droit se fait plus qu’il ne se trouve, et où l’indétermination se révèle centrale[33].

Cependant, l’incertitude créée par l’indétermination du droit se voit ultimement contournée par une « fétichisation du contexte historique » dont l’étude est censée fournir l’interprétation juridique correcte du droit[34]. Ces affirmations constituent alors une forme de « [n]éo-formalisme dans un domaine post-réaliste[35] ». Dès lors, si le contextualisme peut être utile, en particulier pour déconstruire la « version hégémonique de l’internationalisme libéral[36] », la prétention d’offrir la « réelle » histoire du droit international ou de présenter le passé tel qu’il a été présuppose l’idée formaliste selon laquelle l’interprétation juridique implique de trouver la bonne réponse à une question juridique, et non de « substituer au droit l’une de ses possibilités[37] ».

1.2 Contexte et structure

Finalement, l’indétermination du contexte pose aussi question. Placer un objet dans « son » contexte implique de choisir parmi différents contextes, qu’ils soient politiques, culturels ou encore linguistiques, et de les reconstruire a posteriori[38]. C’est ici que les frontières temporelles viennent se brouiller. Comme le relève Peter Gordon, cet exercice de reconstruction d’un contexte suppose que le passé reconstruit ne sera jamais indépendant du présent :

L’idéal de la reconstruction factuelle repose sur l’idéal objectiviste de l’observateur désengagé : l’historien, selon ce modèle, est censé rester purement extérieur au monde qu’il cherche à connaître […] Mais dès que l’on abandonne la notion de contexte unique, on est confronté à diverses questions d’interprétation et de perspective qui impliquent immédiatement l’historienne dans le champ de significations qu’elle souhaite examiner[39].

Cependant, les limitations de l’approche dite contextualiste pour l’histoire du droit (international) viennent également du faible intérêt porté aux structures. Si le structuralisme est parfois rejeté avec dédain, son influence sur les approches critiques du droit (international) illustre toutefois à quel point la compréhension des structures demeure cruciale[40]. En cherchant à déterminer la grammaire et les canons qui sous-tendent la formulation des discours juridiques, le structuralisme s’attache toutefois à replacer le droit dans un contexte particulier. Et bien que le structuralisme soit souvent présenté comme hostile au contexte, il recourt en définitive à une contextualisation différente. Comme l’avance Justin Desautels- Stein, une histoire du droit (international) ayant pour objet de révéler des structures se concentrera sur le contexte juridique[41]. Ce dernier est ici synonyme de pensée juridique, laquelle « englobe un ensemble de techniques permettant d’élaborer des arguments juridiques[42] ». Ainsi, lorsqu’il est fait référence dans le travail de Duncan Kennedy à la pensée juridique classique[43] ou encore à des marqueurs supposément temporels comme « classique » ou « moderne » chez Martti Koskenniemi, il est question de « structures [d’argumentation juridique] qui fonctionnent indépendamment de toute chronologie présupposée » et non des « périodes de l’histoire juridique[44] ». En ce sens, la structure précède la contextualisation, et ce n’est qu’après la mise en évidence d’une « structure d’argumentation juridique [que l’on] se demande ensuite, à travers l’espace et le temps, quand et où cette structure a été mise en oeuvre[45] ». En illustrant les structures, on prend aussi le risque de parler à la fois du passé et du présent, mais également du futur. On abandonne aussi « la croyance naïve dans la nouveauté absolue du présent[46] ».

2 Le passé qui ne passe pas

La critique contextualiste a pu cibler de façon indiscriminée les histoires orthodoxes ou critiques du droit international. Ainsi, ce ne sont pas seulement les récits de progrès ou les histoires triomphalistes célébrant le droit international qui ont été attaqués, mais aussi leurs contre-récits, notamment les histoires associées au mouvement des Third World Approaches of International Law (TWAIL)[47]. L’accusation d’anachronisme a donc majoritairement ciblé les contributions de chercheurs associés aux TWAIL. En particulier, Antony Anghie et son ouvrage Imperialism, Sovereignty and the Making of International Law[48] ont servi d’éclaireurs, affrontant toutes sortes de suspicions et de critiques, mais réussissant toutefois à faire pénétrer durablement une sensibilité postcoloniale au sein de la discipline du droit international[49]. Même Martti Koskenniemi, dans un tournant contextualiste qu’il semble depuis avoir abandonné ou du moins nuancé[50], voyait en 2011 dans certaines recherches postcoloniales, comme celles de Anghie, des récits paraissant « négliger la complexité du moment[51] ». Pour un historien du droit international contextualiste comme Randall Lesaffer, cela dénote une relation utilitariste au passé commune à la plupart des internationalistes (chercheurs ou praticiens). Selon ce dernier, « l’histoire du droit international a souffert de cet intérêt pragmatique » à travers lequel le passé est utilisé à tort afin de « mieux comprendre les questions et les tendances actuelles[52] » au lieu de présenter le passé pour « ce qu’il était[53] ».

2.1 Histoire et récit

Cette critique se révèle symptomatique de la forme particulière prise par le tournant historique du droit international analysé par Orford et qui procède non pas d’une influence de la discipline historique dans sa représentativité, mais d’une méthode (ou du moins de son interprétation) contextualiste particulière. La discipline historique s’est en effet rapidement détachée d’un positivisme fondé sur la stricte séparation entre sujet et objet[54]. Il est admis depuis bien longtemps que la connaissance du passé n’est jamais immédiate, et qu’elle s’opère nécessairement à travers le contexte présent et les biais du sujet observant[55]. Observation et interprétation du passé se confondent donc inévitablement du fait de l’impossibilité du sujet de s’extraire de son temps. Dès lors, et comme l’avance Keith Jenkins, « [l]e passé et l’histoire flottent librement l’un par rapport à l’autre », et « l’histoire est un discours sur le passé, mais catégoriquement différent de celui-ci[56] ». Sans nier que l’on puisse accéder à certaines vérités historiques, on ne peut toutefois séparer l’histoire du récit[57]. Selon Johann Chapoutot, « [l]’histoire n’est […] pas une réalité brute, mais aussi, voire surtout, le récit que l’on en fait […] pour donner sens au temps, au temps vécu, au temps qui passe[58] ». Parfaitement conscient de ces dynamiques, Martti Koskenniemi présente ainsi son histoire du droit international dans son ouvrage The Gentle Civilizer of Nations : The Rise and Fall of International Law 1870-1960 comme « une sorte d’expérimentation dans l’écriture du passé disciplinaire [du droit international] dans laquelle les contraintes de toute “méthode” rigoureuse ont été mises de côté dans une volonté de créer des récits intuitivement plausibles et politiquement engagés sur l’émergence et la transformation progressive d’une profession[59] ». De ce point de vue, Koskenniemi s’inscrit parfaitement dans la vision de Paul Veyne pour qui l’histoire « demeure fondamentalement un récit et ce [que l’on] nomme explication […] la manière qu’a le récit de s’organiser en une intrigue compréhensible[60] ».

Au fil des ans, le tournant historique en droit international, et son accent contextualiste, s’est de plus en plus tenu à l’écart de cette approche de l’histoire libérée du postulat positiviste de la séparation entre un objet situé dans le passé et un sujet dans le présent[61]. L’histoire n’avait pas ou plus pour but de fournir un récit, encore moins un récit politiquement engagé dans les luttes d’aujourd’hui, mais d’offrir une vision (se voulant) objective du passé tel qu’il était. Contre cet argument, Orford a soutenu que la nature même du droit international en tant que pratique argumentative rendait impossible pour les juristes d’étudier le passé uniquement pour lui-même et non pour élaborer des arguments juridiques dans le présent[62]. Bien qu’elle cible un réel état de fait sur lequel nous reviendrons, cette réponse n’est que partiellement convaincante puisqu’elle suppose que la différence fondamentale résiderait dans les objectifs différents que les historiens et les juristes poursuivent lorsqu’ils étudient le passé. Or, il est davantage fondamental de remettre en question la distinction même entre le passé et le présent. En ce sens, les TWAIL, et plus généralement les historiographies postcoloniales, se caractérisent davantage par une forte contestation de cette stricte distinction que d’une simple relation utilitariste au passé.

2.2 Passé et colonialisme

Du point de vue des TWAIL, le colonialisme et l’impérialisme ne sont pas exogènes ou des caractéristiques accidentelles du droit international confinées dans le passé. Au contraire, leurs histoires critiques montrent la manière dont le colonialisme et l’impérialisme ont façonné le droit international et comment leurs legs continuent de le façonner. Pour sa part, Anghie présente son histoire critique de cette façon : « Je me concentre sur les origines coloniales du droit international ; je tente, en outre, de montrer comment ces origines créent un ensemble de structures qui se répètent continuellement à différents stades de l’histoire du droit international[63]. » Le mot est lâché, il est ici question de structures. Une relation similaire au passé et au temps peut également se trouver dans les écrits d’Edward Said, notamment dans Culture and Imperialism. Selon ce dernier, « même si nous devons pleinement comprendre le caractère passé du passé, il n’existe pas de moyen juste de placer le passé en quarantaine par rapport au présent[64] ». En distordant encore davantage la grille temporelle classique, Said ajoute également qu’il y a « une nouvelle urgence à comprendre le caractère passé ou non du passé, et cette urgence se répercute sur les perceptions du présent et de l’avenir[65] ». Bhupinder S. Chimni partage la même approche lorsqu’il avance que « l’avenir du droit international sera déterminé par l’interprétation de son passé en constante expansion[66] ». Ainsi, loin d’être cantonnés dans le passé, « l’impérialisme, son histoire, ses nouvelles formes » ont quelque chose à voir avec l’organisation contemporaine du monde[67]. Cette vision de l’histoire et du temps repose fondamentalement sur la distinction entre événement et processus (ou structure) et leur inscription différente dans le temps : alors que la colonisation est une période spécifique (événement), le colonialisme (ou l’impérialisme) est un processus « dont la perpétuation s’explique par la persistance des formations sociales[68] » issues de la période de la colonisation. Toutefois, cela n’implique pas que les TWAIL ou les études postcoloniales (postcolonial studies) seraient insensibles au contexte historique. Au contraire, elles cherchent à comprendre des structures argumentatives s’inscrivant dans des contextes spécifiques, notamment pour « dénaturaliser les institutions, [...] dévoiler les contingences historiquement constitutives, contingences dont l’origine se trouve dans une organisation des rapports sociaux propre à une certaine époque[69] ». En ce sens, le contexte s’avère primordial pour les TWAIL, même s’il n’est pas une panacée.

On ne peut toutefois pas comprendre la manière dont les TWAIL utilisent l’histoire comme critique fondamentale[70] pour le présent et l’avenir sans avoir à l’esprit que les TWAIL sont « avant tout, un projet politique » plutôt qu’une « méthodologie précise[71] ». Le recours à l’histoire pour les TWAIL, de même que pour les études postcoloniales, est alors effectivement utilitariste sous deux aspects. Ce recours à l’histoire sert d’abord à déconstruire les histoires dissimulant les contingences coloniales et impériales. En ce sens, ce que l’on peut considérer comme un usage utilitariste du passé s’apparente davantage à une forme d’historiographie ayant à coeur de ne pas négliger l’importance du colonialisme et de l’impérialisme. Rejeter ces historiographies hors du champ scientifique et vers la sphère du militantisme représente dès lors une attitude à la fois réactionnaire, mais aussi totalement inconsciente des biais que le présent inflige à quiconque étudie le passé. Néanmoins, ce dernier est également utile pour dénoncer les formes contemporaines que le colonialisme ou l’impérialisme ont pu prendre – ce que l’on peut saisir par le concept de colonialité élaboré par Anibal Quijano[72]. Ledit concept, dans une période où la colonisation serait supposément et formellement terminée, montre que, si la colonisation se situe dans une période spécifique, le colonialisme, quant à lui, n’a pas cessé[73]. En effet, cette « colonialité qui a en héritage le partage du monde que l’Europe a tracé au xvie siècle » n’a cessé d’être réaffirmée par « le glaive, la plume, la foi, le fouet, la torture, la menace, la loi, le texte, la peinture puis la photographie et le cinéma[74] ». En refusant la stricte distinction temporelle entre passé et présent, les TWAIL permettent ainsi d’illustrer la manière dont la colonialité du droit international persiste et évolue. Ce faisant, Anghie de même que ceux qui s’inscrivent dans son sillage ont pu montrer que « la mission civilisatrice[75] » au coeur du droit international a pris successivement la forme du système des mandats de la Société des Nations puis des institutions économiques internationales telles que la Banque mondiale ou le Fonds monétaire international[76].

3 Continuité et discontinuité

Établir des continuités n’est donc pas l’apanage des approches que l’on pourrait présenter comme traditionnelles ou orthodoxes, voire conservatrices. Pourtant, il a souvent été avancé que les histoires critiques préféraient la discontinuité – la rupture – à la continuité. Cette notion de discontinu a été grandement popularisée par Michel Foucault et son approche généalogique. Voyant dans la généalogie l’inverse de « la recherche de l’“origine” » ou des grands récits de progrès, Foucault situait l’usage critique de l’histoire davantage dans l’introduction du discontinu et dans le repérage des « accidents, [des] déviations, [des] retournements complets, [des] erreurs, [des] fautes d’appréciation, [des] mauvais calculs[77] ». Comme l’illustrent les continuités mises en avant par les TWAIL, il y a toutefois matière à nuancer un tel point.

3.1 Déstabiliser le champ

Robert Gordon, figure importante de l’histoire critique du droit et des critical legal studies, déconstruisait d’ailleurs méthodiquement cette dichotomie entre continuité et discontinuité comme marqueurs supposés de la distinction entre histoire critique et histoire conventionnelle du droit :

[I]l serait trompeur de laisser l’impression que la différence entre les histoires du droit conventionnelles et critiques tiendrait au fait que les juristes orthodoxes inventeraient des continuités à des fins actuelles, tandis que les historiens critiques rendraient le passé discontinu en le contextualisant. D’une part, la pratique des historiens est bien sûr autant orientée vers le présent […] que celle des avocats et des juges dans les leurs. D’autre part, […] les juristes orthodoxes s’engagent également, mais de manière plus sélective, à établir des discontinuités. L’une des principales utilisations de l’histoire dans l’argumentation juridique consiste à reléguer les mauvaises parties de l’histoire, celles dont nous ne voulons plus ou dont nous n’avons plus besoin – le passé de l’esclavage et de la subordination légalisée des femmes, par exemple – dans un passé complètement mort et révolu. En réponse à cette utilisation de l’histoire, un historicisme critique révèle les traces de ces passés qui se perpétuent dans le présent[78].

La recherche de continuités ou de discontinuités n’est donc pas le critère qui détermine le caractère conventionnel ou critique d’une histoire du droit international. C’est davantage l’objectif sous-tendant ce choix qui s’avère important. Une fois encore, l’intérêt précède effectivement la méthode[79]. Une approche orthodoxe mettra par exemple en avant un récit qui célèbre une règle, un concept, une doctrine ou un principe donné du droit international à travers le temps, montrant une progression linéaire vers la maturité. En revanche, une approche critique remettra en question ce type de récit en se concentrant sur d’autres continuités, telles que l’impérialisme. Ainsi, la relation continue entre le droit international et le progrès présentée dans les récits dominants peut dès lors devenir une « complicité continue entre le droit international et la violence[80] » pour les TWAIL. Dans la discipline du droit international, on peut schématiquement avancer que les approches orthodoxes tendent à tracer certaines continuités afin de montrer un chemin linéaire vers le progrès. Cependant, elles établissent aussi, plus discrètement et de façon acritique, des discontinuités. L’oscillation entre continuité et discontinuité apparaît donc au coeur des arguments relatifs à la valeur accordée à différents régimes juridiques[81]. Un exemple peut se trouver dans la manière d’inscrire dans le temps un pan particulier du droit international, le droit international humanitaire (DIH - le droit de la guerre dans sa version moins euphémisée). L’histoire est régulièrement utilisée pour légitimer le DIH actuel et le présenter comme le fruit d’un projet exclusivement humanitaire. À cette fin, il semble coexister deux manières dominantes d’appréhender le DIH à travers le temps, à la fois en termes de continuités et de discontinuités. Premièrement, l’émergence et le développement du DIH sont célébrés et considérés comme une « rupture avec le passé “sauvage”[82] ». En ce sens, le passé est révolu et conclu. Deuxièmement, et en partant du principe que l’humanité s’est libérée éventuellement de sa sauvagerie et d’un état de nature fantasmé, on suppose une progression linéaire vers une réglementation humaine de la guerre. Antonio Cassese a par exemple présenté le DIH comme « l’une des grandes réalisations de l’humanité » qui représente un « progrès significatif de notre civilisation[83] ». Figure tout autant majeure du champ du DIH, Jean Pictet[84] offre un exemple symptomatique d’une recherche simultanée de continuité glorieuse et de rupture poussée jusqu’à la caricature :

De telles règles [celles du droit international humanitaire] ont pris corps, petit à petit, dans la coutume des peuples, sitôt ceux-ci sortis de la barbarie primitive. Leur progrès a suivi la courbe ascendante de la civilisation, au cours de la lutte formidable que mènent, depuis l’origine de la société, ceux qui veulent préserver et libérer l’homme contre ceux qui veulent le détruire ou l’asservir[85].

Le récit humanitaire du DIH se fonde en réalité sur une rupture initiale entre un passé barbare et un présent humanisé, tout en étant simultanément présenté comme le fruit de l’évolution d’une sensibilité et d’idées humanitaires ayant progressé à travers les siècles[86]. C’est là une représentation, chimiquement pure en quelque sorte, du type de récit historique duquel la généalogie foucaldienne souhaitait se préserver : « L’humanité ne progresse pas lentement de combat en combat jusqu’à une réciprocité universelle, où les règles se substitueront, pour toujours, à la guerre ; elle installe chacune de ces violences dans un système de règles, et va ainsi de domination en domination[87]. »

Des contre-récits sont toutefois venus concurrencer ce récit dominant, alternant également entre continuités et discontinuités. Plutôt que d’inscrire le DIH dans une longue durée glorieuse, certains ont cherché à « provincialiser[88] » ce dernier afin de montrer qu’il était question d’un projet européen (ou du moins « occidental ») et non pas universel, mais aussi inscrit dans la période particulière du xixe siècle. Pour Eyal Benvenisti et Doreen Lustig, par exemple, l’émergence du DIH n’est pas le fruit d’une lente progression d’idées humanitaires à travers les siècles, mais davantage un moment distinct au cours duquel a été mené un projet étatiste et contre-révolutionnaire de monopolisation de la violence[89]. Le même type de rupture est mis en avant lorsque le DIH est à juste titre présenté comme un projet colonial ou du moins fondé sur des biais coloniaux[90]. Cette contextualisation permet ici de déconstruire certains mythes fondateurs et, ce faisant, de lutter contre l’habitude paresseuse consistant à défendre un retour aux sources lorsque de nouveaux défis se présentent. Revenir aux « fondamentaux de l’humanitaire » à travers Henry Dunant et son Souvenir de Solférino[91], ce n’est donc pas seulement se reporter au philanthrope architecte du Comité international de la Croix-Rouge (CICR) et de la Première Convention de Genève (1864). C’est aussi retourner à un homme de son temps, banalement colonialiste et antisémite[92]. C’est aussi revenir à une période où l’exclusion des guerres civiles et coloniales du droit de la guerre ne constituait pas un scandale, ni même un cheval de bataille au sein du CICR[93].

Mais cette contextualisation particulière permettant de rendre visibles des biais ou des origines moins glorieuses du DIH ouvre également la voie à l’établissement d’autres continuités. Bien que les guerres civiles et coloniales aient été progressivement intégrées dans le champ du DIH après 1949, Nathaniel Berman refuse par exemple de faire de ces moments inclusifs des ruptures en examinant la manière dont les biais étatistes et coloniaux du DIH persistent[94]. De la même façon, et comme l’a montré Frédéric Mégret, la catégorie d’unlawful combatant qui a peu à peu pénétré le champ discursif du DIH, renvoie largement à celle de « sauvage » routinièrement utilisée au sein de la discipline au xixe siècle et durant la première partie du xxe siècle[95]. En établissant une telle continuité, on illustre la manière dont se perpétuent des logiques coloniales, raciales ou encore orientalistes qui permettent d’exclure certains individus ou certaines communautés de droits, de privilèges ou d’immunités que le DIH pourrait leur accorder, tout en illustrant la perméabilité structurelle du régime à l’égard de telles logiques d’exclusion.

Comme le montre le traitement du DIH, établir des ruptures ou des continuités est conditionné par un projet existant en amont. Les approches orthodoxes ont ainsi l’habitude de reléguer les mauvais aspects de l’histoire du droit international, tels que le colonialisme, en dehors de leurs récits et comme des événements passés, liquidés et qui étaient, en tout état de cause, exogènes au droit international. La création des Nations Unies permet bien souvent d’effectuer cette rupture. Cette stratégie consiste à purifier le droit international d’un passé abject ne correspondant pas à l’image que ce dernier devrait aujourd’hui projeter. Comme l’avance Koskenniemi, « [a]u lieu d’être présenté comme un projet de “civilisation” – ce terme du xixe siècle étant régulièrement exorcisé du champ – le droit international apparaît désormais comme un projet de modernisation, un projet de state-building, un projet de développement économique et technologique, de protection des droits humains, de conservation des ressources naturelles et de contribution à la sécurité international[96] ». Anghie ne dit pas autre chose lorsqu’il critique la tendance à écrire l’histoire du droit international en « supprimant son origine coloniale[97] ». Séparer le bon grain de l’ivraie permet alors de présenter le droit international contemporain comme un projet purgé de tout biais douteux, et équivaut finalement à distinguer entre bonnes et mauvaises continuités ainsi qu’entre bonnes et mauvaises discontinuités.

Mais la recherche de continuité ou de discontinuité en droit international, notamment lorsqu’il est question du colonialisme, se révèle bien souvent « élusive[98] ». Le continu et le discontinu coexistent, et l’on a fréquemment affaire à un « “empilement stratifié”[99] » de nouveautés et d’éléments hérités. En considérant les deux dimensions, on peut néanmoins analyser un objet tel que la Société des Nations (SDN) comme étant « non seulement une expérimentation ratée en matière de sécurité collective, mais aussi la poursuite du colonialisme par d’autres moyens[100] ». En ce sens, l’entre-deux-guerres est pour le droit international une période d’expérimentation juridique[101] marquée par la rupture et la nouveauté, mais aussi la perpétuation de structures héritées, poussant ainsi un contemporain tel que Lloyd Georges à affirmer qu’il n’existait « “pas de grande différence entre le principe des mandats [de la SDN] et les principes établis par la Conférence de Berlin”[102] ».

3.2 Une histoire de quoi ?

C’est aussi l’angle à travers lequel l’objet du droit international est abordé qui détermine le type de continuité ou de discontinuité qu’un geste critique permet d’illustrer. Comme l’avance très justement Anne Orford, chaque intervention historique sur le droit international implique, même implicitement, une réponse à la question de savoir ce qu’est le droit international[103]. Définir ce qui relève ou non du droit revient donc à trier ce qui se rapporte ou non au matériau et au temps historiques du droit international. Dans les approches traditionnelles, le droit international est souvent considéré comme un ensemble de règles et de principes dont l’interprétation s’avère relativement stable[104] et dont l’objectif est d’assurer « l’ordre entre les États[105] ». La continuité entre le droit international contemporain et les traités de Westphalie de 1648 s’impose dès lors logiquement. En revanche, on perd ce sentiment de continuité si l’on se concentre, ainsi que le fait Martti Koskenniemi, sur l’émergence du droit international comme l’émergence d’une profession à la fin du xixe siècle[106]. Dans ce cas, on provincialise le droit international, et celui-ci s’approche dans sa discontinuité et comme un projet spécifique poursuivi par un petit groupe de juristes européens cherchant à imposer leurs idées sur des « thèmes comme la guerre et le commerce et le gouvernement et la race[107] ». Approcher le droit international comme une profession ayant émergé dans un contexte particulier avec un projet de civilisation[108] produit alors deux effets critiques. Premièrement, si l’on provincialise de cette manière le droit international, c’est la prétention à l’universalité de ce dernier que l’on déconstruit[109]. Deuxièmement, ce sont les continuités classiques entre droit international moderne et des auteurs tels que Vittoria ou encore Grotius – et le récit de progrès linéaire se trouvant en arrière-plan – que l’on déconstruit[110]. Toutefois, comme souvent, tout cela est dialectique, et la contextualisation particulière de la profession du droit international dans l’Europe colonialiste de la fin du xixe siècle invite automatiquement l’établissement de continuités alternatives. En ce sens, Anghie trace effectivement une continuité entre Vittoria et droit international moderne[111], mais son intervention critique, à l’instar de celle de Koskenniemi, participe d’un même projet visant à perturber les récits orthodoxes et dominants au sein de la discipline.

Comme l’avance David Kennedy, on peut approcher le droit international sous une infinité d’angles : « un corpus de textes, un modèle de doctrines et un ensemble d’institutions, […] une profession, un champ académique, un projet idéologique et politique, un champ d’expertise professionnelle, un style d’analyse ou un mode de pensée[112] ». Cette identification initiale est dès lors conditionnée en amont par le projet critique que l’on se propose de poursuivre[113] et va, par conséquent, déterminer les types de continuité et de discontinuité pouvant être exposés. Par exemple, si l’on approche le droit international comme un langage, il est possible d’avancer une continuité entre des personnes séparées de plusieurs siècles[114] – entre Vittoria et les juristes du xixe siècle sur la question coloniale chez Anghie[115]. En revanche, si l’on envisage le droit international en tant que profession ou plus généralement dans une dimension institutionnelle, on contextualisera cette dernière pour illustrer sa contingence et affaiblir les prétentions à l’universalité ou à l’inévitabilité des structures actuelles. Évidemment, une approche globale implique les dimensions à la fois linguistique et institutionnelle. Et si le droit international est effectivement « une profession » ou « une discipline » dans laquelle sont poursuivis divers « projets », cela s’effectue « dans un vocabulaire partagé, à travers l’appareil de pratiques et d’institutions professionnelles partagées[116] ». Dès lors, le contexte et les discontinuités qu’il introduit expliquent que le droit est le fruit de « contestation politique[117] », loin de toute « finalité monotone[118] », tandis que le langage et ses continuités expliquent « la fixité du droit[119] ». C’est donc grâce à l’identification du continu et du discontinu qu’il est possible de remplir la promesse critique de renseigner le caractère à la fois indéterminé, mais aussi prédictible et « structuré[120] » du droit international[121].

4 Droit intertemporel : disculper le présent au nom du passé ?

En comparant le travail de l’historien avec celui du juge, Carlo Ginzburg notait que, bien que ces derniers aient « en commun la recherche des preuves », le juge, au contraire de l’historien, prononçait des « verdicts[122] ». Mais l’histoire se tiendrait-elle toujours à l’abri d’une telle perspective ? Rien n’est moins sûr, et si l’on peut se demander si le droit peut décider de l’histoire et affirmer que non, comme Costas Douzinas[123], la question peut également se poser dans l’autre sens. Et c’est sans doute à travers la doctrine du droit intertemporel, et de son impact sur la manière dont le droit international peut ou non s’emparer des injustices du passé, que l’impact de l’écriture de l’histoire se pose le plus franchement. C’est ici que l’histoire du droit (international), même lorsqu’elle prétend n’être qu’académique, entretient des rapports étroits avec la justification ou la remise en cause des legs du passé sur le présent.

4.1 L’Affaire de l’Île de Palmas : « nulle île n’est une île »[124]

Avant d’être une entité géographique, l’île de Palmas – appelée « Pulau Miangas » désormais – est pour la plupart des internationalistes une de ces affaires de l’entre-deux-guerres contenant un ou des principes fondamentaux du droit international. De même que l’Affaire du Lotus[125], l’Affaire du vapeur Wimbledon[126], l’Affaire relative à l’Usine de Chorzów[127] et consorts, l’Affaire de l’île de Palmas[128] fait partie de ces références obligatoires que l’on croise régulièrement dans n’importe quel précis de droit international et avec lesquelles se familiarise tout étudiant commençant sa formation de droit international, avant d’éventuellement oublier à intervalles réguliers pour quels principes fondamentaux telle ou telle affaire appartient au canon de la discipline. Et si l’Affaire de l’île de Palmas est principalement connue pour son interprétation du concept de souveraineté, elle l’est également pour la doctrine du droit intertemporel.

Introduite avec autorité en 1928 par Max Huber, unique arbitre dans l’Affaire de l’île de Palmas de la Cour permanente d’arbitrage, la doctrine du droit intertemporel est traditionnellement présentée comme comportant deux branches. Selon la première, « un fait juridique doit être apprécié à la lumière du droit de l’époque, et non à celle du droit en vigueur au moment où s’élève ou doit être réglé un différend relatif à ce fait[129] ». Selon la seconde[130], il faut également tenir compte de l’évolution du droit applicable à travers le temps :

En ce qui concerne la question de savoir lequel des différents systèmes juridiques en vigueur à des époques successives doit être appliqué dans un cas déterminé (ledit droit intertemporel), il faut distinguer entre la création du droit en question et le maintien de ce droit. Le même principe qui soumet un acte créateur de droit au droit en vigueur au moment où naît le droit, exige que l’existence de ce droit, en d’autres termes sa manifestation continue, suive les conditions requises par l’évolution du droit[131].

En l’occurrence, le différend portant sur la question de savoir qui, d’entre les États-Unis et les Pays-Bas, détenait un titre de souveraineté sur l’île de Palmas, il s’agissait de déterminer l’époque ou les époques desquelles l’on devait préciser le droit applicable. La date du différend, 1906[132], ainsi que celle de l’arbitrage, 1928, étaient automatiquement exclues par la première branche telle qu’elle fut formulée par Huber. Mais en raison des arguments invoqués par les parties, Huber dut faire un choix. Les États-Unis appuyèrent principalement leur prétention à la souveraineté de l’île au nom du droit de découverte – droit exercé par l’Espagne au xvie siècle qui leur en avait ensuite transféré le titre par voie de cession via le traité de Paris de 1898 au lendemain de la guerre hispano-américaine[133]. Les Pays-Bas justifièrent quant à eux leur prétention à la souveraineté en se basant sur « l’exercice pacifique et continu de l’autorité étatique sur l’île » depuis au minimum 1677[134]. Si la première branche semble apporter beaucoup de certitudes sur la manière d’aborder le passé, la seconde crée en revanche de nombreuses incertitudes. Huber devait-il dès lors choisir le xvie siècle et déterminer la nature du droit de découverte à cette période ou alors analyser à travers les siècles les exigences liées à l’exercice pacifique et continu de l’autorité étatique ?

Finalement, aucune de ces deux options ne fut retenue, et Huber décida que la « période critique[135] » serait 1898, soit l’année où les États-Unis auraient acquis leur titre au moment de sa cession par l’Espagne. Mais ce faisant, « la découverte n’était plus une base valable pour l’obtention d’un titre [de souveraineté] et avait été remplacée par la règle de “l’occupation effective”[136] » : « Dans le droit international actuel, les titres d’acquisition de la souveraineté territoriale ou bien sont basés sur un acte de prise de possession effective, tel que l’occupation ou la conquête, ou bien, comme la cession, présupposent que la Puissance cédante et la Puissance cessionnaire, ou au moins l’une d’entre elles, ont la faculté de disposer effectivement du territoire cédé[137]. »

Il n’était alors même pas nécessaire de prouver que « l’exercice de la souveraineté [ait] commencé à une époque déterminée [mais seulement que cette souveraineté] ait été exercée dans la période critique précédant l’année 1898[138] ». Dès lors, le xvie siècle et son principe du droit de découverte ne pouvaient mener qu’à un « titre imparfait » s’il n’était pas complété d’une « occupation effective[139] ». L’Espagne ne pouvait donc, par cession, transférer un titre qui se fondait uniquement sur le droit de découverte. Bien que Huber y accorda du crédit, il n’était même pas nécessaire pour les Pays-Bas de prouver cette occupation effective de 1677 à 1898[140]. Les faits ayant démontré que les Pays-Bas avaient effectivement mené un « exercice continu et pacifique de la souveraineté[141] », Huber décida donc de confirmer la souveraineté hollandaise sur l’île de Palmas[142]. Cependant, en choisissant une date qui fit du principe de l’occupation effective – introduit à la Conférence de Berlin de 1885 – « le droit applicable[143] », Huber a substitué un contexte à d’autres. Or, cette affaire est principalement connue pour sa définition de la souveraineté : « le droit exclusif d’exercer les activités étatiques » avec pour « corollaire […] l’obligation de protéger à l’intérieur du territoire, les droits des autres États, en particulier leur droit à l’intégrité et à l’inviolabilité en temps de paix et en temps de guerre, ainsi que les droits que chaque État peut réclamer pour ses nationaux en territoire étranger[144]. » On ne peut dès lors pas exclure que cette interprétation particulière de la souveraineté et un potentiel désir de la diffuser et de la transposer dans la jurisprudence aient pu motiver le choix d’Huber. Choisir le xvie siècle aurait en revanche probablement mené à affirmer que la cession espagnole de 1898 portait sur un titre valide, sous réserve que les exigences du droit de découverte de cette période eussent été remplies[145].

4.2 Une approche conservatrice du droit intertemporel ?

La seconde branche de la doctrine du droit intertemporel semble donc autoriser une navigation relativement fluide entre différents contextes, la rendant par là même potentiellement prometteuse. C’est pourtant la première branche qui est « généralement acceptée » au sein de la discipline, tandis que la seconde « a suscité de nombreuses controverses et confusions[146] ». Comme le souligne Ulf Linderfalk, la résolution de l’Institut de droit international de 1975 portant sur le problème intertemporel en droit international public[147] est symptomatique de cette tendance. Alors que la première branche y est reconnue et placée « dans une série de contextes juridiques différents » afin d’en exposer la portée, pratiquement rien n’y est dit sur « la validité et l’importance de la seconde branche[148] ». Cependant, c’est sans doute Philip Caryle Jessup qui, le premier, a donné le ton de ce qui allait devenir une interprétation du droit intertemporel tendant à marginaliser la seconde branche[149]. Quelques mois seulement après l’arbitrage, Jessup considéra ainsi « [qu’]un tel effet rétroactif du droit serait très inquiétant[150] ».

Le principe du droit intertemporel a été malgré tout mobilisé à plusieurs occasions sans amputation de sa seconde branche[151]. La période immédiate de la décision a ainsi été prise en considération par la Cour internationale de justice (CIJ) dans l’avis consultatif de 1971 sur les Conséquences juridiques pour les États de la présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie, notamment pour interpréter la notion de mission sacrée de civilisation :

[Q]uand elle envisage les institutions de 1919, la Cour doit prendre en considération les transformations survenues dans le demi-siècle qui a suivi et son interprétation ne peut manquer de tenir compte de l’évolution que le droit a ultérieurement connue grâce à la Charte des Nations Unies et à la coutume. De plus, tout instrument international doit être interprété et appliqué dans le cadre de l’ensemble du système juridique en vigueur au moment où l’interprétation a lieu. Dans le domaine auquel se rattache la présente procédure, les cinquante dernières années ont marqué, comme il est dit plus haut, une évolution importante. Du fait de cette évolution il n’y a guère de doute que la « mission sacrée de civilisation » avait pour objectif ultime l’autodétermination et l’indépendance des peuples en cause[152].

Ce faisant, la Cour s’est aussi autorisée à donner un contenu à la notion de mission sacrée de civilisation qu’elle n’aurait pu défendre si elle s’était cantonnée dans le droit applicable de 1919, le droit à l’autodétermination étant encore embryonnaire à cette période. Plus récemment, la CIJ a également affirmé qu’elle pouvait « s’appuyer sur les instruments juridiques postérieurs à la période considérée lorsqu’ils confirment ou interprètent des règles ou principes préexistants[153] » dans le cadre de l’avis consultatif sur les Effets juridiques de la séparation de l’archipel des Chagos de Maurice en 1965. Il s’agissait en l’espèce de déterminer si le droit à l’autodétermination s’était « cristallisé en tant que règle coutumière » au moment de la séparation par le Royaume-Uni de l’archipel des Chagos de Maurice et si, par conséquent, la séparation constituait une violation du droit à l’autodétermination[154].

Si la Cour n’a pas fait explicitement référence au droit intertemporel, sa décision – le détachement de l’archipel était illicite[155] – constitue dans son ensemble un rejet de la position britannique[156], laquelle se fondait en revanche explicitement sur la première branche du droit intertemporel et sur un rejet de la seconde branche :

Si le détachement de l’archipel était licite le 8 novembre 1965, il suit qu’il l’était également à la date de l’accession de Maurice à l’indépendance, soit le 12 mars 1968. Selon les principes du droit intertemporel, le droit applicable est celui qui est ou était en vigueur à la date considérée, qu’il soit interne ou international. Lorsque la Cour examine un concept juridique, elle est censée s’intéresser à son contenu à la date à laquelle il a été invoqué, et non en tenant compte de son évolution ultérieure.

[…]

[C]e n’est qu’après les années 1960 qu’un droit à l’autodétermination opposable au Royaume-Uni a été reconnu en droit international, si bien que ce droit ne peut pas avoir eu d’effet sur la validité du processus de décolonisation de Maurice, mené à bien en 1968[157].

Autrement dit, si la séparation de l’archipel de Chagos serait aujourd’hui illicite et l’aurait été peu de temps après l’accession à l’indépendance de Maurice, le droit international de la période 1965-1968 autorisait toutefois le Royaume-Uni à procéder de la sorte, lui permettant ainsi aujourd’hui de maintenir son administration sur l’archipel en toute légalité. Dans cette « version conservatrice », le droit intertemporel « légitime la rétention de territoire acquis à travers la conquête coloniale » et « légalise le colonialisme[158] ». Cependant, cette légitimation se fait de manière innocente. Il n’est pas question de défendre une vision colonialiste du droit international contemporain, mais « simplement » de faire appel au bon sens historique prémunissant de juger les actes du passé à l’aune des standards contemporains.

Dès lors, et comme l’avance très justement Nathaniel Berman, écriture de l’histoire et légitimation juridique des legs coloniaux entretiennent des liens étroits :

Transposée au niveau de la méthodologie historique, la version conservatrice [du droit intertemporel] semblerait indiquer que nous devrions étudier le droit international d’un moment passé dans les limites disciplinaires acceptées à cette époque. Cependant, dans le contexte de l’étude du colonialisme, cette maxime ne sera pas simplement un principe historiographique neutre recommandant d’éviter l’anachronisme. Au contraire, elle placerait l’historien du droit dans une position inconfortable par rapport au colonialisme[159].

L’objectif n’est évidemment pas de dépeindre comme apologètes du colonialisme tous les historiens du droit international adoptant une telle perspective. Il s’agit simplement de rappeler, de concert avec Orford, que les histoires du droit international ne sont pas seulement des interventions académiques, mais qu’elles participent également d’une pratique argumentative et interprétative[160]. De plus, adopter une méthode cherchant à isoler à tout prix le passé des standards juridiques contemporains limite de manière draconienne toute habileté à réimaginer et à mobiliser le droit international pour offrir des réponses juridiques aux injustices héritées du passé. Des principes juridiques tels que le droit intertemporel et la non-rétroactivité, ainsi que certains préceptes historiographiques présentés au début du présent article, s’entremêlent et s’influencent, agissant simultanément sur la manière dont l’histoire du droit international s’écrit et la façon dont s’envisage la pratique de ce dernier.

Le principe de non-rétroactivité est ainsi le reflet juridique de la maxime historiographique selon laquelle il ne faut pas interpréter les faits passés en fonction des standards contemporains. Évidemment, les deux principes remplissent des fonctions cruciales, qu’il s’agisse d’assurer une certaine sécurité juridique pour l’un, ou d’aider à mieux comprendre la singularité du passé pour l’autre. Cependant, les ériger en dogmes indépassables a aussi un effet paralysant certain. Le passé devient dès lors une immunité, et rien ne justifie une intervention du présent dans le passé. Ce sera pourtant en se libérant du principe de non-rétroactivité du droit que le Statut du Tribunal militaire international permettra d’engager la responsabilité criminelle de nombreux individus pour des crimes commis durant la Seconde Guerre mondiale, alors même que ces crimes n’avaient pas d’existence juridique au moment des faits[161]. L’instauration des tribunaux militaires en 1945 fut évidemment un exemple flagrant de justice des vainqueurs et d’arbitraire au regard des poursuites engagées ou non. Il n’en demeure pas moins que cela a aussi représenté une occasion pour le droit international de se tenir du côté de certaines victimes de crimes de masse, ce que le droit intertemporel dans sa version conservatrice tend bien souvent à empêcher.

4.3 Défier l’autorité du passé

Lorsqu’il n’est pas question de conserver des territoires acquis durant la période coloniale[162], le droit intertemporel est ainsi fréquemment mobilisé pour contourner les demandes de réparation pour certains crimes coloniaux[163]. C’est le cas de l’Allemagne concernant le génocide perpétré à l’encontre des Héréros et des Namas dans l’actuelle Namibie entre 1904 et 1908. Dans un accord conclu avec la Namibie en 2021, l’Allemagne a toutefois accepté de présenter des excuses officielles, tout en s’engageant à verser un montant de 1,1 milliard d’euros d’aide au développement sur une période de 30 ans[164]. Le gouvernement allemand reconnaît ainsi « que les atrocités abominables commises pendant les périodes de guerre coloniale ont abouti à des événements qui, du point de vue actuel, seraient qualifiés de génocide[165] ». Ici encore, la version conservatrice du droit intertemporel permet au gouvernement allemand de se dégager de toute responsabilité juridique en se limitant à reconnaître « la responsabilité morale de l’Allemagne dans la colonisation de la Namibie » et le génocide[166]. Or, les obligations « morale, historique et politique[167] » invoquées par l’Allemagne ne créent aucune obligation de réparation, l’aide au développement offerte n’entrant évidemment pas dans cette catégorie. Largement critiquée par les communautés concernées, une action en justice a été introduite en 2023 auprès de la Haute Cour de Namibie afin d’invalider l’accord entre l’Allemagne et la Namibie, notamment au regard de l’absence de réparation et de participation aux négociations des communautés affectées[168].

Ce déplacement du droit vers la morale s’effectue grâce au déploiement d’arguments historiques à l’égard de la discipline du droit international durant la période 1904-1908. L’utilité du terme « génocide » est ainsi acceptée pour signaler l’immoralité de l’acte, mais aussi pour décrire a posteriori l’extermination des peuples héréros et namas. Est en revanche rejetée la possibilité d’adjoindre au concept des obligations juridiques alors que le terme n’avait même pas encore jailli de l’esprit de Raphael Lemkin. Mais il en va de même pour les violations du droit de la guerre. En se basant encore sur le principe du droit intertemporel et sur le fait que le droit de la guerre ne s’appliquait alors « qu’entre États et qu’entre ces États qui avaient ratifié les traités pertinents », l’Allemagne a affirmé n’avoir violé aucune règle en vertu du droit applicable de la période[169]. Toutefois, comme le souligne Ntina Tzouvala, l’argument glisse très vite « de la position discutable mais plausible selon laquelle l’interdiction du génocide en tant que telle n’était pas une règle de droit international en 1904-1908 à la position extrêmement peu plausible selon laquelle le droit international ne posait aucune limite au traitement des sujets coloniaux[170] ».

En ce sens, avancer que le droit international n’imposait « aucune obligation aux États vis-à-vis […] des habitants de leurs colonies[171] » ne consiste pas en une reconstruction désintéressée du passé, mais amène à « sélectionner parmi les opinions juridiques passés les plus manifestement racistes d’entre elles[172] ». À cela, Matthias Goldmann oppose une relecture critique du passé de la discipline qui illustrerait l’indétermination de cette dernière et la pluralité des opinions juridiques et des pratiques étatiques[173]. Ce faisant, l’idée selon laquelle les peuples colonisés ne jouissaient d’aucune personnalité juridique peut, par exemple, se voir tempérer par une pratique répandue de conclusion de traités (inégaux) entre des peuples autochtones et des puissances coloniales[174]. L’idée d’un droit de la guerre n’imposant aucune restriction aux puissances européennes dans les guerres coloniales et civiles peut également être tempérée par l’invocation de la clause Martens qui prévoyait pour les situations non couvertes par les conventions un respect, a minima, des « lois de l’humanité et des exigences de la conscience publique[175] ». Signalons également que la Convention de Genève de 1864[176] ne comportait aucune clause de réciprocité, au contraire de la Déclaration de Saint-Pétersbourg de 1868[177], ce qui laisse à penser que certaines obligations pouvaient s’appliquer en dehors d’une guerre impliquant des parties à la Convention[178]. Si cet exemple ne remet pas en cause les fondements coloniaux et foncièrement inégalitaires du droit international de la période, il a toutefois le mérite d’illustrer que le choix du pire demeure un choix. Comme le souligne Koskenniemi, « [p]our chaque Hans Kelsen, un Carl Schmitt attendait au coin de la rue[179]. » Et à un article de Quincy Wright défendant l’application du droit de la guerre aux Syriens dans leur conflit avec la France[180] répondait dans le numéro suivant de la même revue un article d’Elbridge Colby défendant l’exclusion des « tribus sauvages » du champ du droit international[181].

Une telle approche prenant en compte la diversité des opinions juridiques au sein de la discipline à une période donnée comporte toutefois des limites et court le risque de bien souvent se conclure par la reconstruction d’un ensemble d’opinons juridiques ou de pratiques proprement inacceptables pour nos standards contemporains[182]. C’est également un exercice contraint par l’exigence de la version conservatrice du droit intertemporel et de son exigence de reconstruire le droit applicable au moment des faits. Andreas von Arnauld propose d’élargir le cadre en introduisant dans « le discours juridique[183] » de la période en question la « colère publique » exprimée « contre certains cas d’injustice historique » en tant que manifestation d’une forme de lex lata[184]. Il s’agit d’une approche quelque peu semblable à celle qui a été élaborée par Nathaniel Berman afin d’étudier le cas de la guerre du Rif. Devant les frontières disciplinaires du droit international – la guerre du Rif n’était pas une guerre au sens juridique d’après les juristes de l’époque et donc pas un objet de droit international –, Berman se tourna vers les discours d’auteurs français socialistes, surréalistes et communistes, lesquels s’apparentaient à des « débats proto ou crypto-juridiques formant une partie indispensable de l’histoire du droit international[185]. »

Mais c’est peut-être en retournant la si courante accusation d’anachronisme que l’on peut également cadrer d’une nouvelle manière les termes du débat. Il y a de cela lorsque Tzouvala avance que « [s]outenir en tant que juriste en 2023 qu’aucune obligation n’était due aux peuples “non civilisés” en 1904 revient à [ré]intégrer activement et consciemment “le standard de civilisation” dans la pratique juridique actuelle[186] ». Dans ce cas, l’anachronisme vient-il de ceux qui appliquent les standards juridiques contemporains aux injustices du passé pour en atténuer les effets dans le présent, ou de ceux qui refusent aujourd’hui toute réparation et toute responsabilité juridique en invoquant des principes juridiques que l’évolution du droit international a pourtant rejetés ? Opposer aux descendants de victimes de crimes coloniaux – eux-mêmes victimes des répercussions de ces crimes en termes de marginalisation, d’invisibilisation ou de toutes autres formes de relégation sociale – le droit qui aurait permis, facilité ou toléré ces actes, c’est aussi continuellement exposer des communautés à un droit auquel ni elles ni leurs ancêtres n’ont adhéré, et continuellement reproduire la violence coloniale. L’anachronisme le plus courant ne serait donc pas celui qui consisterait à appliquer les standards juridiques contemporains aux situations passées, mais bien celui qui laisserait les standards d’hier poursuivre leur travail de reproduction. Face à ce passé qui ne passe décidément pas, il ne saurait être perdu de vue que l’écriture de l’histoire du droit international détermine en partie les modalités de surgissement du passé dans les luttes juridiques actuelles.

Conclusion

En filigrane du présent article s’est articulée l’idée qu’une relation particulière nouait les notions de temps et de choix en droit international. Comme l’illustre l’Affaire de l’île de Palmas, Max Huber était avant tout le maître du temps. Le choix de 1898 n’était pas anodin certes, mais aucun ne l’aurait été. En inscrivant le droit international dans une temporalité plutôt qu’une autre, l’historien, l’arbitre ou le juge, ou encore le juriste amateur d’histoire, redéfinit et réinvente l’objet même du droit international. En cela, l’écriture de l’histoire du droit international ne sera jamais pure historiographie.

Au fil du présent article, la notion de temps a aussi été mobilisée à travers certaines de ses manifestations – relation entre le passé et le présent, continuité et discontinuité, contexte – afin d’illustrer qu’une réflexion sur ces notions permettait de déterminer leurs influences, effets ou encore utilités dans la perspective d’une histoire critique du droit international. Surtout, il a été avancé qu’aucun marqueur particulier ne s’associait naturellement à cet exercice critique, mais qu’il était plutôt question de ce que l’on pouvait produire comme récit à l’aide d’une notion particulière qui distinguait un geste critique d’un geste ne l’étant pas. En ce sens, il est erroné de considérer que des notions comme celles de continuité et de discontinuité seraient essentiellement acritique pour l’une et critique pour l’autre. C’est aussi dans la même perspective que la doctrine du droit intertemporel doit se comprendre comme un outil, certes bien souvent utilisé à des fins conservatrices, voire réactionnaires, à double tranchant.

Dans ses observations écrites présentées dans le cadre de l’avis consultatif relatif à l’archipel de Chagos, la République de Chypre a présenté ainsi une approche du droit intertemporel aux antipodes de l’approche conservatrice britannique :

[L]a question dont est saisie la Cour a trait à la validité de l’achèvement du processus de décolonisation. La décolonisation est un processus, non un acte en soi, et jusqu’à ce que le processus soit parfaitement mené à bien, il génère des obligations continues à la fois pour l’État administrant et la communauté internationale des États dans son ensemble, et il est intimement lié en tant que tel au principe d’autodétermination.

[…] « [le] principe d’autodétermination [est] la clef de voûte des Nations Unies et le maître mot de la Charte ». C’est inévitablement encore le cas aujourd’hui. Et en tant que tel, c’est le principe d’autodétermination tel qu’il est valable aujourd’hui que la Cour doit préciser et appliquer pour répondre aux questions qui lui sont posées par l’Assemblée générale[187].

Occupée par la Turquie dans sa partie nord depuis 1974, et toujours amputée de certaines parties de son territoire par lesdites bases militaires souveraines britanniques, Chypre ne sait que trop bien que la décolonisation est un long processus. Chypre ne sait que trop bien également qu’une situation postcoloniale n’est pas équivalente à une situation acoloniale et que la version du droit intertemporel invoquée par le Royaume-Uni ne cherche qu’à légitimer et à légaliser les vestiges coloniaux. À l’inverse, l’interprétation chypriote du droit intertemporel essaie de tenir, autant que se peut, les anciennes puissances coloniales à distance des périodes dont le droit applicable leur serait favorable. En ce sens, écrire l’histoire du droit international ne peut être une pratique désintéressée se mettant à l’abri de tout choix politique. Écrire l’histoire du droit international peut permettre de légitimer à la fois la position britannique ou la position chypriote, mais n’offre aucune échappatoire hors de la politique du droit international. L’histoire critique du droit international n’a alors pas un rapport plus utilitariste au passé que ne l’aurait une approche non critique. Toutefois, dans l’oscillation entre usages hégémonique et contre-hégémonique du langage du droit international[188], l’histoire critique suppose un engagement éthique envers le second.