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L’enfant conçu mais non encore né est un objet élusif que le droit civil peine à saisir. Selon la summa divisio classique qui distingue les choses, objets de droits, des personnes, sujets de droits, l’enfant conçu est appréhendé comme une chose. Son passage du statut de chose à celui de personne est conditionné par sa naissance, vivant et viable[1]. Cependant, le droit civil invite à considérer l’enfant conçu comme né chaque fois qu’il y va de son intérêt patrimonial. Cette doctrine découle de la maxime latine infans conceptus pro nato habetur quoties de commodise jus agitur, souvent résumée par infans conceptus. Cette maxime latine trouve écho en droit civil québécois, notamment à l’article 192 du Code civil du Québec, selon lequel les parents sont tuteurs de l’enfant conçu et doivent agir pour protéger ses intérêts patrimoniaux. Ainsi, l’enfant conçu[2] peut succéder, recevoir un don ou percevoir une assurance vie dès lors qu’il naît vivant et viable.

Malgré cette immixtion de l’enfant conçu dans le champ du Code civil[3], le statut juridique de l’embryon demeure un impensé du droit civil[4]. D’une part, les règles protégeant le droit à l’avortement des femmes éludent son existence juridique puisque l’embryon, pars viscerum matris, est uniquement envisagé comme faisant partie du corps d’autrui. D’autre part, le Code civil ne l’envisage qu’à travers la figure juridique de l’enfant conçu qui, pour accéder au statut de personne dotée de la personnalité juridique, devra naître vivant et viable, sans s’intéresser explicitement à sa qualification en dehors de cette fiction spatiotemporelle. En effet, lors de l’application de la maxime infans conceptus, la distorsion est double : spatiale puisque l’enfant conçu se trouve dans le corps d’autrui ; temporelle puisque ni né, donc ni vivant ni viable, la maxime place l’enfant conçu dans un « entre-temps » variable.

La protection des intérêts patrimoniaux de l’enfant conçu par le truchement de la maxime infans conceptus suscite peu de débats juridiques[5], et le statut de l’enfant conçu demeure majoritairement occulté par la doctrine civiliste. Pourtant, force est de constater qu’en droit civil, soumis à l’aléa de sa naissance vivant et viable et à l’existence d’intérêts patrimoniaux à protéger, le statut de l’enfant conçu n’est ni unitaire ni figé. Chose avant sa naissance, personne après sa naissance, la maxime infans conceptus ouvre une faille spatiotemporelle qui peut le faire basculer d’un statut à l’autre entre sa conception et le dénouement de sa naissance. Cette oscillation du statut juridique de l’enfant conçu est exacerbée par les conceptions doctrinales de la maxime infans conceptus qui révèlent, en filigrane, un rapport des faits au droit et du droit aux faits construisant diverses réalités juridiques censées saisir cet objet singulier. Ainsi, la figure juridique de l’enfant conçu se transforme au gré des interprétations doctrinales de la maxime infans conceptus[6].

S’appuyant sur une étude consacrée à la construction par la doctrine du statut juridique de l’embryon humain[7], notre article a pour ambition de comprendre comment les conceptions doctrinales rejaillissent sur la qualification juridique de l’enfant conçu et donc sur son régime juridique[8].

L’analyse méthodique menée il y a plus d’une décennie par Gaële Gidrol-Mistral – qui cosigne le présent article – et Anne Saris[9] avait permis, grâce à une étude comparative de la doctrine québécoise et française, de dégager quatre approches distinctes de la maxime infans conceptus[10]. Tout d’abord, celle de la fiction stricto sensu selon laquelle l’enfant conçu, bien que bénéficiant de certaines protections patrimoniales, est une chose jusqu’à sa naissance[11]. Ensuite, l’approche de la personnalité juridique latente selon laquelle l’enfant conçu est une personne juridique sous condition suspensive. Dans cette seconde conception, la personnalité juridique est attribuée rétroactivement à l’enfant conçu dès sa conception à condition qu’il naisse vivant et viable[12]. La troisième conception est celle de la personnalité juridique précaire. L’enfant conçu est considéré comme une personne sous condition résolutoire et il possède, dès sa conception, la personnalité juridique. Celle-ci lui sera retirée a posteriori s’il ne naît pas vivant et viable[13]. Enfin, la dernière conception doctrinale est celle de la personnalité juridique actuelle. L’enfant conçu est également dès sa conception une personne, mais il conservera ce statut même s’il ne naît pas vivant et viable. Seuls les droits acquis durant la période de gestation seront anéantis a posteriori par le jeu de la condition résolutoire[14].

Notre article propose de retracer les quatre conceptions doctrinales de la figure juridique de l’enfant conçu in utero à travers le prisme de la maxime infans conceptus (partie 1) afin de les mettre à l’épreuve de trois cas d’études qui testent les frontières mouvantes de son statut : l’utérus artificiel, l’enfant mort-né et la gestation pour autrui (partie 2).

1 Les conceptions doctrinales de la figure juridique de l’enfant conçu

Avant d’exposer les variations temporelles des courants interprétatifs de la maxime infans conceptus (1.2), il convient de rappeler le cadre conceptuel rigide de la summa divisio chose | personne qui place l’enfant conçu hors du temps du droit civil (1.1).

1.1 L’enfant conçu, hors du temps

Le droit civil s’articule autour de deux métacatégories juridiques susceptibles d’appréhender le phénomène juridique de l’enfant conçu : celle de personne et celle de chose. La personne étant la catégorie principale et la chose, la catégorie résiduelle, tout ce qui n’entre pas dans la catégorie des personnes tombe dans celle des choses. Ainsi, selon la logique binaire et exclusive de la summa divisio, les choses ayant vocation à accueillir par défaut ce qui ne se qualifie pas à titre de personne, il est essentiel de circonscrire la notion de personne en droit civil.

Puisque seul le parlement a le pouvoir de déterminer les critères conférant le statut de personne, il convient de regarder les textes que celui-ci met à la disposition du droit[15]. Cependant, il est difficile d’inférer de ces textes une définition claire de la personne en droit civil. Le terme « personne » contient une ambiguïté inhérente à sa polysémie : personne juridique et personne humaine, elle est à la fois un concept abstrait et une entité concrète. Cette ambivalence tiraille la figure juridique de l’enfant conçu qui, s’il est avant tout appréhendé comme une personne juridique potentielle capable de recueillir des droits patrimoniaux, est également un être vivant fait de cellules et de sang.

Une chose est certaine : l’enfant conçu, qu’il soit embryon ou foetus, n’est pas, au sens du droit civil québécois, une personne juridique, car la personnalité juridique s’acquiert au moment de la naissance vivant et viable de l’enfant qui, ainsi, a « une vie totalement indépendante de celle de sa mère[16] ». C’est donc la naissance qui fait passer l’enfant conçu du statut de chose à celui de personne, le lançant dans l’arène juridique. Cette personnalité juridique lui donne en effet accès à la capacité de jouissance (aptitude à avoir des droits subjectifs) et d’exercice (aptitude à exercer ses droits) et à un patrimoine, réceptacle de ses droits patrimoniaux. Avant la naissance, l’enfant conçu ne possède pas la personnalité juridique et n’a donc ni droits subjectifs ni patrimoine. La Cour suprême du Canada, dans l’arrêt Tremblay c. Daigle, a rappelé avec fermeté la liberté reproductive des femmes et le caractère fictif de la reconnaissance anticipée de la personnalité juridique de l’enfant conçu en droit civil québécois[17]. L’enfant simplement conçu n’étant pas une personne[18], selon la logique binaire du droit civil, il appartient rationnellement à la catégorie des choses.

Pour autant, l’enfant conçu n’est pas perçu comme une chose ordinaire. S’il est possible de le qualifier négativement comme n’étant pas une personne ou de le traiter indirectement comme étant une partie du corps d’une personne – pars viscerum matris –, les juristes répugnent généralement à le qualifier expressément de chose[19].

Cette difficulté à saisir la figure juridique de l’enfant conçu comme une chose en droit civil n’est pas nouvelle. Déjà à l’Antiquité, l’enfant conçu occupe une place particulière dans la vie sociale et familiale. Ainsi, en cas de décès prématuré d’un parent, l’inégalité des droits entre les enfants nés et ceux simplement conçus est aplanie par l’application de la maxime infans conceptus. Celle-ci écarte l’aléa de la naissance à contretemps de l’héritier conçu afin de permettre à ce dernier d’hériter au même titre que sa fratrie, rééquilibrant le traitement entre les enfants du de cujus déjà nés et ceux simplement conçus. Dès que l’intérêt patrimonial de l’enfant conçu l’exige, il est possible de faire comme si il était né avant sa naissance. Cette distorsion temporelle de la naissance réelle et fictive brouille les cartes de la distinction personne | chose, chère à la summa divisio. La mobilité de la date de naissance mise en oeuvre par la maxime infans conceptus perturbe le principe selon lequel seuls les êtres humains naissant vivants et viables acquièrent le statut de personne. Cette tension entre la règle de l’acquisition de la personnalité juridique à la naissance et la possibilité que l’enfant non né puisse recueillir des droits patrimoniaux par le truchement d’une fiction juridique requiert un effort de mise en cohérence de la part des juristes.

Or, l’absence de consensus interprétatif de la maxime soulève l’enjeu de la nature de l’artifice fictionnel à l’oeuvre[20]. La fiction infans conceptus constitue-t-elle un mensonge juridique – affirmation d’un fait, la naissance anticipée, contraire à la réalité – ou une vérité juridique – affirmation d’une réalité juridique, l’acquisition de la personnalité juridique, détachée du fait ? Ces perceptions du temps rejaillissent sur l’interprétation de la maxime infans conceptus. Il s’agit donc de comprendre quelle construction la doctrine civiliste fait du statut de l’enfant conçu afin de délier cette tension et de l’évaluer à l’aune de sa cohérence logique au sein des institutions et des mécanismes du droit civil.

1.2 La maxime infans conceptus à l’épreuve du temps

Lors de l’étude menée par Gaële Gidrol-Mistral et Anne Saris, le dépouillement d’un corpus de manuels, d’articles et de thèses de droit civil français et québécois avait identifié quatre courants interprétatifs de la maxime[21]. Ces théories reposent sur plusieurs conceptions de la temporalité du fait générateur qu’est la naissance vivant et viable. Alors que le premier groupe semble indifférent à la distorsion temporelle de la naissance fictive, l’enfant conçu étant une chose jusqu’à sa naissance ou une personne dès sa conception (1.2.1), le second groupe navigue à contretemps, proposant un statut latent ou précaire de la personnalité de l’enfant conçu soumis à l’aléa de sa naissance vivant et viable (1.2.2).

1.2.1 Naître à temps

Dans ce premier groupe de théories, celui de la fiction stricto sensu[22] et celui de la personnalité juridique actuelle[23], la naissance ne modifie pas le statut anténatal de l’enfant conçu. Alors que la première conception considère que l’enfant conçu est une chose jusqu’à sa naissance, au contraire, la seconde lui reconnaît dès sa conception le statut de personne.

1.2.1.1 La fiction stricto sensu

La théorie de la fiction stricto sensu, bien que marginale[24], est conceptuellement importante dans la mesure où l’enfant conçu demeure une chose jusqu’à sa naissance sans que l’application de la maxime engendre un changement d’état. Seule la naissance confère à l’enfant la personnalité juridique et la capacité d’être titulaire de droits subjectifs.

C’est donc au temps de la naissance que s’opère le changement de statut de l’enfant conçu : de chose, il devient personne. La naissance vivante et viable consacre, sans rétroactivité, sa qualification de personne juridique et humaine, conjuguant le temps du droit au temps du fait.

Selon l’historien romaniste Yan Thomas, la fiction infans conceptus est un simple artifice technique, qui est le fruit d’une conjoncture historique[25]. Dans le droit romain antique, les enjeux juridiques de la vie étaient en effet considérés à ses deux extrémités : à la naissance, parce que surgissait un nouvel « héritier sien » ; à la mort, parce qu’alors s’ouvrait la succession. Or, il fallait que ces deux sujets de droits puissent se rencontrer sur la ligne du temps pour assurer la continuité de la succession[26]. Et puisque l’un mourait avant que l’autre ne naisse, le droit utilisait la technique de la fiction pour colmater cette brèche temporelle et organiser la rencontre juridique entre l’enfant non encore né et le parent déjà décédé. Yan Thomas rappelle :

Il convient d’insister […] sur le fait que les solutions et les concepts auxquels les juristes [romains (jurisconsultes)] travaillaient s’appuyaient moins sur l’hypothèse de l’existence d’un être à venir que sur la fiction selon laquelle, du point de vue de ses droits successoraux, ce sujet encore inexistant devait être considéré comme d’ores et déjà présent dans le monde naturel (in rerum natura) et dans la société des humains (in rebus humanis), c’est-à-dire comme déjà né[27].

L’artifice à l’oeuvre dans la fiction stricto sensu n’a donc aucune conséquence sur le statut juridique de l’enfant conçu avant sa naissance.

C’est au Moyen Âge, sous l’influence de la religion catholique, que s’est posée la question du début de la vie humaine et de sa traduction juridique[28]. Cette immixtion de la personne humaine dans le giron de la maxime infans conceptus a brouillé la lecture doctrinale de cette technique juridique, engendrant diverses interprétations divergentes, parfois même antinomiques, de la maxime. Or ces dernières, de manière plus ou moins consciente, se répercutent fatalement sur le statut juridique de l’enfant conçu qui oscille entre chose, personne potentielle[29], anticipée ou réelle.

La théorie de la fiction stricto sensu, en assumant pleinement la technicité de l’artifice juridique, a l’avantage de ne pas faire vaciller la qualification juridique de l’enfant conçu qui, jusqu’à sa naissance, ne peut revendiquer aucun statut de personne, même fictive.

Selon cette théorie, le mensonge ne porte que sur un fait, la date de la naissance, fictivement considérée comme ayant lieu à une date antérieure à la date réelle de naissance. La date de naissance fictive, contrairement à ce qui se passe dans les autres courants, n’est pas celle de la conception mais celle du fait générateur, généralement le décès du père. La fiction n’a d’autre effet que de permettre à l’enfant conçu non encore né de bénéficier d’avantages patrimoniaux dont le sort malheureux de sa naissance à contretemps le priverait. La fiction, qui porte uniquement sur un fait mensonger, affirme que ce qui n’est pas – la naissance – est. L’artifice temporel camoufle donc la véritable date de naissance pour faire comme si sans opérer de changement de statut juridique de l’enfant conçu. Le mensonge connu et assumé, simple procédé technique, tronque un fait de la réalité pour en déduire des conséquences juridiques. L’enfant conçu bénéficie ponctuellement d’avantages patrimoniaux sans besoin de changer de statut.

Pour Yan Thomas, l’enfant conçu n’est ni une personne actuelle, ni une personne conditionnelle, ni même une personne potentielle[30] ; il est une personne virtuelle[31] qui bénéficie des effets juridiques d’une naissance accordés comme si il était déjà né, sans pour autant acquérir, même à titre conditionnel, de personnalité juridique avant la naissance[32]. Pour le dire plus simplement, le droit simule l’acquisition de la personnalité juridique sans la produire. La personnalité est virtuelle ; elle sera juridique à partir du jour de la naissance vivant et viable.

Cette fiction a pour objectif la préservation des intérêts patrimoniaux de l’enfant conçu. Bien qu’il soit soumis au régime des choses, la maxime infans conceptus lui permet de bénéficier d’un régime ad hoc puisque, chaque fois que son intérêt patrimonial entre en jeu, lui sont reconnus les effets de droit que lui octroiera son futur statut de personne. Ainsi préservés, ces intérêts deviendront droits exigibles au moment de sa naissance, lorsqu’il accèdera enfin au statut juridique de personne, dotée de la personnalité juridique et titulaire d’un patrimoine.

Au contraire, la théorie de la personnalité juridique actuelle repose sur l’absence de fiction : dès la conception, l’enfant conçu accède au statut juridique de personne, et sa naissance non vivant ou viable n’aura pas d’incidence sur son statut.

1.2.1.2 La personnalité juridique actuelle

La théorie de la personnalité juridique actuelle prône la réalité de la qualification de personne, juridique et humaine, de l’enfant conçu dès sa conception. Cette personnalité juridique lui est ici définitivement acquise, et elle ne sera pas remise en cause, même en l’absence de naissance vivant et viable[33]. Ce courant doctrinal, à contre-courant du droit commun, considère l’enfant conçu, embryon ou foetus in utero, non comme une chose ou une personne fictive ou conditionnelle, mais comme une personne parfaite dès sa conception.

La théorie de la personnalité juridique actuelle inverse la posture doctrinale habituelle en considérant que la maxime infans conceptus ne constitue nullement une fiction juridique[34]. Selon ce courant, la maxime permet seulement de fixer les conditions d’attribution de la capacité de jouissance. Or, puisque c’est la loi qui détermine l’attribution de la capacité de jouissance, cette dernière ne peut être le fruit d’une fiction. Elle dépend d’une réalité juridique, que Guillaume Wicker nomme « la personne juridique actuelle ». Selon l’auteur, la fiction ne saurait s’appliquer à un phénomène juridique – l’acquisition de la personnalité juridique – puisque tout phénomène juridique est déjà une construction[35]. Ainsi, nul besoin de recourir à la maxime infans conceptus pour reconnaître l’acquisition de la personnalité juridique de l’enfant conçu. La personnalité juridique de l’enfant conçu est actuelle dès la conception. Et cette personnalité est non seulement parfaite, mais elle est aussi pérenne puisque l’enfant conçu est d’ores et déjà une personne. Or, la confusion de la réalité factuelle et juridique a pour conséquence que cette acquisition de la personnalité ne saurait être remise en cause, même si l’enfant conçu ne naissait pas vivant et viable.

Selon Guillaume Wicker, l’enfant conçu a « une capacité de jouissance véritable, mais limitée à l’acquisition de droits et d’obligations conditionnels et à leur conservation ; et il se trouve être à la tête d’un patrimoine pouvant comprendre un actif et un passif[36] ». Dès lors, l’enfant conçu peut acquérir des droits tant patrimoniaux qu’extrapatrimoniaux. Et s’il peut être héritier ou créancier, rien ne l’empêche a priori d’être débiteur.

Bien évidemment, il convient de prévoir les conséquences d’une absence de naissance vivant et viable. Puisqu’elle repose non sur une fiction mais sur une réalité juridique, sa qualification de personne lui demeure définitivement acquise. La maxime infans conceptus n’intervient qu’au stade des droits dont jouit l’enfant conçu. Et ces derniers sont des droits soumis à la modalité de la condition suspensive. Ces droits conditionnels sont, pour l’auteur, des droits actuels[37] qui sont acquis au moment du fait générateur pour les droits patrimoniaux (décès du père par exemple) et de la conception pour les droits extrapatrimoniaux. Ces droits peuvent faire l’objet de mesures conservatoires visant leur protection[38]. Leur exigibilité, quant à elle, demeure suspendue à la naissance vivant et viable de l’enfant. Ce n’est donc qu’au moment de l’accomplissement de la condition suspensive que ses droits deviennent exigibles. L’enfant né dispose dès lors de tous les droits et obligations d’un créancier ou d’un héritier ordinaire depuis le jour de sa conception. Ce n’est que si la condition défaille que ses droits conditionnels deviennent caducs et que, par le jeu de la rétroactivité attaché à la condition suspensive, ils seront considérés comme n’ayant jamais existé. Cependant, l’enfant conçu demeure une personne.

L’indifférence du temps de la naissance sur le statut juridique de l’enfant conçu, qui – selon ce premier groupe de théories – est ou n’est pas une personne, ne se retrouve pas dans le second groupe, qui voit le statut de l’enfant conçu vaciller selon la survenance ou pas de sa naissance vivant et viable.

1.2.2 Être à contretemps

Dans ce second groupe de théories, le statut juridique de l’enfant conçu fluctue et dépend de sa naissance vivant et viable. L’acquisition ou la perte de sa personnalité juridique est en effet conditionnée à sa naissance vivant et viable[39]. Soit l’enfant conçu est doté d’une personnalité juridique précaire[40] sous condition résolutoire (1.2.2.1), soit il possède une personnalité juridique latente[41] sous condition suspensive (1.2.2.2).

1.2.2.1 La personnalité juridique précaire

Cette conception doctrinale s’appuie sur la technique de la condition résolutoire. Selon Robert P. Kouri et Suzanne Philips-Nootens, « l’objectif de la fiction est d’anticiper les effets de la naissance de l’enfant conçu lorsque son intérêt l’exige. Cet intérêt n’est donc pas suspendu, mais, au contraire, reconnu immédiatement, quitte à disparaître advenant la mort du foetus ou l’absence de viabilité à la naissance[42] ».

Cette conception doctrinale met en avant la nécessité pour l’enfant, une fois conçu, d’avoir un statut autonome[43] et lui reconnaît dès sa conception une personnalité juridique. Si l’événement conditionnel défaille, c’est-à-dire que l’enfant naît vivant et viable, sa personnalité juridique est simplement confirmée. Si la condition de naissance non vivant et viable se réalise, sa personnalité juridique s’éteint alors rétroactivement[44]. Contrairement à la théorie de la personnalité juridique actuelle, la survenance du fait générateur de la condition résolutoire – la naissance non vivant et viable – transforme la réalité juridique : l’enfant conçu est une personne actuelle, anticipée[45] de manière précaire. Logiquement, la réalisation de la condition résolutoire la fait (re)devenir une chose[46].

Dans ce courant interprétatif, l’enfant conçu est titulaire, sans artifice, de la personnalité juridique dès sa conception[47]. Doté d’une capacité de jouissance inhérente à sa personnalité juridique, l’enfant conçu peut acquérir des droits patrimoniaux autant qu’extrapatrimoniaux[48]. En ce sens, il pourrait hypothétiquement opposer son droit à la vie à la femme le portant et souhaitant avorter[49]. Cette interprétation de la théorie de la personnalité juridique sous condition résolutoire qui s’étend aux droits extrapatrimoniaux, dont le droit à la vie fait partie[50], pointe les dangers potentiels d’une reconnaissance de personnalité juridique, même précaire, à l’embryon. Comme le rappelle Paul-André Crépeau, « que les droits subjectifs soient assortis d’une condition suspensive ou d’une condition résolutoire, il s’agit, dans les deux cas, de droits[51] ».

Que la personnalité juridique précaire se limite aux droits patrimoniaux ou s’étende aux droits extrapatrimoniaux, les droits subjectifs acquis durant la gestation suivront le sort de sa qualification juridique et disparaîtront en même temps que l’anéantissement rétroactif de sa personnalité juridique. La rétroactivité de la condition résolutoire est ici double : elle concerne tant la personnalité juridique que les droits subjectifs. Comme l’énonce Suzanne Philips-Nootens, « [s]i l’enfant meurt avant ou à la naissance, sa personnalité juridique disparaît et, avec elle, la possibilité d’exercer effectivement ses droits, par exemple d’opérer à son bénéfice un transfert de patrimoine[52] ».

Dans ce courant, la réalité juridique prend en compte la qualification autonome de l’enfant conçu. Celui-ci n’est ni une entité non distincte du corps d’autrui, ni une chose dissociée du corps d’autrui. Il est une personne dotée de la personnalité juridique. Le mensonge du droit porte sur une réalité juridique, celle de l’inexistence de la personnalité juridique.

Aussi précaire soit-elle, la personnalité juridique soumise à la condition résolutoire, en ouvrant la capacité de jouissance de l’enfant conçu, lui permet de revendiquer l’exigibilité de ses droits dès sa conception puisque la personnalité juridique comme les droits existent juridiquement dès la conception. Ainsi, des mesures tant conservatoires que d’exécution forcée semblent permises. Dans l’attente de la survenance ou de la défaillance de l’événement conditionnel, les droits nés et actuels de l’enfant conçu seront, conformément à l’article 192 du Code civil, mis en oeuvre par ses personnes tutrices.

La théorie de la personnalité juridique latente recourt également au mécanisme de la condition mais, reposant sur une condition suspensive, elle construit une réalité juridique fort différente.

1.2.2.2 La personnalité juridique latente

Dans la théorie de la personnalité juridique latente, l’enfant conçu n’a pas encore acquis de personnalité juridique puisque cette acquisition est soumise à la condition suspensive de sa naissance vivant et viable[53]. C’est au moment de la survenance de l’événement conditionnel que l’enfant conçu acquiert, rétroactivement, la personnalité juridique qui remonte au jour de sa conception[54]. En attendant la survenance de l’événement conditionnel, il est possible de recourir à la technique des droits conditionnels sous conditions suspensives pour protéger les intérêts patrimoniaux de l’enfant conçu. Si la condition défaille, c’est-à-dire qu’il ne naît pas vivant ou viable, l’enfant conçu n’ayant jamais acquis la personnalité juridique, ses droits conditionnels seront alors rétroactivement anéantis.

La réalisation de la condition de naissance vivant et viable active le changement de statut de l’enfant conçu de manière rétroactive. La personnalité juridique en latence rétroagit à la date de la conception, fait générateur de l’acquisition de la personnalité juridique. Ainsi, avant la survenance de l’événement conditionnel, la personnalité en latence de l’enfant conçu garantit la protection de ses intérêts patrimoniaux. Si la condition se réalise, les droits patrimoniaux attachés à la personnalité conditionnelle acquerront un statut définitif. Si la condition défaille, l’événement générateur n’ayant pas lieu, l’enfant conçu n’aura jamais acquis de personnalité juridique, et ses droits conditionnels disparaîtront. Avant la réalisation de la condition suspensive, l’enfant conçu devrait être considéré comme une chose. Cette qualification est retenue de manière assez timide par la doctrine[55].

La dissociation temporelle entre le réel, fait générateur de droits (par exemple, le décès du père), et la date fictive d’acquisition de la personnalité juridique (la conception) est troublante. Il semble que l’emprunt au mécanisme de la condition suspensive ajoute à la fiction de la naissance anticipée une fiction inutile, croyons-nous, celle de la rétroactivité de l’acquisition de la personnalité juridique à la date de conception. Pourquoi, si l’objectif est de faire coïncider personnalité juridique et droits subjectifs, ne pas simplement faire remonter la date d’acquisition de la personnalité juridique à la date de survenance du fait générateur de la condition ? La rétroactivité de la personnalité juridique au jour du fait générateur suffit en effet à conférer à l’enfant conçu l’aptitude à acquérir des droits patrimoniaux. Nul besoin d’anticiper la naissance au jour de la conception.

La personnalité juridique étant soumise à la modalité de la condition suspensive, les droits conditionnels ne sont exigibles qu’au moment de la levée de l’incertitude, c’est-à-dire de la naissance vivant et viable. Dès lors, seules des mesures conservatoires visant à protéger les droits patrimoniaux de l’enfant conçu sont ici envisageables. Mais qui peut les exercer ? L’absence de personnalité juridique liée à la théorie de la condition suspensive devrait rendre impossible l’établissement d’un lien de filiation. Or, l’article 192 du Code civil identifie les parents comme étant les personnes représentant les intérêts de l’enfant conçu, dans le cadre de la maxime infans conceptus, faisant survenir une filiation anténatale fictive, qui applique incidemment la maxime infans conceptus à d’autres intérêts que les intérêts patrimoniaux.

L’étude des divers courants interprétatifs dévoile les limites de la logique binaire des catégories personne | chose et l’ambiguïté du statut de l’enfant conçu saisi par la doctrine. Or, face aux évolutions sociales et technologiques, la doctrine ne peut plus faire abstraction de cette question du statut de l’enfant conçu qui cristallise des tensions, voire des conflits d’intérêts.

2 La doctrine en travail

Pour mieux saisir les conséquences de ces diverses approches du statut juridique de l’embryon, nous proposons de les confronter à trois cas de figure qui mettent en jeu des intérêts extrapatrimoniaux : le foetus qui se développe dans un utérus artificiel (2.1), le traitement de l’enfant mort-né (2.2) et la grossesse pour autrui (2.3).

2.1 La fiction de l’utérus artificiel

Comment appréhender l’hypothèse d’un embryon et d’un foetus se développant dans un utérus artificiel ? La différence essentielle avec le cas emblématique de la maxime infans conceptus est qu’embryon et foetus ne sont ici jamais rattachés au corps d’autrui puisque l’utérus artificiel assure une gestation hors-corps. Bien que cette excursion argumentative demeure hypothétique[56], cette gestation détachée du corps procréatif permet de comprendre les implications de chacune des postures doctrinales relevées puisqu’elle n’oppose pas les intérêts de l’enfant conçu à ceux de la personne ou femme porteuse. Cette fiction procréative permet de relever les effets des postures doctrinales que voile le respect de l’autonomie corporelle de la personne gestatrice qui prime, sans l’ombre d’un doute[57], tout autre intérêt en droit. Par une mise à l’écart du corps d’autrui et donc des intérêts prioritaires de cet autrui, la fiction de l’utérus artificiel dévoile les incidences de chaque posture doctrinale, notamment sur la question de l’interruption du développement de l’embryon ou du foetus.

Dans la perspective de la fiction stricto sensu, l’embryon in utero est une chose dépourvue de personnalité juridique. Ainsi, il ne bénéficie pas du droit à la vie, à l’inviolabilité de son corps ou à son intégrité physique. L’interruption de son développement serait donc envisageable. Cependant, ce statut de chose n’empêche pas que des protections spécifiques soient octroyées à l’embryon, notamment un certain respect particulier en tant qu’être vivant, sans pour autant passer par le statut de personne. L’affectation à un projet parental permettrait par exemple de lui accorder un degré de protection supérieur à celui d’une chose ordinaire[58]. Il serait également possible d’introduire des dispositions spécifiques dans une démarche analogue à celle employée pour protéger certains animaux.

Dans le cadre de la personnalité juridique actuelle, l’embryon in utero possède la personnalité juridique, de sorte qu’il jouit dès sa conception du droit à la vie, à l’inviolabilité de son corps ou à son intégrité physique. La logique voudrait que l’interruption du développement, sauf cause médicale impérative, soit prohibée. Par ailleurs, il pourra obtenir réparation d’un préjudice subi durant son développement. Cependant, dans cette théorie, les droits patrimoniaux étant soumis à une condition suspensive, en cas de naissance mort-né, le droit de créance qui aurait dû appartenir à la succession de l’enfant conçu ne devrait pas pouvoir être réclamé par ses héritiers et héritières.

Dans l’approche de la personnalité juridique précaire, l’embryon in utero jouit également de la personnalité juridique dès sa conception, même s’il est possible qu’il la perde rétroactivement s’il ne naît pas vivant et viable. Ici encore, il semble difficile d’imaginer la possibilité d’interrompre le développement de l’enfant conçu qui, personne humaine et juridique, bénéficie d’un droit à la vie. Cependant, si cette interruption avait lieu, l’enfant conçu perdrait rétroactivement sa personnalité juridique et deviendrait alors une chose. Il ne devrait donc pas être possible d’obtenir une réparation pécuniaire ouvrant un droit de créance qui aurait autrement appartenu à la succession de l’enfant conçu. En effet, les droits patrimoniaux et extrapatrimoniaux disparaissent rétroactivement suivant l’anéantissement rétroactif de la personnalité juridique. La rétroactivité attachée à la condition résolutoire protège donc la personne qui met fin au développement de l’embryon. Cependant, il est possible de se demander si des mesures conservatoires pourraient être envisagées durant la période d’incubation dans l’utérus artificiel : un tribunal pourrait-il être saisi d’une demande d’injonction visant à protéger la vie de l’enfant conçu hors corps[59] ?

L’approche de la personnalité juridique en latence, quant à elle, nous place dans le cas de figure inverse. L’enfant conçu n’est pas encore investi de la personnalité juridique puisqu’il l’acquiert, certes rétroactivement au jour de sa conception, au moment de sa naissance. Ainsi, l’interruption de développement pourrait être demandée à tout moment, seule la naissance lui conférant la personnalité juridique. En d’autres termes, l’interruption de développement ne brime ici aucun droit à la vie, et aucune injonction n’est envisageable. Cependant, s’il naît vivant et viable, l’acquisition rétroactive de la personnalité juridique au jour de la conception entraînera la reconnaissance rétroactive de ses droits extrapatrimoniaux depuis le jour de sa conception. De la sorte, il pourrait demander réparation du préjudice subi durant la période de développement à toute personne qui aurait porté atteinte à sa santé si les conditions de mise en oeuvre de la responsabilité civile étaient remplies.

S’il ne naît pas vivant ou viable, il est mort-né. Cette hypothèse dévoile la délicate ligne de démarcation entre la vie et la mort, entre la personne et la chose.

2.2 L’ambivalence de l’enfant mort-né

La notion d’enfant mort-né constitue un terme familier pour désigner généralement le foetus qui meurt avant sa naissance sans que l’interruption de la grossesse soit volontaire. Comme dans l’exemple de l’utérus artificiel, il est aussi possible d’imaginer octroyer des droits extrapatrimoniaux, tel un état civil, à l’enfant mort-né sans s’opposer aux intérêts de la personne l’ayant porté. L’enfant mort-né qui n’a pu acquérir de personnalité juridique est, selon la logique binaire de la summa divisio chose | personne, demeuré pour le droit civil une chose sans état civil, donc sans nom ni filiation.

Mais l’ambivalence du statut de cet enfant né non vivant invite à soulever la question de son existence juridique, notamment dans le cadre du deuil de ses parents et de ses proches. Est-il possible d’envisager que l’existence juridique de cet enfant mort-né, chose non ordinaire, soit colligée dans un acte de naissance et un acte de décès ? Les parents pourraient-ils lui donner un prénom et un nom de famille ? Pourrait-il recevoir une sépulture ?

Selon l’approche de la fiction stricto sensu, l’enfant mort-né n’a a priori pas droit à un état civil puisqu’il est demeuré une chose. Cela étant, rien ne semble empêcher ses parents de lui donner un prénom et un nom ou de lui offrir une sépulture puisque certains objets de droits, à mi-chemin entre personnes et choses, comme les animaux qualifiés d’« être sensible » par l’article 898.1 du Code civil, sont susceptibles de recevoir un nom et un respect particulier. Or la technique de la fiction stricto sensu permet, par le truchement d’un mensonge juridique, la mise en oeuvre de dispositions spécifiques visant à protéger les intérêts patrimoniaux de l’enfant conçu. Pourquoi ne pourrait-on envisager de protéger certains intérêts extrapatrimoniaux, tel le droit à un état civil ou le droit à une sépulture ?

Par contraste, la personnalité juridique actuelle ne peut considérer l’enfant conçu décédé que comme un cadavre ordinaire, celui d’une personne ayant réellement existé. En effet, seuls les droits patrimoniaux sont soumis à une condition suspensive. L’enfant mort-né a donc droit à un état civil et à un acte de décès. Ses parents pourront lui offrir une sépulture, faute de quoi le foetus serait couvert par le régime des cadavres non réclamés puis pris en charge par l’État.

Le mécanisme de la condition à l’oeuvre dans la personnalité juridique précaire et latente doit logiquement conduire à la même conclusion : l’enfant mort-né n’a jamais eu, même fictivement, de personnalité juridique puisque l’absence de naissance vivant et viable enclenche la condition résolutoire et fait défaillir la condition suspensive. Dans la technique de la condition résolutoire, la réalisation de la condition a pour effet d’effacer rétroactivement la personnalité juridique qui existait. Pour la condition suspensive, la défaillance de la condition a pour conséquence que l’enfant mort-né n’a jamais acquis la personnalité juridique. Ainsi, dès lors que la condition résolutoire s’active ou que la condition suspensive défaille, l’embryon ou le foetus est considéré par le droit comme une chose. Pour autant, rien n’empêche de prendre en considération l’ambivalence du statut de l’enfant mort-né et de lui offrir un traitement particulier, tant à l’état civil que pour sa sépulture.

À titre indicatif, les droits québécois et français offrent déjà des réponses à ces questionnements. Au Québec, la Loi sur les activités funéraires[60] s’applique à l’enfant mort-né[61]. Les parents peuvent donc disposer de l’enfant mort-né comme de n’importe quel cadavre. S’ils ne le font pas, l’enfant mort-né sera considéré comme un cadavre non réclamé[62]. Le ministère de la Santé et des Services sociaux pourra alors le remettre à une institution d’enseignement ou à une entreprise de services funéraires afin qu’elle en dispose[63]. L’enfant mort-né ne reçoit cependant pas d’état civil. En France, au contraire, l’existence d’un état civil est permise si les parents en font la demande[64]. Un acte différent d’un acte de naissance ou de décès sera alors dressé, celui d’un acte d’enfant sans vie[65], ce qui permet aux parents de donner officiellement un nom à l’enfant mort-né. Grâce à cet acte, il est possible d’offrir une sépulture à l’enfant mort-né.

Qu’en est-il de la grossesse pour autrui qui fait entrer en conflit les intérêts de la personne gestatrice et ceux de l’enfant conçu ?

2.3 La tangibilité de la grossesse pour autrui

La venue d’un nouveau régime encadrant la grossesse pour autrui au Québec ouvre un large champ de questions. L’existence de ce nouveau régime, qui permet à une personne de mener à terme une grossesse pour le compte de parents d’intention, offre des enjeux concrets qui mettent à l’épreuve les postures doctrinales, non seulement sur les intérêts extrapatrimoniaux de l’enfant conçu (2.3.1), mais aussi sur l’opérationnalisation de la maxime infans conceptus (2.3.2).

2.3.1 La protection de la santé

L’encadrement de la grossesse pour autrui pose la question de savoir si le statut juridique de l’enfant conçu, perçu comme étant dans le corps d’autrui, bénéficie d’une protection particulière. Durant la gestation, par exemple, est-il possible d’imaginer une injonction contre une personne ou femme porteuse qui consomme des drogues de manière à mettre en péril la santé de l’enfant conçu ? Après la naissance vivant et viable, l’enfant pourrait-il demander des dommages et intérêts pour violation d’un droit extrapatrimonial, tel le droit à l’intégrité physique ? Bien évidemment, le régime contractuel auquel est assujettie cette convention peut prévoir ses propres règles. Peut-être serait-il même possible d’imaginer d’inclure l’enfant futur comme partie à la convention de grossesse pour autrui, la personne ou femme porteuse s’engageant alors directement envers l’enfant conçu ou né, selon les approches.

L’approche de la fiction stricto sensu selon laquelle l’enfant conçu n’a pas la personnalité juridique avant sa naissance écarte d’emblée l’hypothèse de l’enfant conçu comme partie au contrat ou bénéficiaire d’un recours en responsabilité civile intenté contre la personne ou femme porteuse. Ce n’est que dans le cas où sa santé serait mise en péril par un tiers que la personne ou femme porteuse pourrait agir en justice pour protéger son propre corps des atteintes d’autrui. La technique de la fiction stricto sensu n’empêche cependant pas la création de protections ponctuelles qui deviendront des droits patrimoniaux à la naissance. Par exemple, si un accident affecte la santé du foetus, il serait possible de lui accorder un droit d’action contre la personne responsable de l’accident en faisant remonter fictivement la naissance du droit d’action au jour de l’accident.

Dans le cas de la personnalité juridique actuelle, l’enfant conçu possède la personnalité juridique dès sa conception. Dès lors, comme toute personne incapable, il peut être représenté par ses parents qui pourraient, en son nom, demander une mesure conservatoire pour faire cesser le comportement fautif de la personne ou femme porteuse, et même obtenir des dommages et intérêts. Selon cette conception doctrinale, l’enfant conçu est doté ab initio de la personnalité juridique ; il pourrait donc être partie à la convention de grossesse pour autrui. Il serait donc possible contractuellement de prévoir des obligations particulières et de les assortir de clauses pénales. Une question demeure dans le cas où l’enfant conçu ne naît pas vivant et viable. Si ses droits patrimoniaux sont soumis à une condition suspensive, et ne sont donc pas activés, qu’en est-il de ses droits extrapatrimoniaux ? Ses droits d’action en responsabilités extracontractuelle ou contractuelle doivent-ils être envisagés comme des droits patrimoniaux soumis à la condition suspensive ou comme des droits d’action qui pourraient être transmis à ses héritiers et héritières conformément à l’article 625 du Code civil ? Et dans ce dernier cas, qui sont alors les héritiers et héritières visés par le troisième alinéa de l’article 625 ? Les parents d’intention ? La personne ou femme porteuse ? Nous y reviendrons dans la section 2.3.2.

La théorie de la personnalité juridique précaire offre une réponse similaire en ce que l’enfant conçu a, au moment de la grossesse, une personnalité juridique. Cependant, elle peut être perdue rétroactivement par la survenance de la condition résolutoire. Dans cette hypothèse, l’enfant conçu devrait pouvoir défendre, à titre conservatoire, des droits extrapatrimoniaux, notamment par les mécanismes de l’injonction, ou être partie à la convention de grossesse pour autrui puisqu’il n’est pas une personne future mais une personne actuelle. L’anéantissement rétroactif de la personnalité juridique en cas de naissance non vivant et viable n’empêche pas, théoriquement, l’existence de ces droits puisque, durant la gestation, l’enfant conçu a bel et bien une personnalité juridique. Cependant, ces derniers subiront la précarité de la personnalité et s’effaceront rétroactivement en cas de survenance de la condition résolutoire. Ainsi, une clause pénale stipulant que la personne ou femme porteuse s’engage envers l’enfant à ne pas consommer de drogues sera sans effet si la consommation de drogues mène à la mort du foetus, puisque l’enfant conçu n’a rétroactivement jamais été une personne et donc jamais été partie au contrat.

Enfin, dans la perspective de la personnalité juridique latente, l’enfant conçu n’a pas de personnalité juridique anticipée durant la grossesse et donc pas de droits extrapatrimoniaux. En naissant, cependant, il obtient rétroactivement une personnalité juridique qui remonte fictivement au jour de sa conception. En conséquence, durant la grossesse, l’enfant conçu ne peut certes pas demander d’injonction pour protéger un droit extrapatrimonial mais, s’il naît vivant et viable, il pourrait, en toute logique, exiger la réparation de la violation de ses droits extrapatrimoniaux, voire demander des dommages et intérêts pour une faute de la personne ou femme porteuse ou d’un tiers, survenue durant la grossesse puisque sa personnalité juridique lui est conférée dès sa conception. Si nous reprenons le cas de la consommation de drogues par la personne ou femme porteuse durant la grossesse, l’enfant né serait peut-être en mesure, étant juridiquement un sujet de droits depuis sa conception, d’obtenir réparation du préjudice subi. Dans le même sens, l’enfant né changeant rétroactivement de statut pourrait être, en tant que personne future, une partie au contrat et obtenir réparation de sa mauvaise exécution. Bien que ces questions nous heurtent, elles n’en demeurent pas moins des questions juridiques potentielles en suspens.

L’exploration des implications de chacune des postures doctrinales soulève un certain nombre d’interrogations. Bien sûr, les règles particulières encadrant actuellement les conventions de gestation pour autrui en résolvent plusieurs. Ainsi, le droit québécois interdit à l’enfant conçu d’être partie à la convention de grossesse pour autrui[66].

Concernant la responsabilité civile, la réponse nécessite de distinguer la question surgissant durant la grossesse de celle qui se pose après la naissance. S’agissant de protéger l’enfant conçu durant la grossesse, le droit québécois ne permet, fort heureusement, aucune injonction contre la personne ou femme porteuse. Dans l’arrêt Daigle, la Cour suprême a tranché la question, refusant toute demande d’injonction interdisant l’avortement[67]. Cette décision, qui semble opter pour la théorie de la condition suspensive, est majoritairement interprétée comme une interdiction absolue de défendre les potentiels droits de l’enfant conçu par une injonction durant la grossesse. De plus, dans l’affaire Office des services à l’enfant et à la famille de Winnipeg (Région du Nord-Ouest) c. G. (D.F.), une femme enceinte avait une dépendance à l’inhalation de colle telle qu’elle pouvait endommager le système nerveux du foetus. L’Office des services à l’enfant et à la famille de Winnipeg a demandé au tribunal que la femme enceinte soit détenue jusqu’à la naissance de l’enfant conçu et qu’elle subisse un programme de traitements pour sa dépendance dans le but de protéger le futur enfant à naître. La Cour suprême a, là aussi, conclu à l’impossibilité d’intervenir sur le corps de la femme contre sa volonté[68]. La majorité explique que « la naissance est une condition nécessaire à l’acquisition de la personnalité juridique[69] » et qu’entre-temps « [l]a femme enceinte et l’enfant à naître ne forment qu’une seule personne[70] », validant l’idée que l’enfant conçu dans le corps d’autrui est envisagé comme pars viscerum matris. La maxime infans conceptus, qui permet de détacher le statut de l’enfant conçu du corps de la femme, est ici inopérante. L’enfant conçu n’ayant pas de personnalité juridique, on ne saurait intervenir pour le protéger[71].

La réponse se complexifie lorsque l’enfant naît vivant et viable. La Cour suprême a déjà déterminé que l’enfant né peut réclamer des dommages à un tiers pour une atteinte à son intégrité subie durant la grossesse dans l’arrêt Montreal Tramways Co. v. Léveillé[72]. Dans cette affaire, une femme enceinte a été blessée en raison de la négligence d’un chauffeur de tramway, ce qui a mené à la naissance de l’enfant avec les pieds bots. Après sa naissance, l’enfant réclamait des dommages pour la faute survenue in utero. La majorité de la Cour suprême a conclu que l’enfant doit être considéré comme né au moment de l’accident, de sorte à lui attribuer un droit à la réparation[73]. La responsabilité civile pour l’atteinte à un droit extrapatrimonial de l’enfant peut donc être engagée durant la grossesse. Bien évidemment, ce droit extrapatrimonial donne lieu à un droit de créance qui rend ici compatible l’application de la maxime infans conceptus.

La reconnaissance de la grossesse pour autrui soulève une question délicate. L’enfant conçu, s’il naît vivant et viable, pourrait-il réclamer des dommages non à un tiers mais à la personne ou femme porteuse ? Le droit québécois n’a pas, selon notre compréhension, encore tranché la question[74]. Toutefois, nous estimons que les juges ne permettraient pas d’engager la responsabilité civile de la personne ou femme porteuse, se conformant ainsi à la position retenue dans un contexte de common law canadienne. À cet égard, dans l’arrêt Dobson (Tuteur à l’instance de) c. Dobson, la Cour suprême conclut, en appliquant le test de common law pour déterminer l’existence d’une obligation de diligence, qu’un enfant ne peut pas réclamer de dommages à sa génitrice[75]. La Cour suprême explique que, pour des raisons de politique publique, une obligation juridique ne doit pas être imposée aux personnes ou femmes enceintes à l’égard de l’enfant conçu[76]. En common law, la personne ou femme enceinte bénéficie donc d’une immunité. Si ce raisonnement ne nous semble pas pouvoir être importé trait pour trait en droit civil, parce que le test visant à déterminer l’existence d’une obligation extracontractuelle est différent[77], les juges civilistes, partageant – à notre avis – la même sensibilité que les juges de common law, arriveraient à la même solution. Le droit civil québécois offre d’ailleurs des ressources pour permettre aux juges civilistes d’en arriver à la même conclusion. Nous souhaitons souligner trois avenues possibles : 1) l’interprétation de la responsabilité civile à la lumière des droits fondamentaux ; 2) l’interprétation du libellé fondant la responsabilité civile ; et 3) l’argument de l’ordre public.

Premièrement, le régime de la responsabilité civile pourrait être interprété de manière à conclure que, parce que cela brimerait son autonomie corporelle, aucun acte de la personne ou femme porteuse affectant l’embryon ou le foetus en elle ne peut constituer une faute. Cette interprétation se fonderait sur la disposition préliminaire du Code civil qui prévoit que ce dernier doit être interprété en harmonie avec la Charte des droits et libertés de la personne. Celle-ci protège l’autonomie corporelle en disposant que toute personne a droit à la sûreté, à l’intégrité et à la liberté de sa personne[78]. Afin de permettre le respect de cette autonomie corporelle, selon cette interprétation, on ne pourrait pas considérer comme une faute un acte de la personne ou femme porteuse qui affecte la santé de l’embryon ou du foetus. Cet argument axé sur l’autonomie corporelle permettrait d’expliquer pourquoi l’acte de la personne ou femme porteuse ne constitue pas une faute alors que celui du tiers constitue une faute, parce que son autonomie corporelle à lui n’est pas mise en cause.

Deuxièmement, l’article 1457 du Code civil, qui fonde la responsabilité civile, pourrait être interprété en considérant que la personne ou femme porteuse ainsi que l’embryon ou le foetus ne sont qu’une personne[79]. Ainsi, alors que cette disposition prévoit que toute personne doit réparer le préjudice qu’elle cause par une faute à « autrui / another », l’on pourrait simplement dire que l’autrui en question n’existe pas puisque n’existe que la personne ou femme porteuse. En ce sens, cette interprétation prend au sérieux l’opinion de la majorité dans l’arrêt Winnipeg selon laquelle « [l]a femme enceinte et l’enfant à naître ne forment qu’une seule personne[80] ».

Une telle interprétation s’inscrit, à première vue, en tension avec l’arrêt Montreal Tramways. En effet, l’arrêt Montreal Tramways explique que l’enfant peut détenir un droit en réparation pour un acte subi in utero causé par un tiers ; ce droit lui appartient personnellement et non à sa mère[81]. Pourtant, si l’« autrui /another » de l’article 1457 n’était que la mère, c’est elle qui devrait détenir un droit d’action et non l’enfant. Or, l’arrêt Montreal Tramways explique que l’« autrui / another » est l’enfant puisque c’est ce dernier qui détient le droit d’action. La majorité, sous la plume du juge Lamont, écrit d’ailleurs que l’enfant, « [b]eing an existing person in the eyes of the law[,] it comes within the meaning of “another” in article 1053 C.C.[82] », soit l’ancêtre de l’article 1457. Par conséquent, l’enfant à naître aurait alors une personnalité juridique – ce qui lui permet d’acquérir des droits en germe durant la grossesse – à condition suspensive – sachant que les arrêts Daigle et Winnipeg confirment l’absence de droit effectif durant la grossesse[83]. En effet, bien que l’arrêt Winnipeg explique que la personne ou femme porteuse et l’enfant à naître ne font qu’un durant la grossesse, il n’empêche pas l’enfant à naître d’acquérir une personnalité juridique rétroactivement lui permettant de fonder un droit à la réparation pour un acte commis durant la grossesse tel qu’on le voit dans l’arrêt Montreal Tramways.

Pour réconcilier cette interprétation de l’article 1457 du Code civil avec l’arrêt Montreal Tramways, nous pourrions considérer que le droit à la réparation existe durant la grossesse et qu’il est d’abord au bénéfice de la personne ou femme porteuse pour l’entièreté de son corps – incluant l’embryon ou le foetus – puis que la naissance scinde ce droit en deux, l’enfant partant avec un droit en réparation couvrant le préjudice subi en son corps et la personne ou femme porteuse restant avec un droit en réparation pour le sien. L’enfant aurait donc un droit envers un tiers parce que la personne ou femme porteuse en avait un. Cependant, il n’en a pas avec la personne ou femme porteuse puisqu’un droit à la réparation ne peut pas émerger de ce qui apparaît être une faute envers soi-même ; ce droit ne se serait jamais formé durant la grossesse de sorte que la personne ou femme porteuse ne peut le transmettre à l’enfant par osmose au moment de la naissance.

Troisièmement, en se questionnant sur la manière dont les tribunaux québécois considéreraient l’interrogation soulevée dans l’arrêt Dobson, Dominique Goubau s’appuie notamment sur l’article 9 du Code civil, qui dispose que l’exercice de droits civils ne peut déroger à l’ordre public, expliquant qu’il est :

tout à fait probable que pour des considérations d’ordre social, les tribunaux québécois saisis d’une telle action invoquent les valeurs fondamentales de la société, dont la notion d’ordre public (art. 9 C.c.Q.), pour écarter toute action intentée au nom de l’enfant une fois né, contre sa mère, en raison du préjudice imputable à sa négligence pendant sa grossesse. Il n’y a aucune raison pour que le caractère exceptionnel de la relation qu’entretient la femme enceinte avec le foetus qu’elle porte, si différente des rapports avec les tiers, et les conséquences qui pourraient en résulter, pour la femme enceinte, sur le plan de son autonomie, invoquées par la Cour suprême dans l’affaire Dobson, ne puissent être invoqués avec la même efficacité dans le contexte du droit québécois[84].

En somme, plusieurs ressources existent pour permettre aux juges civilistes de considérer que l’enfant ne peut poursuivre la personne qui l’a porté pour un tort subi durant la grossesse.

2.3.2 La multiplicité des intérêts

L’intégration du régime de la grossesse pour autrui dans le Code civil démultiplie les intérêts pouvant entrer en conflit. Le trio enfant conçu, personne ou femme porteuse et parent d’intention soulève de nouveaux enjeux de mise en oeuvre de la maxime infans conceptus. Ainsi, l’existence d’un régime juridique dans lequel la filiation de l’enfant à naître est incertaine – la personne ou femme porteuse pouvant décider de conserver la filiation de l’enfant ou abandonner ses droits et remettre l’enfant aux parents d’intention – pose la question de l’identification des personnes chargées de protéger les intérêts de l’enfant conçu, notamment ceux découlant de la filiation.

L’article 192 du Code civil dispose que le parent de l’enfant conçu est son tuteur et qu’à ce titre il est chargé d’agir lorsqu’un intérêt patrimonial l’exige. Or, durant la grossesse pour autrui, qui a la charge de cette tutelle ? Est-ce la personne ou femme porteuse ou le parent d’intention ? Par ailleurs, certains intérêts patrimoniaux découlent de la filiation. Dès lors, comment savoir s’il faut prendre en compte ceux issus d’une filiation avec la personne ou femme porteuse ou avec les parents d’intention ? Par exemple, si un parent d’intention décède intestat, doit-on considérer l’enfant conçu aux fins de la dévolution légale de cette personne alors même que la personne ou femme porteuse n’a pas encore renoncé définitivement à sa filiation ?

Ces difficultés ne sont certes pas nouvelles. Ainsi, pour savoir si l’enfant à naître pouvait hériter de son père décédé durant la grossesse, encore fallait-il reconnaître implicitement le lien de filiation. On aurait pu y voir la reconnaissance d’une personnalité juridique durant la grossesse parce que l’embryon et le foetus se trouvent alors dotés d’un état civil. Cependant, ces réflexions avaient surtout suscité un intérêt théorique. Or, le régime de la grossesse pour autrui ancre ces questionnements dans la pratique. En effet, la loi n’est pas claire quant à savoir qui sont les parents de l’enfant conçu non encore né aux fins de l’identification de ses tuteurs et de la détermination de l’existence de droits patrimoniaux liés à la filiation.

Est-ce la personne ou femme porteuse ? Puisque celle-ci peut décider de conserver la filiation après la naissance[85], l’enfant aurait intérêt à préserver les avantages patrimoniaux découlant de cette potentielle filiation. Par exemple, il pourrait hériter d’un membre de la famille de la personne ou femme porteuse. Cette dernière devrait donc pouvoir protéger un tel intérêt patrimonial. Plus généralement, la personne ou femme porteuse devrait pouvoir protéger les intérêts de l’enfant qu’elle porte. Il semble en effet difficile de s’opposer à cette possibilité avant même qu’elle n’ait rendu sa décision finale sur la filiation. Mais alors, quel est le rôle des parents d’intention ? En pratique, ce seront presque toujours les parents d’intention qui accueilleront l’enfant dans leur famille et ceux-ci agissent déjà socialement comme parents durant la grossesse. Il est donc là encore souhaitable que le droit reconnaisse cette fonction sociale. L’enfant conçu devrait donc pouvoir également former des intérêts patrimoniaux dans la famille des parents d’intention. Il semble en effet logique que l’enfant conçu puisse hériter d’un des parents d’intention décédés durant la grossesse, dès lors que le lien de filiation sera confirmé après la naissance.

Dans les deux cas, des arguments raisonnables militent pour une reconnaissance de chacun des liens de filiation jusqu’à la décision finale de la personne ou femme porteuse. Ces deux ou trois liens de filiation existeraient de manière conservatoire afin de protéger les intérêts patrimoniaux de l’enfant à naître. Leur sort dépendrait de la filiation finale. Entre-temps, les intérêts patrimoniaux de l’enfant pourraient être protégés par le tribunal en attendant la détermination de leur existence. L’existence de ces trois liens de filiation sous condition résolutoire d’établissement de la filiation n’est-elle pas une forme de reconnaissance au Québec de l’existence, même précaire, d’une pluriparenté[86] ?

Conclusion

L’intérêt de remettre à jour les constructions doctrinales de la figure juridique de l’enfant conçu à travers la maxime infans conceptus est patent à un moment où les droits des femmes et l’avortement sont malmenés.

Ces interprétations doctrinales dévoilent un statut de l’enfant conçu pluriel et changeant, et qui, à des degrés différents, lui reconnaissent toutes, sauf dans le cas de la fiction stricto sensu, une palette de personnalités juridiques. Qu’elle soit réelle comme dans la personnalité juridique actuelle, anticipée comme dans la personnalité juridique précaire, potentielle comme dans la personnalité juridique latente, l’existence de la personnalité juridique de l’enfant conçu est une réalité juridique. Seule la fiction stricto sensu ne postule pas l’existence d’une telle réalité juridique, la personnalité fictive de l’enfant conçu ayant simplement pour but d’assurer la préservation, à titre conservatoire, de ses intérêts patrimoniaux.

L’incursion dans des situations hypothétique – l’utérus artificiel –, tangible – l’enfant mort-né –, et nouvelle – la grossesse pour autrui –, a permis de confronter les constructions doctrinales à des questions pratiques. Ces dernières montrent, croyons-nous, l’importance de saisir, pour mieux les comprendre, les préconceptions et les conséquences juridiques à l’oeuvre derrière ces courants théoriques.

Alors que les technologies procréatives nous projettent dans un monde que l’on croyait appartenir au futur, que se multiplient diverses demandes à être reconnu comme parent, que la grossesse pour autrui fait son entrée dans le Code civil et que les débats politiques sur l’avortement se ravivent, il est essentiel de comprendre le berceau doctrinal de ces courants qui, sans dévoiler de manière toujours très claire leur posture, qualifient directement ou incidemment l’enfant conçu de personne, plus rarement de chose.

La redécouverte de la théorie de la fiction stricto sensu nous semble offrir l’avenue la plus prometteuse pour (ré)concilier le statut juridique de l’enfant conçu avec les droits des femmes. L’enfant conçu a bel et bien un statut en droit civil, celui de chose.