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What is not biography, does not exist at all.

Stanisław Brzozowski 1

Depuis des lustres, les intellectuels du droit essaient tant bien que mal de démystifier la « raisonnabilité » qui anime la personne raisonnable. Aidés de leurs collègues philosophes, sociologues et économistes, les juristes garnissent leurs bibliothèques de théories soigneusement ficelées destinées à en comprendre le sens. Or, et c’est le filon que creuse Valentin Jeutner dans son ouvrage, cette ferveur universitaire pour le raisonnable et sa conceptualisation tait trop souvent l’humanité de ce standard, heuristique qui, pourtant, explique en bonne partie le succès connu par la personne raisonnable. En effet, une norme qui fait de l’homme son étalon de mesure est intuitive et facilement comprise de tous.

Pour l’auteur, la norme de la personne raisonnable demande tout simplement à son destinataire de considérer la perspective de l’autre, de se mettre à sa place et d’être empathique à son égard. Les citoyens et, jusqu’à un certain point, les praticiens du droit n’auraient donc qu’une chose à savoir sur la personne raisonnable : « whoever it is, wherever it lives, whatever it looks like, the reasonable person figure is not you » (p. 2). Cette thèse un peu simpliste – qui sera nuancée au fil de la lecture – a certainement de quoi surprendre. Bien sûr, l’auteur n’entend pas décourager des universitaires qui, par exemple, chercheraient à savoir si les juges associent davantage la norme de la personne raisonnable à la phrónēsis aristotélicienne ou à l’efficacité de l’analyse économique du droit. Cela dit, pour lui, le génie de la personne raisonnable ne réside pas dans ses arrière-plans philosophico-théoriques qui, avouons-le, sont généralement méconnus des profanes autant que des initiés.

L’auteur, plutôt que de disserter à grands coups de notions théoriques, prend donc au sérieux l’humanité du concept et s’aventure dans une voie méthodologique aussi originale qu’inusitée : il décide de se faire le biographe de la personne raisonnable. Il jalonne les six chapitres qui forment sa biographie d’histoires, d’anecdotes et de poèmes, sans doute pour personnifier et humaniser autant que possible cette norme juridique. Voilà quelque chose qu’on ne voit pas souvent mais qui, en l’espèce, est aussi agréable qu’à propos.

Au premier chapitre, Jeutner raconte la naissance de la personne raisonnable. Les premiers battements de coeur de celle-ci retentirent dès l’Antiquité. On apprend que, en Égypte, les vizirs chargés de l’administration de la justice récoltent de leurs mythes une norme de la « personne silencieuse » (the silent person, geru maa), soit une personne qui a le contrôle d’elle, qui se conduit responsablement (p. 16) et conformément à ce qui est important pour la société (p. 18). Le récit fait par la suite une escale en Grèce, laquelle connaît grâce à Hérodote la « personne sincère et sérieuse » (earnest person, ho spoudaios), une norme de sagesse morale inspirée par les conseils diligents de la reine d’Halicarnasse, Artémise, qu’Aristote mobilise notamment pour discréditer une conception subjective de la vertu (p. 24-25). Jeutner conclut son voyage antique à Rome, endroit où l’on élabore un concept juridique aujourd’hui bien connu : l’aristocratique « père de famille » (father of the family, paterfamilias) (p. 26). Ingénieuses, ces normes qui commencent à poindre par-ci par-là consignent l’humanité de l’homme dans une formule aussi courte que parlante, un tour de force digne des plus grands poètes. Elles ouvriront la voie à l’avènement de la personne raisonnable plusieurs siècles plus tard.

De fait, le bond entre les deux premiers chapitres est considérable. À vrai dire, c’est un plongeon au milieu du xixe siècle, le 21 février 1855. À cette date, le mercure près de Birmingham chute à un point tel que le Severn glace complètement, et ce, pour la troisième fois seulement de son histoire. Cette anecdote mondaine n’aurait point fait son entrée dans les annales de l’histoire juridique si, trois jours plus tard, des tuyaux d’eau ne s’étaient pas mis à fuir et n’avaient pas endommagé les biens d’un certain M. Blyth (p. 33). Le 6 février 1856, dans les motifs de sa décision qu’il rend à l’occasion du litige qui oppose M. Blyth à la Birmingham Water Works Company 2, Sir Edward Hall Alderson, baron de l’Échiquier (Exchequer), introduit explicitement la common law à l’homme raisonnable (p. 34). Jeutner situe cette affaire dans le contexte historique et socioéconomique de l’industrialisation qui, on le sait, déclenche une pléthore d’accidents sur lesquels s’est, entre autres, élaboré le tort of negligence moderne (p. 38). Toutefois, contrairement aux Allemands, les Anglais décident de personnifier la norme qui portera sur ses épaules le désormais nécessaire standard of care. Le biographe de la personne raisonnable y sent l’influence philosophique des Lumières écossaises, sentimentalistes, qui comptent parmi ses maîtres à penser des personnages tels David Hume, Anthony Ashley-Cooper, Adam Smith et Francis Hutcheson. Fin observateur de l’industrialisation de la société anglaise du xixe siècle, lecteur des philosophes sentimentalistes et lui-même un « homme raisonnable » selon l’historien Percy H. Winfield (p. 57-58), Alderson aura été pour Jeutner l’instigateur tout indiqué du mariage heureux qui unit depuis lors la common law à la personne raisonnable.

Jeutner s’enquiert au troisième chapitre d’un évènement marquant qui se produit quelques décennies après sa naissance anglaise : l’identification de l’homme ordinaire raisonnable à l’homme dans l’omnibus de Clapham (the man on the Clapham omnibus) (p. 60). On reconnaît généralement la paternité de cette métaphore à Lord Collins, auteur des motifs de la décision rendue en 1903 dans l’affaire McQuire v. Western Morning News Co Ltd. 3. Pourquoi Jeutner estime-t-il important d’y consacrer un chapitre ? Parce que, pour la première fois, la personne raisonnable s’enracine géographiquement. L’homme dans l’omnibus de Clapham habite un quartier proche de Londres composé d’individus qui appartiennent à ce que l’on appellerait aujourd’hui la « classe moyenne éduquée ». L’allusion à ce voyageur de train de ville est parlante. En effet, le droit fait sien un personnage aux bonnes moeurs civiques qui est visible et connu du public (p. 65-66). C’est cet autre possédant un bagage et des référents culturels définis qui doit servir d’étalon pour apprécier la raisonnabilité d’une conduite. Par contre, l’auteur ne manque pas d’en décrier l’étroitesse. L’homme en question n’est pas une femme. Ce n’est pas un prolétaire non plus. Si la norme de l’homme dans l’omnibus de Clapham invite l’interprète à adopter la perspective de l’autre, cet autre n’est pas universel. Dans ces circonstances, le passage à la personne raisonnable aura cela d’heureux qu’il obligera le juge à ouvrir ses horizons et à adopter un point de vue de l’altérité qui n’exclut a priori personne. L’auteur tire de ce chapitre un avertissement : figer des contingents sociohistoriques dans la norme de la personne raisonnable ne se fait pas sans danger (p. 77-78).

C’est sur le fond de cet avertissement que, au quatrième chapitre, Jeutner effectue un détour – trop souvent négligé, dit-il – en droit colonial. Au Nyassaland, protectorat britannique qui devient le Malawi en 1964, notamment, il y observe comment la norme de la personne raisonnable est appliquée. Par l’entremise de l’affaire Attorney-General for Nyasaland v. Jackson 4, à l’occasion de laquelle un homme accusé de meurtre plaide la légitime défense (self-defence), Jeutner montre que les tribunaux coloniaux mobilisent une norme de la personne raisonnable qui est assez statique. En effet, dans cette affaire où l’accusé avoue avoir tué sa cousine qui l’a ensorcelé pour se défaire d’une mort qu’il croit alors certaine, les juges ne contextualisent pas la norme à la culture locale, écrivant qu’aucun Anglais raisonnable n’aurait cru à la létalité d’un tel sort (p. 83-84). Jeutner étaie ensuite la thèse de la personne raisonnable statique avec quelques autres affaires du droit colonial britannique ailleurs en Afrique, lesquelles feront sans doute sourciller le lecteur contemporain. Cependant, et cela est fort agréable, l’auteur ne se contente pas d’une critique sans nuance de ce droit colonial. Par la suite, il présente au lecteur plusieurs autres cas où les cours dynamisent et adaptent la norme de la personne raisonnable à l’individu devant elles, ce qui se veut être la preuve que les décisions racistes ne sont pas entièrement imputables au concept de la personne raisonnable, mais également à son interprète. Jeutner rapporte en effet plusieurs affaires où les juges britanniques sont conseillés par des assesseurs indigènes (native assessors) (p. 90-91) et où c’est d’un membre ordinaire de la communauté qu’est tiré le substrat de la norme de la personne raisonnable (p. 91-95). S’il applaudit ces percées, l’auteur n’est toutefois pas dupe du fait que le droit perd toute autorité lorsqu’il n’est que le miroir des conduites. Le défi pour la personne raisonnable prend la forme d’une tension : ne pas se détacher de son ancrage dans la réalité, sans non plus tenter de s’y conformer à tout prix.

Jeutner approfondit au cinquième chapitre de sa biographie la brèche de la contextualisation de la personne raisonnable ouverte au chapitre précédent. Cette fois, la contextualisation n’est pas culturelle mais personnelle. En effet, la graine semée au « procès des Otages » de Lothar Rendulic pour ses actions au Finnmark – le septième d’une série de douze procès tenus devant le tribunal militaire américain à Nuremberg – germera et donnera naissance au concept du « commandant militaire raisonnable » en droit international (p. 111). L’auteur précise que le concept s’est par la suite répandu telle une traînée de poudre dans le monde, exactement comme celui de la personne raisonnable dans le monde anglo-saxon. On comprend aisément l’attrait. Le commandant militaire raisonnable n’est rien d’autre que la personne raisonnable en uniforme (p. 115). Toutefois, l’apparente simplicité de l’association ne rend pas son application pratique simple pour autant. Le militaire raisonnable est-il un concept civil que l’on oppose au militaire pour le responsabiliser ou est-il au contraire un concept militaire qui tient compte de spécificités de l’emploi ? Doit-il distinguer les civils de sa patrie des civils ennemis ? Et, plus difficilement encore, comment justifier que le militaire raisonnable puisse tuer ? L’une des thèses principales de l’auteur, celle voulant que la personne raisonnable soit une norme qui trouve son fondement dans l’empathie, est mise à rude épreuve ; le commandant militaire apathique semble plus en mesure de mener à bien des missions difficiles. Cela dit, pour Jeutner, le simple fait de poser ces questions a déjà une valeur qu’il ne faut point négliger. En fait, conscient de l’imperfection de la norme du commandant militaire raisonnable, Jeutner – qui n’a ni la prétention ni l’ambition d’épuiser le sujet – s’en satisfait néanmoins puisque celle-ci, anthropomorphisée, évoque davantage l’empathie que de simples normes abstraites telles la raisonnabilité ou la proportionnalité.

Le sixième et dernier chapitre est l’occasion pour Jeutner de spéculer un peu. L’auteur s’attaque à la bête qu’est l’intelligence artificielle (IA), un sujet qui brûle les lèvres de plusieurs par les temps qui courent. Sera-t-il possible d’appliquer le concept de la personne raisonnable aux IA autonomes et imprévisibles sans trop le déformer ? S’il aime penser qu’une norme de l’IA raisonnable pourrait se frayer un chemin au sein des catégories juridiques contemporaines, l’auteur note toutefois une différence fondamentale entre cette hypothétique norme et celle de la personne raisonnable : l’IA raisonnable évacuerait de l’équation l’empathie qui oriente et guide la personne raisonnable. Elle ne serait donc qu’un standard objectif et rationnel (p. 144) et elle ne profiterait aucunement des avantages dont a joui la common law de la personnification de la raisonnabilité. Cependant, Jeutner ne s’arrête pas là. Il poursuit et pose une question plus intéressante. Qu’arriverait-il si, dans un futur plus ou moins rapproché, on parvenait à cataloguer toutes les caractéristiques de la personne raisonnable et à savoir avec une précision exacte ce qu’elle aurait fait dans les circonstances ? Autrement dit, que faire face à la possibilité d’une codification informatique de la personne raisonnable ? Le danger d’une telle codification : gommer la normativité associée à la personne raisonnable, laquelle serait remplacée par le portrait empirique de la personne (statistiquement) moyenne (p. 154-155). Ce serait un recul dramatique de la norme face au fait qui laisse présager une érosion du droit. À ce danger s’en ajoute un autre plus pernicieux encore : celui de l’individualisation de la norme de la personne raisonnable qui, peu à peu, deviendrait la norme du « moi raisonnable » (p. 156). Encore une fois, nul besoin d’insister longuement pour comprendre que la norme du « moi raisonnable » ne laisse pas beaucoup de place à l’empathie et à l’altérité.

En somme, pour Jeutner, la norme de la personne raisonnable fait prendre conscience des limites de la subjectivité humaine et rappelle qu’un brin d’empathie est sans doute la meilleure façon de comprendre précisément ce qu’une norme aussi imprécise – mais néanmoins indispensable – que celle de la personne raisonnable enjoint. Ce qui importe, ce n’est pas de voir la personne raisonnable, mais c’est de voir ce qu’elle voit (p. 165). La fresque peinte par Jeutner interpelle le monde universitaire de plus d’une façon. La « raisonnabilité » de la personne raisonnable est peut-être trop discutée, surtout considérant le fait que les tribunaux ne daignent que très rarement se mouiller dans de telles eaux plus philosophiques que juridiques 5. Si la raisonnabilité est certes une caractéristique importante de la personne raisonnable, elle n’en est pas la caractéristique focale selon l’auteur. C’est la perspective de l’autre (personne) qui prime dans un système juridique de common law où la justice est commune avant d’être rationalisée, dit l’auteur. L’objet de la norme de la personne raisonnable consiste alors à distiller le point de vue d’un autre paradigmatique qui n’est à la fois personne et tout le monde en même temps. La personne raisonnable ne peut pas être lue comme une norme qui somme l’individu de justifier (rationnellement) son agir sans en taire l’altérité et sans inviter le droit – commun – à s’individualiser.

Après la lecture de cette biographie rafraîchissante, ponctuée d’anecdotes et de poésie, nous constatons que la personne raisonnable n’a pas eu une vie tranquille. Les Égyptiens ont fait d’elle un modèle égalitaire de conduite, alors que les Romains croyaient que seule une petite élite était capable d’incarner sa raisonnabilité. Les Anglais, quant à eux, en ont fait un personnage empathique et ouvert aux valeurs humanitaires, mais masculin et éduqué. En outre, lorsqu’ils l’ont exporté en Afrique coloniale, ils l’ont plus souvent fait Anglais que local. Et, si, dans la seconde moitié du xxe siècle, la personne raisonnable commence à revêtir différents habits, ce qui la guette dans la postmodernité, c’est l’infinité de sa garde-robe.