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Introduction

La bibliothèque numérique peut se définir comme étant « un ensemble de ressources numériques et fonctionnalités associées pour créer, rechercher et utiliser l’information ; les bibliothèques incluent des données, métadonnées et liens (métadonnées) vers d’autres ressources » (Borgman 2000, citée par Da Sylva 2013, dans le présent numéro). En ce sens, la notion de « bibliothèque numérique » viserait la dématérialisation d’un seul aspect du rôle d’une bibliothèque « physique », soit la constitution de collections. Ainsi, les dépôts de documents numériques natifs ou numérisés tels le service Google Books (<http://books.google.ca/>) ou le projet européen Europeana (<http://www.europeana.eu/>) sont assimilés à des bibliothèques numériques, au même titre que les dépôts institutionnels comme le service Papyrus de l’Université de Montréal (<http://papyrus.bib.umontreal.ca/jspui/>). Finalement, les collections numériques auxquelles donnent accès une majorité de bibliothèques « physiques » constitueraient également des bibliothèques numériques, créant ainsi, pour les non-initiés, une certaine confusion puisque la bibliothèque numérique ne serait, dans de tels cas, que le prolongement en ligne de certains services qu’offrent déjà les bibliothèques « classiques »

Pour le juriste, l’appellation « bibliothèque numérique » semble donc, à bien des égards, une terminologie mal choisie puisqu’elle laisse croire à l’existence d’une entité numérique équivalente et distincte de l’entité physique que représente, par exemple, la bibliothèque publique, scolaire ou universitaire. Pourtant, ce n’est, comme nous venons d’y faire allusion, que très rarement le cas. En effet, s’il existe certains projets de bibliothèques purement et simplement numériques tels le IPL2 (Internet Public Library (<http://www.ipl.org/>), il demeure que la grande majorité des « bibliothèques numériques », au sens proposé par Borgman, ne possède pas d’identité propre distincte de la bibliothèque « physique » ou autre type d’institution ou d’organisme qui en gère les contenus.

Pour cette raison, nous sommes donc d’avis qu’il serait plus adéquat, d’un point de vue juridique, de parler de contenus numériques gérés ou rendus disponibles par une bibliothèque que de bibliothèques numériques lorsqu’il est question du volet numérique des collections d’une bibliothèque « physique » et de dépôts numériques lorsque le service offert s’y limite. En effet, cette précision s’avère particulièrement pertinente lorsque l’on s’attarde aux obligations légales des bibliothécaires puisque celles-ci, si elles sont parfois distinctes selon le médium, doivent être comprises comme constituant un ensemble d’obligations connexes et interreliées et non comme deux pôles distincts de responsabilité (bibliothèque numérique versus bibliothèque physique). En effet, les obligations des bibliothécaires dans le monde numérique découlent bien souvent de dispositions législatives et de principes jurisprudentiels développés durant les décennies ayant précédé l’émergence du Web. Ainsi, sans comprendre les sources des obligations propres au modèle « classique » du bibliothécaire, il devient difficile de tracer un portrait des concepts juridiques applicables aux contenus numériques gérés par une bibliothèque.

Le présent article vise donc à expliquer comment et pourquoi le cadre juridique réservé aux contenus numériques gérés par une bibliothèque se distingue des principes de responsabilité préétablis en étudiant, d’une part, les obligations reposant sur les épaules du bibliothécaire quant aux contenus illicites que l’on pourrait retrouver sur ses rayons (virtuels ou non) et, d’autre part, les obligations du bibliothécaire envers les auteurs et autres détenteurs de droits sur les oeuvres qu’il désire rendre disponibles en version numérique.

Bibliothèques, contenus numériques et responsabilité civile

La responsabilité civile du bibliothécaire, c’est-à-dire le fait qu’il peut être poursuivi pour avoir commis une faute ayant causé un dommage à un tiers (art. 1457 du Code civil du Québec), peut être envisagée sous plusieurs angles. Dans une majorité de textes de doctrine, cette responsabilité est invoquée en relation avec les mauvais conseils dispensés par le bibliothécaire ou une recherche lacunaire. Toutefois, plusieurs auteurs s’étant déjà penchés sur ce thème, nous préférons référer le lecteur aux articles cités en bibliographie pour nous concentrer sur une forme de responsabilité moins bien documentée, à savoir la responsabilité pour les contenus illicites. En effet, la question s’est posée de savoir si le bibliothécaire a une quelconque responsabilité quant aux contenus diffamatoires, plagiés, ou autrement illicites qui se retrouvent, bien souvent à son insu, sur ses rayons (Kirsh 1985, 122). Sauf exceptions, la réponse à cette question s’avère négative. En effet, comme le soulignent Pierre Trudel, France Abran, Karim Benyekhlef et Sophie Hein :

Un bibliothécaire ne contrôle pas le contenu des informations qu’il transmet et n’encourt pas de responsabilité si elles sont dommageables. Il serait en effet impensable que chaque distributeur (vendeur de journaux, librairie, bibliothèque) ait l’obligation de vérifier le contenu de chaque publication qu’il distribue dans le but de s’assurer qu’elle ne contient aucune information fautive, illicite ou dommageable. 

Trudel et al. 1997, 5-8

Ceci étant, les mêmes auteurs poursuivent en précisant que cette exemption de responsabilité souffre d’une exception si le bibliothécaire est informé du caractère délictueux du contenu d’un livre en particulier et qu’il ne le retire pas des rayons (Trudel et al. 1997, 5-8). Cette situation ne date pas d’hier. En effet, le droit relatif à la responsabilité des bibliothèques dans de telles circonstances est arrêté depuis maintenant plus d’un siècle, soit depuis que la Cour du Banc de la Reine, dans l’affaire Vizetelly c. Mudie’s Select Library Ltd. (1900), est venue établir le régime de responsabilité réservé aux bibliothèques pour les contenus illicites qui peuvent se retrouver sur leurs rayons. Selon le tribunal britannique, une bibliothèque doit échapper à toute responsabilité s’il est possible d’établir :

  • Qu’elle ignorait la présence de contenus illicites ;

  • Qu’aucun indice ne permettait de supposer qu’il y aurait présence de contenus illicites ;

  • Que l’ignorance n’est pas le fruit de négligence.

Ce principe a par ailleurs récemment été réitéré par la Cour suprême du Canada dans l’affaire Crookes c. Newton, où la majorité est venue confirmer l’existence d’un exception de diffusion de bonne foi, « dont peuvent se prévaloir ceux qui n’ont qu’un rôle secondaire dans le réseau de distribution, tels que les distributeurs de journaux, les librairies et les bibliothèques » (2011, par. 20, citant Linden et Feldthusen, 2006, 783-784) (traduction effectuée par la Cour, notre soulignement). Notons que ces principes, s’ils découlent d’un contexte de common law[1], ont depuis été importés par la doctrine en droit québécois.

Toutefois, avec la migration de certaines collections vers Internet et les possibilités de mieux contrôler les contenus par le biais de moteurs de recherche et d’outils de détection tels le Système d’identification de contenu de YouTube (Content ID) qui permet, à l’aide de fichiers de référence, d’identifier des contenus plagiés, ces moyens de défense sont-ils transposables en ligne ? Comme nous le verrons maintenant, la réponse à cette question semble être positive, bien qu’elle variera quelque peu selon le rôle joué par la bibliothèque, à savoir si elle agit comme dépôt électronique de documents, ou si elle ne fait que répertorier des oeuvres numériques natives ou numérisés.

La responsabilité des bibliothèques offrant des services de dépôts électroniques de documents

La responsabilité des entités ou des individus qui diffusent les contenus de tiers sur le Web est régie par l’article 22 de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information, lequel prévoit notamment que :

Le prestataire de services qui agit à titre d’intermédiaire pour offrir des services de conservation de documents technologiques sur un réseau de communication n’est pas responsable des activités accomplies par l’utilisateur du service au moyen des documents remisés par ce dernier ou à la demande de celui-ci.

Cependant, il peut engager sa responsabilité, notamment s’il a de fait connaissance que les documents conservés servent à la réalisation d’une activité à caractère illicite ou s’il a connaissance de circonstances qui la rendent apparente et qu’il n’agit pas promptement pour rendre l’accès aux documents impossible ou pour autrement empêcher la poursuite de cette activité. […]

Ainsi, selon cette disposition, dans les cas où une bibliothèque hébergerait des documents lui ayant été fournis par un tiers (c’est le cas, par exemple, des dépôts institutionnels gérés par les bibliothèques universitaires où sont déposés les versions numériques ou numérisées de mémoires de maîtrise et de thèses de doctorat), cette dernière n’engagera sa responsabilité quant à un contenu diffamatoire ou plagié que s’il est possible d’établir qu’elle avait connaissance de l’existence d’un tel contenu et qu’elle n’a pas agi afin de le retirer de ses rayons virtuels. En ce sens, la responsabilité du bibliothécaire n’est pas vraiment différente de celle qui lui revient dans le contexte classique tel qu’identifié préalablement.

Quant à la découverte de « circonstances qui rendent une activité à caractère illicite apparente », notons que le bibliothécaire n’a pas à effectuer d’enquête préventive. En effet, aucune disposition législative n’impose à ce dernier de lire chacun des documents déposés afin de s’assurer d’une absence de contenu illicite avant d’en permettre l’accès en ligne. Au contraire, la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information prévoit, à son article 27, que :

Le prestataire de services qui agit à titre d’intermédiaire pour fournir des services sur un réseau de communication ou qui y conserve ou y transporte des documents technologiques n’est pas tenu d’en surveiller l’information, ni de rechercher des circonstances indiquant que les documents permettent la réalisation d’activités à caractère illicite. 

Le bibliothécaire qui assure la gestion d’un dépôt électronique de documents peut donc héberger les documents déposés sans risque de poursuite fondée en droit. Il n’aura qu’à retirer un quelconque document s’il reçoit un avis à cet effet. Notons par ailleurs que le simple avis n’est, techniquement, pas suffisant. En effet, la loi exige que l’on soit en mesure d’établir le caractère illicite du contenu, ce qui, dans certains cas, s’avère être difficile. Ainsi, comme nous l’avons souligné ailleurs, « le fait de ne pas donner suite à une demande de retrait d’un […] contenu jugé illicite ne saurait être suffisant pour engager la responsabilité d’un [bibliothécaire]. Il faudrait un avis juridique, voire même l’intervention d’un juge, pour l’obliger à agir, sauf dans «les situations où le caractère illicite du document saute aux yeux». » (Gingras et Vermeys 2011, 37, citant Trudel 2002, 637). Évidemment, dans les cas où le bibliothécaire n’est pas contractuellement obligé d’héberger un contenu, il serait préférable pour ce dernier de simplement exercer son propre jugement et, dans le doute, de retirer le contenu litigieux (Gingras et Vermeys 2011, 37), ou encore d’obtenir les conseils de son avocat (Trudel 2012, 220).

Qu’en serait-il, toutefois, si un bibliothécaire choisissait de numériser lui-même certaines oeuvres afin de les mettre en ligne comme le font Google ou le projet Gutenberg, ou encore d’héberger des documents numériques natifs qu’il a lui-même sélectionnés ? Au-delà des problèmes liés aux droits d’auteurs, lesquels seront abordés dans la seconde partie du présent article, on peut se questionner quant à la portée pouvant être alors accordée à l’article 22 de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information. En effet, cette disposition ne semble viser que le bibliothécaire dont le dépôt contiendrait « des documents remisés par un tiers ou à la demande de celui-ci », ce qui ne viserait pas le cas du bibliothécaire qui diffuse des documents qu’il numérise lui-même ou des documents numériques natifs qu’il sélectionne.

Ceci étant, bien que les tribunaux ne se soient pas encore penchés sur cette question précise en ce qui concerne les bibliothécaires, il découle tant de la doctrine que de la jurisprudence que le critère ultime déterminant la responsabilité du bibliothécaire (comme celle de tout autre intermédiaire) est celui du contrôle. En effet, la personne qui choisit de mettre en ligne une information, ou qui se comporte de manière à exercer un contrôle sur la diffusion de celle-ci, assume la responsabilité qui découle du caractère illicite ou délictueux de cette information (Vaillancourt c. Lagacé 2005, par. 31). La bibliothèque qui numérise une oeuvre ou héberge un document numérique natif exerce-t-elle un tel contrôle ? Cela dépendra des politiques en place.

Pour que la responsabilité d’un bibliothécaire soit retenue, le niveau de contrôle effectué par celui-ci devra être assimilable à celui effectué par un éditeur de contenu. En effet, selon les tribunaux, ce dernier est responsable des contenus qu’il diffuse même s’il n’en est pas l’auteur (Corriveau c. Canoe inc. 2010, par. 24). Rappelons que « [l]a fonction éditoriale implique le pouvoir de choisir ce qui sera diffusé, de décider de le diffuser et de décider à qui, ou auprès de qui, l’information sera diffusée » (Gingras et Vermeys 2011, 36). Or, si le bibliothécaire n’effectue pas de discrimination quant au contenu et qu’il communique les versions intégrales de textes aux usagers sans censure ou édition, son niveau de contrôle serait donc très limité et son rôle difficilement assimilable à celui d’un éditeur. Il en serait de même, à notre avis, si une bibliothèque choisit de diffuser uniquement certains des éléments constitutifs des oeuvres qu’elle possède, par exemple en créant et en diffusant une banque de résumés d’ouvrages scientifiques ou de pages couvertures. Nous sommes finalement d’avis que ce même raisonnement serait applicable si les politiques de diffusion en place sont basées sur des critères précis et non discrétionnaires tels la date de publication ou le type de ressource (roman, périodique, encyclopédie, etc.).

Toutefois, si le choix de diffuser est laissé à la pure discrétion d’un bibliothécaire, ce qui nous semble par ailleurs difficilement envisageable, il devient alors plus probable qu’il soit possible d’inférer un pouvoir éditorial. Notons ici que, lorsque nous référons à la discrétion du bibliothécaire, il ne s’agit pas d’une discrétion similaire à celle exercée dans le choix d’acquisition d’oeuvres à la lumière de critères économiques ou du type de clientèle desservi (une bibliothèque scolaire qui choisit d’acheter principalement des livres pour enfants, ou une bibliothèque québécoise qui achète principalement des livres en français), mais bien une discrétion assimilable à un geste de censure et liée à l’appréciation d’un texte.

Dans tous les cas, nous sommes d’avis que le « moyen de défense fondé sur la diffusion de bonne foi dont peuvent parfois se prévaloir librairies, bibliothèques, marchands de journaux et commerçants apparentés qui, de façon générale, n’ont aucune connaissance de la diffamationalléguée, n’ont aucune raison de supposer son existence et n’ont pas fait preuve de négligence en ne la découvrant pas » (Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique c. Assoc. canadienne des fournisseurs Internet 2004, par. 89) devrait s’appliquer en ligne autant que pour les livres déposés sur les rayons. Sinon, il y aurait incohérence législative puisque la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information prévoit, à son article 1er, qu’il y a équivalence fonctionnelle entre documents papiers et documents électroniques.

Bref, les bibliothèques qui hébergent elles-mêmes des oeuvres ne devraient engager aucune responsabilité quant aux contenus illicites retrouvés dans celles-ci tant et aussi longtemps qu’elles n’ont pas connaissance de l’existence de tels contenus et qu’elles n’exercent aucun contrôle éditorial quant aux oeuvres ou sections d’oeuvres à être communiquées.

La responsabilité des bibliothèques qui répertorient les ressources numériques gérées et hébergées par un tiers

Comme pour les bibliothèques qui offrent des services de dépôt électronique de documents, la responsabilité des bibliothèques qui répertorient des ressources numériques gérées et hébergées par un tiers est également régie par l’article 22 de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information, lequel prévoit, à son 3e alinéa, que :

[…] De même, le prestataire qui agit à titre d’intermédiaire pour offrir des services de référence à des documents technologiques, dont un index, des hyperliens, des répertoires ou des outils de recherche, n’est pas responsable des activités accomplies au moyen de ces services. Toutefois, il peut engager sa responsabilité, notamment s’il a de fait connaissance que les services qu’il fournit servent à la réalisation d’une activité à caractère illicite et s’il ne cesse promptement de fournir ses services aux personnes qu’il sait être engagées dans cette activité. 

Si la rédaction de cette disposition n’est pas des plus limpides, « elle semble simplement imposer au prestataire de moteur de recherche de cesser le référencement d’un site au contenu illicite lorsqu’il en est informé, obligation similaire au principe de “notice and takedown” américain » (Gingras et Vermeys 2011, 38). Ainsi, la bibliothèque qui répertorie les ressources numériques disponibles sur le Web, notamment en renvoyant ses usagers à des banques de données auxquelles elle est elle-même abonnée, n’aurait, comme dans le cas de ressources numérisés ou même d’oeuvres disponibles sur les rayons, qu’une obligation de retrait sur réception d’un avis de référencement d’un contenu illicite.

D’ailleurs, cette disposition semble fortement inspirée de la responsabilité réservée aux bibliothécaires telle qu’énoncée notamment dans l’affaire Vizetelly c. Mudie’s Select Library Ltd. En effet, comme le souligne Pierre Trudel :

À plusieurs égards, l’intermédiaire, pour offrir des services de référence à des documents technologiques, dont un index, des hyperliens, des répertoires ou des outils de recherche, ressemble au bibliothécaire. Il ne contrôle pas le contenu des informations qu’il transmet ou met à la disposition du public ou de ses clients. 

Trudel 2002, 629

Qui plus est, même cette obligation de retirer un lien a été remise en question par les tribunaux. En effet, la Cour suprême, dans une récente décision, en est venue à la conclusion qu’un simple hyperlien ne pouvait constituer une diffusion :

Rien dans la page Web de M. Newton n’est en soi présenté comme étant diffamatoire. La conduite reprochée à M. Newton est plutôt d’avoir incorporé des hyperliens dans sa page Web. En effet, M. Crookes fait valoir qu’en créant des liens menant à des pages et des sites Web renfermant du contenu prétendument diffamatoire, M. Newton se trouvait à diffuser ce contenu. Puisque je suis d’avis que l’utilisation d’un hyperlien ne peut, en soi, équivaloir à de la diffusion, et ce même si on le suit en vue de consulter le contenu diffamatoire auquel il mène, l’action de M. Crookes contre M. Newton ne saurait être accueillie. […]  

Crookes c. Newton, par. 44

Notons que cette décision est issue d’une province de common law et ne devrait donc pas trouver application au Québec (Vermeys 2012). Ceci étant, il demeure qu’elle a été citée avec approbation par diverses décisions québécoises et que, malgré son incompatibilité perçue avec l’article 22 de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information, elle fait partie du cadre juridique actuel en matière d’hyperliens.

Bibliothèques, contenus numériques et droit d’auteur : un changement de paradigme

Si la responsabilité civile des bibliothécaires n’aura, finalement, pas vraiment changé avec la dématérialisation des oeuvres prêtées aux usagers ou consultées par ces derniers, la réalité est tout autre en matière de droit d’auteur. En effet, le principe du prêt autour duquel a été conçu le rôle et, par le fait même, la responsabilité du bibliothécaire ne trouve pas, juridiquement parlant, son équivalence en ligne. S’il est possible d’effectuer un prêt numérique, concept selon lequel l’abonné télécharge un livre sur son ordinateur, sa tablette ou sa liseuse pour une durée déterminée après laquelle l’oeuvre n’est plus accessible, ce mode de diffusion de l’information demeure relativement peu répandu. En effet, une majorité de « prêts » effectués par le truchement d’Internet sont, en fait, ce que la Loi sur le droit d’auteur considère être des « communications au public par télécommunication ». D’ailleurs, même les prêts numériques en bonne et due forme pourraient constituer, selon certaines décisions, de telles communications.

Ainsi, le bibliothécaire qui donne accès à des contenus numériques n’est plus un prêteur. Il est maintenant un diffuseur d’information, ce qui implique une relation juridique nouvelle avec les auteurs et autres détenteurs de droits. Notons toutefois que la relation entre bibliothécaires et auteurs sera différente selon que la diffusion est le fruit d’une transmission de documents à un ou des usagers ou encore le résultat d’une redirection d’un usager aux contenus publiés ou hébergés par un tiers.

Le rôle des bibliothèques qui effectuent des « prêts numériques »

En vertu de l’article 3 de la Loi sur le droit d’auteur, « [l]e droit d’auteur sur l’oeuvre comporte le droit exclusif de produire ou reproduire la totalité ou une partie importante de l’oeuvre, sous une forme matérielle quelconque, d’en exécuter ou d’en représenter la totalité ou une partie importante en public et, si l’oeuvre n’est pas publiée, d’en publier la totalité ou une partie importante ». La disposition poursuit en énumérant la liste des attributs que ce droit comporte, à savoir :

  • de produire, reproduire, représenter ou publier une traduction de l’oeuvre ;

  • s’il s’agit d’une oeuvre dramatique, de la transformer en un roman ou en une autre oeuvre non dramatique ;

  • s’il s’agit d’un roman ou d’une autre oeuvre non dramatique, ou d’une oeuvre artistique, de transformer cette oeuvre en une oeuvre dramatique, par voie de représentation publique ou autrement ;

  • s’il s’agit d’une oeuvre littéraire, dramatique ou musicale, d’en faire un enregistrement sonore, film cinématographique ou autre support, à l’aide desquels l’oeuvre peut être reproduite, représentée ou exécutée mécaniquement ;

  • s’il s’agit d’une oeuvre littéraire, dramatique, musicale ou artistique, de reproduire, d’adapter et de présenter publiquement l’oeuvre en tant qu’oeuvre cinématographique ;

  • de communiquer au public, par télécommunication, une oeuvre littéraire, dramatique, musicale ou artistique ;

  • de présenter au public lors d’une exposition, à des fins autres que la vente ou la location, une oeuvre artistique — autre qu’une carte géographique ou marine, un plan ou un graphique — créée après le 7 juin 1988 ;

  • de louer un programme d’ordinateur qui peut être reproduit dans le cadre normal de son utilisation, sauf la reproduction effectuée pendant son exécution avec un ordinateur ou autre machine ou appareil ;

  • s’il s’agit d’une oeuvre musicale, d’en louer tout enregistrement sonore ;

  • s’il s’agit d’une oeuvre sous forme d’un objet tangible, d’effectuer le transfert de propriété, notamment par vente, de l’objet, dans la mesure où la propriété de celui-ci n’a jamais été transférée au Canada ou à l’étranger avec l’autorisation du titulaire du droit d’auteur.

Bien que cette liste ne soit pas exhaustive, il est important de souligner qu’elle ne contient pas le droit de prêter un exemplaire de l’oeuvre. Ainsi, le fait, pour une bibliothèque, de prêter une oeuvre à un usager sort techniquement du ressort de la Loi sur le droit d’auteur. C’est pourquoi les bibliothèques peuvent acheter des livres imprimés et les déposer sur leurs rayons sans réellement se préoccuper de questions de droits d’auteur.

Malheureusement pour les bibliothécaires, cette situation a complètement changé avec la diffusion en ligne de contenus puisque, selon une jurisprudence constante, le fait de rendre un document disponible via un site Web n’est pas considéré être un prêt, mais bien une communication au public par télécommunication :

À l’issue de la transmission, l’utilisateur final a en sa possession une oeuvre […] qu’il n’avait pas auparavant. L’oeuvre a nécessairement été communiquée, peu importe sa provenance. Si la communication est effectuée sur l’Internet, il y a «télécommunication». Conclure en sens contraire irait non seulement à l’encontre du sens ordinaire des mots, mais aurait de graves conséquences dans d’autres domaines de l’application de la loi à l’Internet, notamment en ce qui concerne la possibilité, pour le Canada, d’appliquer le droit pénal et le droit civil aux communications indésirables qui nous arrivent de l’étranger. 

Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique c. Assoc. canadienne de fournisseurs Internet 2004, par. 45 (notre soulignement)

L’affirmation voulant que « [s]i la communication est effectuée sur l’Internet, il y a “télécommunication” » s’explique par le fait que, selon l’article 2 de la Loi sur le droit d’auteur, la notion de télécommunication « [v]ise toute transmission de signes, signaux, écrits, images, sons ou renseignements de toute nature par fil, radio, procédé visuel ou optique, ou autre système électromagnétique » (notre soulignement).

Or, tel que nous l’avons soulevé au début de la présente section, la « communication au public par télécommunication » est un droit qui appartient à l’auteur (ou autre titulaire de droit). C’est donc dire que le fait pour une bibliothèque de permettre à un tiers de consulter une oeuvre par le truchement d’Internet constitue une entrave aux droits exclusifs de l’auteur et pourrait avoir des répercussions juridiques sérieuses :

[…] je suis d’avis que la conclusion de la Commission selon laquelle le téléchargement d’un fichier musical à partir d’un service de musique en ligne vers un seul utilisateur est une communication de l’oeuvre musicale au public par télécommunication est raisonnable. 

Shaw Cablesystems G.P. c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique 2010, par. 65

Par ailleurs, avec l’adoption, par le parlement, en juin 2012, du projet de loi C-11 (la Loi sur la modernisation du droit d’auteur), cette situation se voit renforcée. En effet, l’article 3 de cette loi vient modifier l’article 2.4 de la Loi sur le droit d’auteur, afin d’y ajouter un paragraphe 1.1, lequel se lit maintenant comme suit :

Pour l’application de la présente loi, constitue notamment une communication au public par télécommunication le fait de mettre à la disposition du public par télécommunication une oeuvre ou un autre objet du droit d’auteur de manière que chacun puisse y avoir accès de l’endroit et au moment qu’il choisit individuellement. 

Ainsi, peu importe le nombre de consultations réelles, dès que plus d’une personne aura accès à l’information, la communication sera publique.

Notons toutefois que cette réalité n’est pas applicable à tous les cas de communications de contenus numériques. En effet, l’envoi d’une copie d’un article à une personne déterminée, par courriel ou par télécopieur, ne serait pas visé par la notion de communication au public par télécommunication puisque le vocable « public » a, tel que nous venons de le voir, une connotation plurielle (même si la pluralité du public n’est que théorique). Ainsi :

Transmettre une seule copie à une seule personne par télécopieur n’équivaut pas à communiquer l’oeuvre au public. Cela dit, la transmission répétée d’une copie d’une même oeuvre à de nombreux destinataires pourrait constituer une communication au public et violer le droit d’auteur. 

CCH Canadienne Ltée c. Barreau du Haut-Canada 2004, par. 78

Ceci étant, s’il ne s’agit pas d’une communication au public par télécommunication, la numérisation d’un document ou la reproduction d’un fichier afin d’en permettre la transmission par courriel constitue tout de même une copie d’une oeuvre, un acte qui est en soi normalement interdit, y compris pour un bibliothécaire. En effet, même s’il existe certaines exceptions dans la Loi sur le droit d’auteur permettant aux bibliothécaires d’effectuer des copies de documents dans certains cas bien précis, ces exceptions ne s’étendent que très rarement à la numérisation d’une oeuvre. Qui plus est, même lorsque la numérisation est permise, ce n’est qu’à l’intérieur de balises bien précises. Par exemple, l’article 30.2 (5.02) de la Loi sur le droit d’auteur prévoit que :

La bibliothèque [peut] fournir une copie numérique à une personne en ayant fait la demande par l’intermédiaire d’une autre bibliothèque [si elle prend] des mesures en vue d’empêcher la personne qui la reçoit de la reproduire, sauf pour une seule impression, de la communiquer à une autre personne ou de l’utiliser pendant une période de plus de cinq jours ouvrables après la date de la première utilisation. 

Si cette disposition semble très contraignante, elle s’avère tout de même plus permissive que la disposition préalablement en vigueur qui interdisait simplement la remise à un usager de copies numériques de documents.

Ainsi, la bibliothèque qui désire rendre une oeuvre disponible numériquement devra obtenir l’approbation préalable de l’auteur et de tout tiers possédant des droits sur l’oeuvre en question. Cette obligation souffre toutefois d’une exception dans le cas d’oeuvres collectives. En effet, s’il est vrai que la bibliothèque ne pourra numériser individuellement les articles d’une revue, d’un journal, ou d’un ouvrage collectif (Robertson c. Thomson Corp. 2006, par. 3) pour les rediffuser en ligne, si elle choisit plutôt de diffuser l’oeuvre en entier, elle n’aura, selon la Cour suprême, qu’à demander la permission de l’éditeur :

Selon la Loi sur le droit d’auteur, […] les éditeurs de journaux sont titulaires du droit d’auteur sur leurs journaux. À ce titre, ils jouissent du droit de reproduire la totalité ou une partie importante d’un journal, mais ils ne détiennent pas celui de reproduire des articles individuels rédigés par des pigistes, sans le consentement de leur auteur.

Robertson c. Thomson Corp. 2006, par. 2

1.1 Le rôle des bibliothèques qui répertorient les ressources numériques disponibles dans des sites Web

Puisque la mise en ligne d’oeuvres implique la signature d’ententes avec les auteurs et éditeurs, ce qui s’avère être difficile, voire même souvent impossible, plusieurs bibliothèques préfèrent se retourner vers des éditeurs ou agrégateurs de contenu qui permettent la consultation en ligne de diverses oeuvres. Sans discuter des avantages (ou inconvénients) de telles pratiques d’un point de vue administratif, les avantages juridiques sont, quant à eux, évidents puisqu’ils permettent de soustraire les bibliothécaires à d’éventuelles poursuites de la part d’auteurs.

En effet, tel que nous l’avons vu en première partie, la bibliothèque qui ne fait qu’offrir à ses membres un accès aux contenus fournis par un agrégateur est en quelque sorte protégée par l’article 22 de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information, ainsi que par les conclusions de la décision Crookes c. Newton qui, rappelons-le, prévoit qu’un hyperlien vers un site ne constitue pas une publication du contenu de ce site. Ainsi, le fait pour une bibliothèque de diriger ses utilisateurs vers le site Web d’un agrégateur n’entraînerait pas, en empruntant le raisonnement de la Cour suprême, la responsabilité de cette bibliothèque advenant la diffusion d’un texte sans l’accord de l’auteur.

Toutefois, en permettant la consultation du site d’un agrégateur par l’intermédiaire de son propre réseau, la bibliothèque vient créer un nouveau problème, celui de l’antémémorisation ou de la mise en mémoire cache :

Une question particulière s’est posée au sujet du recours des appelantes à la “mise en antémémoire”. Lorsqu’un utilisateur final visite un site Web, les paquets de données nécessaires pour transmettre l’information demandée proviennent au départ du serveur hôte où sont stockés les fichiers de ce site. Lorsque les fichiers passent par un fournisseur de services Internet, ce dernier peut en faire une copie provisoire et la conserver dans son serveur. Il s’agit d’une antémémoire. Si un autre utilisateur souhaite consulter cette page peu après par l’entremise du même fournisseur de services Internet, l’information peut lui être transmise à partir du site Web directement ou de l’antémémoire. La création d’une “antémémoire” accélère la transmission et réduit les coûts. L’utilisateur final subséquent peut ignorer totalement que l’information ne lui parvient pas directement du site Web initial. L’antémémoire n’est pas conservée longtemps, car si le fichier initial est modifié, l’utilisateur obtiendra une information périmée. Le fournisseur de services Internet décide de l’existence d’une antémémoire et de sa durée ; toutefois, dans certaines circonstances, un fournisseur de contenu peut préciser qu’il ne doit pas y avoir d’antémémoire, ou un utilisateur final peut programmer son navigateur de manière à exiger l’accès au contenu du site Web initial.

Société canadienne des auteurs, compositeurs etéditeurs de musique c. Assoc. canadienne des fournisseurs Internet 2004, par. 23

Ainsi, comme l’usager d’une bibliothèque sera souvent forcé de se connecter au réseau de sa bibliothèque afin d’avoir accès au site de l’agrégateur, il est possible, selon la structure en place, qu’une copie temporaire soit effectuée sur les serveurs de la bibliothèque. Cette possibilité devient par ailleurs une certitude lorsque l’usager consulte l’un des postes informatiques mis à sa disposition à l’intérieur de l’enceinte de la bibliothèque puisque les ordinateurs effectuent également des copies temporaires. Ces copies constituent-elles des entraves aux droits de l’auteur de l’oeuvre consultée ? La réponse à cette question s’avère être négative. En effet, les tribunaux sont d’avis que l’antémémorisation « n’a aucune incidence sur le contenu et, au vu de l’al. 2.4(1)b) de la Loi, elle ne devrait avoir aucun effet “juridique” sur la communication intervenant entre le fournisseur de contenu et l’utilisateur final » (Société canadienne des auteurs, compositeurs etéditeurs de musique c. Assoc. canadienne des fournisseurs Internet 2004, par. 115). L’article 2.4(1)b) de la Loi sur le droit d’auteur prévoit en effet que « n’effectue pas une communication au public la personne qui ne fait que fournir à un tiers les moyens de télécommunication nécessaires pour que celui-ci l’effectue ». Or, c’est exactement ce que fait le bibliothécaire en effectuant le pont entre l’usager et l’agrégateur.

Notons que cette conception de l’antémémorisation est par ailleurs compatible avec la vision du législateur québécois sur le rôle des intermédiaires techniques auxquels peuvent être associés les bibliothèques. En effet, l’article 36 de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information prévoit que :

Le prestataire de services qui agit à titre d’intermédiaire pour fournir les services d’un réseau de communication exclusivement pour la transmission de documents technologiques sur ce réseau n’est pas responsable des actions accomplies par autrui au moyen des documents qu’il transmet ou qu’il conserve durant le cours normal de la transmission et pendant le temps nécessaire pour en assurer l’efficacité. 

nos soulignements

Bref, même s’il conserve certaines données sur ses serveurs ou ses postes de travail pour faciliter le passage d’informations de l’agrégateur à l’utilisateur, la responsabilité du bibliothécaire ne sera pas entraînée, sous réserve de ne pas exercer de contrôle sur l’information ou, encore, de la conserver « plus longtemps que nécessaire pour sa transmission » (art. 36 de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information).

Conclusion

Le bibliothécaire qui choisit de rendre certains contenus disponibles en ligne doit comprendre les incidences juridiques d’un tel choix. S’il est historiquement bien protégé quant aux contenus qu’il rend disponibles sur ses rayons, certaines de ces protections s’avèrent plus floues, voire même inexistantes, lorsque lesdits rayons deviennent virtuels. Il importe donc de bien saisir les distinctions des régimes applicables afin de faire un choix raisonné quant aux types et à la quantité de contenus à rendre accessibles via le Web.

Ceci étant, il ne faut pas oublier que, si le présent article visait exclusivement le droit applicable au Québec, le fait pour une bibliothèque de diffuser du contenu en ligne pourrait l’exposer à des poursuites sur le plan international. En effet, il importe de rappeler que le droit d’auteur, tout comme les règles de responsabilité, ne sont pas uniformes à travers le monde. Ainsi, en permettant aux utilisateurs d’autres pays d’accéder à une oeuvre, un bibliothécaire pourrait s’exposer à une poursuite civile, voire même criminelle, si l’oeuvre en question est interdite dans le pays de l’usager…