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Le jus post bellum : rupture ou continuité ?

  • Emmanuel Vianès

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Corps de l’article

La terminologie « jus post bellum » (droit d’après-guerre ou d’après conflit) s’est répandue dans le contexte des débats relatifs aux interventions lors de ce changement de millénaire, après l’intervention au Kosovo et à la suite de l’occupation de l’Irak, en se focalisant sur les questions de légitimité et de légalité. Dans les années soixante-dix, Michael Walzer introduit le débat en mettant l’accent sur la division entre le droit de la guerre (jus ad bellum), le droit durant la guerre (jus in bello) et la justice après le conflit, en soulignant que cette dernière doit correspondre aux buts de la guerre, les causes du déclenchement de la guerre devant être traitées. Si la « juste cause » est l’autodéfense face à un agresseur, le droit d’après conflit se limite à défaire et repousser l’agresseur, se restreignant à un accord de paix (Walzer 2006). Cette réflexion aurait nourri l’éclosion d’un triptyque au sein des Relations internationales et du droit des gens, à savoir le droit de recourir à la guerre (jus ad bellum), le droit régissant la conduite de la guerre (jus in bello) et le droit d’après-guerre (jus post bellum), dont la conceptualisation s’avère plurielle (Stahn 2007b). Dans la mesure où il s’agit d’une construction sociale intersubjective sujette à interprétation, ce concept polysémique se définirait de manière générale comme un ensemble de principes applicables à la sortie d’un conflit armé, interne ou international, en vue d’établir une paix durable. En effet, à l’ère de la prolifération des gestions de situations post-conflictuelles, deux visions du jus post bellum semblent se dessiner. D’une part, le droit d’après conflit ne serait pas une idée nouvelle en soi et serait historiquement lié à l’aspect moral de la guerre. Cette conception retrouve un certain éclat en raison de sa possible application dans les conflits armés modernes, qu’il s’agisse de conflits armés internationaux ou non internationaux. D’autre part, la thèse de l’émergence contemporaine du jus post bellum intègre à la fois un droit relatif à la gestion des situations postconflictuelles et des initiatives en matière de justice transitionnelle.

Il en résulte que les analyses académiques concernant le jus post bellum appartiennent à un domaine émergent, où il s’agit de discuter des questions normatives liées à la terminaison des conflits, lorsqu’une société s’efforce de recouvrer un état de paix ; c’est pourquoi la visée de cette recherche est de répondre à un besoin normatif et conceptuel. Il s’agit de savoir quelle substance donner au concept de jus post bellum pour évaluer s’il s’inscrit dans la maturation d’une réflexion internationaliste ou s’il est le produit de la modernité, notamment en tentant d’établir les principes fondamentaux du jus post bellum afin qu’ils ne menacent pas l’équilibre fragile de la paix établie, ce qui conduit à prendre en considération la responsabilité entre les acteurs locaux et internationaux au cours de cette phase. Pour ce faire, il convient d’abord de souligner l’utilisation de l’histoire philosophique et de la morale dans l’apparition de cette notion, puis de fournir une réponse libérale liée à la pratique subséquente.

I – Entre historicisme et moralisme conceptuels

Depuis le début du 21e siècle, un élan doctrinal tente de justifier l’existence d’un droit d’après conflit, aux côtés des aspects traditionnels du jus ad bellum et du jus in bello. Les néophytes de cette construction juridique s’efforcent de l’affilier à une légitimité provenant de l’histoire philosophique du droit des gens ; c’est pourquoi il est nécessaire de s’interroger sur l’héritage du droit des gens et sur les perspectives des théoriciens contemporains de la guerre juste, initiateurs de cette orientation.

A — Une fausse filiation historique et philosophique

Dans l’histoire de la philosophie politique des Relations internationales, il est souvent rappelé que le but suprême de la guerre n’est autre que la paix, et ce, dès les écrits d’Aristote : « Il suit de là que l’art de la guerre est, en un sens, un mode naturel d’acquisition (l’art de la chasse en est une partie) et doit se pratiquer à la fois contre les bêtes sauvages et contre les hommes, qui, nés pour obéir, s’y refusent, car cette guerre-là est par nature conforme au droit » (Aristote 1993 : 1256b). Bien que l’on puisse se référer aux écrits de Cicéron, l’une des premières réflexions sur la moralité de la guerre serait celle de saint Augustin (Sharma 2008). En dépit de l’anachronisme, Augustin ne différencie pas clairement le jus in bello du jus ad bellum, cherchant à justifier la participation chrétienne aux guerres. Il se focalise sur la vengeance de blessures antérieures, les mauvaises punitions, la juste cause et l’autorité propre qui doit mener la guerre, conséquemment sur des principes originels du jus ad bellum. Pour ce qui touche au jus in bello, Augustin se concentre sur la conduite de la guerre en la reliant in fine à la paix, but ultime afin de restaurer l’ordre au sein de la communauté. Autrement dit, il rapproche la guerre des desseins de l’après-guerre, à savoir l’édification de la paix dans la Cité de Dieu : « que les agitations des hommes et la guerre elle-même tendent à la paix, terme nécessaire où aspirent tous les êtres » (Saint Augustin 1994 : 116). Au 13e siècle, Thomas d’Aquin expose les principes de la guerre juste, qui porteraient en eux les fondements du jus ad bellum et du jus in bello. Il synthétise la doctrine, en considérant que toutes les guerres défensives sont justifiées au regard de la légitime défense. L’autorité légitime ou le juste titre, la juste cause, la nécessité et l’observation de la droiture au cours de la guerre s’ajoutent comme principes élémentaires de la guerre juste (Kolb 2009 : 23-26).

Au 16e siècle, De Vitoria rapproche la guerre juste de la fin d’un conflit. Cet adepte de la scolastique est avant tout connu pour être l’annonciateur de l’« intervention d’humanité [1] », mais en 1539 il étaye sa pensée sur la terminaison de la guerre : « Le vainqueur doit se voir comme un juge assis pour rendre jugement entre deux communautés, entre la partie lésée et la partie la plus à blâmer, il ne doit pas prononcer une condamnation comme un procureur, mais comme un juge. Il doit dédommager la partie lésée, autant que faire se peut sans causer la ruine totale de la communauté coupable » (De Vitoria 2008 : 327). Peu après, Gentili tempère cette ardeur en assimilant le jus post bellum au droit des traités de paix, ce qui signifierait qu’il ne serait que la suite logique d’une guerre, et rien de plus. Le vainqueur doit établir une paix pour qu’elle soit durable (Gentili 1933). La gestation de ce concept s’enrichit avec Suarez, qui aurait souligné le triptyque « jus ad bellum, jus in bello et jus post bellum » (Suarez 1597). Ce serait sur le lien entre la guerre et la paix que Grotius développe aussi sa réflexion : « Parmi les principes naturels primitifs, il n’en est pas un qui soit contraire à la guerre ; bien plus, ils lui sont tous plutôt favorables, car le but de la guerre étant d’assurer la conservation de sa vie et de son corps, de conserver ou d’acquérir des choses utiles à l’existence, ce but est en parfaite harmonie avec les principes premiers de la nature […]. L’homme est un animal né pour la paix et pour la guerre » (Grotius 2005 : 5). Sa révélation sur la juxtaposition du droit d’après conflit au jus ad bellum et au jus in bello apparaîtrait au livre iii de De Jure Belli ac Pacis où il ne détaille pas seulement les règles relatives à la conduite de la guerre, mais développe les principes touchant à la terminaison de la guerre.

Au siècle suivant, au croisement du jusnaturalisme et du juspositivisme, se trouve une vision plus réaliste de la terminaison de la guerre, à travers le droit des gens volontaire de Vattel, où il n’y aurait que des résidus de jus post bellum même si, lorsque Vattel s’intéresse au rétablissement de la paix et aux ambassades, des principes relatifs à la terminaison de la guerre et au droit des traités sont dessinés, se rapprochant de Gentili (Vattel 1916). À l’opposé de ce continuum, l’élucubration cosmopolitique juridiquement protéiforme de Kant contribuerait aux avancées du jus post bellum, en insistant sur la justice des traités de paix, le changement de régime et la reconstruction, bien que le vainqueur ne dispose pas de droit pour forcer le vaincu à obéir : « Le vainqueur n’a pas le droit de punir le vaincu (sinon c’est une guerre punitive), ni le droit de rechercher des compensations. Le vainqueur doit respecter le droit des peuples en matière de souveraineté et d’autodétermination, mais si l’ennemi vaincu a déclenché une guerre pour de mauvaises raisons, le peuple de cet État peut se trouver dans l’obligation d’accepter une nouvelle constitution afin de faire échoir ses inclinations à la guerre » (Kant 1994 : 174-176). Dans la Doctrine du droit, se révèle la division entre le droit de déclarer la guerre, le droit pendant la guerre et le droit à la sortie de cet état de guerre. Kant différencie, en sus, les principes spécifiques, qui orientent la fin d’une guerre (les traités), et les principes généraux, qui guident la réforme institutionnelle globale en vue d’établir une paix perpétuelle, c’est-à-dire qu’il distingue les règles touchant spécialement la terminaison de la guerre des normes relatives à l’édification de la paix (Orend 2000 ; Orend 1999).

À partir du 19e siècle, ni les Relations internationales ni le droit international n’approfondissent ce champ d’étude puisqu’il est clairement établi, d’une part, l’état de guerre et l’état de paix, et, d’autre part, le droit de la guerre et le droit de la paix. Ce siècle marque l’affirmation des souverainetés, ouvrant ainsi la porte à la liberté d’user de la guerre comme d’un instrument de politique internationale ; le 20e siècle, après la Première Guerre mondiale, souligne la volonté d’apporter une réponse normative au recours à la force, donnant naissance au jus ad bellum moderne [2]. En raison de la véritable modernité sémantique du jus ad bellum et du jus in bello (Kolb 1997), il devient inévitable de réfuter l’hypothèse d’une filiation du jus post bellum, bien davantage relié à la modernité. Recourir aux philosophes du droit des gens avec un regard empreint de modernité est une faiblesse notoire ; c’est pourquoi constater l’impossibilité pour le jus post bellum de se réclamer d’une origine dans le droit des gens est plus que nécessaire afin de rompre avec les desseins moralistes et séculiers, sans que cela n’appauvrisse nullement l’histoire du droit international et le rôle du droit des traités de paix, inspiré du jus vitorae. C’est d’ailleurs la position de Grégory Lewkowicz. Les pères fondateurs ne doivent pas être rapprochés du jus post bellum contemporain : d’abord, trouver chez Grotius des traces du droit d’après-guerre reviendrait à omettre qu’il ne s’agit que de conséquences secondaires du droit de la guerre [3] ; ensuite, percevoir chez Vattel des bribes du jus post bellum serait fallacieux, puisqu’il ne traite que du droit de la paix (jus pacis) et du droit diplomatique, car la paix n’est qu’une transaction, dont la forme est déterminée par le droit [4] ; et enfin, le jus post bellum ne serait chez Kant que le droit des traités (jus tractandi), qui reste proche de la doctrine traditionnelle du droit de la nature et des gens, car ce n’est pas un domaine autonome du droit à part entière. En somme, la finalité juridique de cette quête est de la présenter comme la règle dans la doctrine, alors que le droit des gens disserte sur la paix. Il ne s’agit donc que d’une conséquence du droit de la guerre ou du droit de la paix ; c’est pourquoi voir le jus post bellum comme un produit de la modernité apparaît plus probable, spécialement pour défendre les conséquences éthiques de la guerre juste (Schuck 1994).

B — L’influence des théoriciens contemporains de la guerre juste

Cette origine chimérique semble nourrir la perception des théoriciens contemporains de la guerre juste fondée sur une morale philosophique sécularisée (Bass 2004). La particule « post » prend ici en compte l’ensemble du processus qui suit le conflit, à savoir l’achèvement des objectifs militaires et politiques, la cessation des violences, la signature d’un traité de paix et le passage de la guerre à la paix. La responsabilité, qui découlerait des obligations du jus post bellum, est d’abord politique avant d’être militaire, puisque l’occupation militaire orchestrée par une puissance étatique repose toujours sur la ive Convention de Genève. Faire (re)naître la vision philosophique de la moralité de la guerre implique pour les théoriciens contemporains de la guerre juste que le jus post bellum doit être perçu comme légitime par la population locale et la société internationale ; c’est pourquoi il est question de défendre les règles dites fondamentales de justice (Orend 2006). En ce sens, le jus post bellum reposerait sur six principes : (i) la revendication et la défense des droits, comprenant les droits de l’homme et plus fondamentalement les droits à la vie, à la liberté ainsi que le droit d’une communauté sur un territoire et sur la souveraineté, l’objectif étant d’observer une amélioration dans le respect des droits – fondement de la civilisation ; (ii) l’accord de paix établi dans une situation postconflictuelle doit être mesuré et raisonnable ainsi que proclamé publiquement – principe de proportionnalité [5] ; (iii) l’établissement de distinctions entre les gouvernants, les soldats et les civils est nécessaire, car ces derniers ont le droit de bénéficier d’une certaine forme d’immunité en ce qui concerne les mesures punitives – principes de discrimination et d’impartialité [6] ; (iv) les représentants du régime doivent être jugés pour les crimes de guerre commis puisque, d’une part, punir les agresseurs du passé envoie un signal de dissuasion pour les agresseurs de demain, et, d’autre part, juger les responsables permet à la population de se projeter vers l’avenir et de se reconstruire – principes de la juste punition et de réconciliation [7] ; (v) des compensations financières peuvent également être demandées – principes de réparation et de compensation [8] ; et (vi) la démilitarisation de l’agresseur (ou de l’État agresseur) ainsi que la réhabilitation politique sont nécessaires afin d’envisager une stratégie de sortie [9].

Ce dernier point est source de désaccord entre la vision morale moderne et la vision morale ancienne fondée sur le statu quo ante. La première justifie le changement de régime de deux manières spécifiques, à savoir la réhabilitation d’un agresseur défait et la construction de fondations pour la gouvernance d’une communauté politique. En ce sens, cela permettrait d’éviter la violation des droits des différentes communautés au sein de la population, de gagner en légitimité auprès de la société internationale et de veiller à l’application générale des droits de l’homme. Il faut préciser que le changement de régime ne s’envisage que si la guerre est juste et conduite avec droiture, si le régime ciblé est illégitime, ne respectant pas ses obligations internationales ou internes en tant qu’État, et si le but de la reconstruction est d’établir un régime juste en conformité avec le jus in bello et aux droits de l’homme lors de la métamorphose. Cette transformation est autorisée si elle ne viole pas les droits du souverain et les droits de l’homme, si les conséquences induites sont souhaitables et si la situation est propice au changement et à la réforme (Boon 2005). Elle devient un succès lorsqu’un nouveau régime stable est établi et quand la population locale s’est approprié le processus. Plus généralement, les théoriciens contemporains de la guerre juste considèrent que la volonté de démocratiser un territoire peut être une cause juste de l’intervention, car la démocratisation améliore systématiquement la condition des droits de l’homme (Talisse 2012). Dans la pratique, les principes énoncés par les théoriciens contemporains de la guerre juste se traduiraient par neuf points qu’il faudrait codifier : l’établissement d’une occupation légitime reposant sur les Conventions de Genève (ou d’une opération de paix onusienne), la purge de l’ancien régime et la poursuite en justice des criminels de guerre, le désarmement et la démilitarisation de la population dans son ensemble ainsi que la prise en charge du secteur de sécurité pendant cette phase de transition (militaire et police), la préparation d’une nouvelle Constitution avec la population locale et ses représentants (Assemblée constituante), le soutien aux acteurs non étatiques afin de développer la société civile, les compensations financières et la reconstruction économique, le développement d’un nouveau système éducatif et d’un nouveau cursus afin de faire table rase de la propagande passée, l’assurance que les bénéfices du nouvel ordre sont concrets et redistribués, de même que l’élaboration d’une stratégie de sortie lorsque la population locale et ses représentants se sont approprié le nouveau régime (Orend 2008).

Toutefois, l’approche du jus post bellum des théoriciens contemporains de la guerre juste est contestable. La première critique provient des pays du Sud qui voient, à travers les principes du droit d’après conflit, la diffusion de la puissance normative de l’Occident. En d’autres termes, elle souligne les risques de dérives néo-impérialistes et néo-colonialistes, dans les cas où le jus post bellum serait appliqué aux régimes d’occupation, schéma possible pour les théoriciens contemporains de la guerre juste, le but étant d’une part de ne plus être contraint par le carcan étroit du droit de l’occupation (éléments du jus in bello) et, d’autre part, de marquer son indépendance vis-à-vis du jus ad bellum et de son évolution sous la forme du jus contra bellum (fondé sur la légitime défense et l’action militaire de sécurité collective en vertu du chapitre vii – Droit des Nations Unies). Cette tournure servirait les intérêts des plus forts, réinterprétation moderne du « Dialogue des Méliens et des Athéniens » (Garraway 2008 : 162). Cette objection contre les dérives néocolonialistes se trouve dans la pratique subséquente des administrations internationales post-belligérantes ou des opérations de paix radicales, dans la mesure où il s’agit d’importer un modèle selon des valeurs et des principes extérieurs (Ayoob 2004), même si les théoriciens contemporains de la guerre juste ne croient guère en la remise en question du caractère universel du jus post bellum, élaboré sur la réhabilitation, la réforme du régime et les droits de l’homme. De là, il en découle une deuxième objection relative au scepticisme enveloppant ce type d’entreprise, dans la mesure où le coût (et son partage entre puissances intervenantes – burden-sharing) serait astronomique pour mettre en oeuvre un système de compensations, punir les responsables lors de procès et gérer la reconstruction, tout cela pour un résultat immédiat plus que minimaliste (Lazar 2012). Autre critique notoire, il est surprenant que les théoriciens contemporains de la guerre juste négligent l’impact d’une décision du Conseil de sécurité, au regard du rôle fondamental de l’Organisation dans l’édification d’un droit des Nations Unies au service du jus contra bellum, reconnu via l’interprétation admise de la « Responsabilité de protéger » par l’Assemblée générale des Nations Unies renvoyant aux critères classiques de consentement étatique ou d’autorisation du Conseil de sécurité en matière d’intervention (onu 2005). Enfin, il est difficile de savoir s’il y a une place pour la morale dans les relations internationales, entre les vertus du droit international et le jeu de puissance à l’oeuvre au sein du système international, en fonction de la répartition des capacités et de la configuration de la puissance, surtout quand la morale de l’un n’est pas forcément la morale de l’autre, reflet de l’ambigüité morale de la guerre (Canto-Sperber 2005). En dépit du risque de déviance, le déplacement vers une certaine forme de moralité est sans doute possible et défendable quand le droit est en état de changement perpétuel ou sujet à controverse, car recourir à des arguments extralégaux fait partie du jeu des arènes internationales afin de gagner en légitimité.

Malgré ses prétentions, la doctrine contemporaine du jus post bellum ne trouve pas d’appui dans le passé et apparaît comme étant issue des « gesticulations moralistes » du 21e siècle naissant, consacrant le triptyque jus ad bellum – jus in bello – jus post bellum.

II – Le jus post bellum : produit de la modernité

Il existe une autre perspective, plus moderne et libérale, où ce droit est vu comme un ensemble de principes oeuvrant au règlement d’un conflit afin de bâtir la paix. Au-delà de tout aspect moral, Walzer mettait déjà l’accent sur l’individualisme, la souveraineté et l’intégrité territoriale. La notion moderne du jus post bellum repose sur l’idée que la fin d’un conflit est un sujet de préoccupation de toute la société internationale, et non plus seulement des parties impliquées.

A — La vision libérale dans les méandres du droit international

Sous cet aspect, le jus post bellum serait une doctrine libérale, qui s’inscrit dans les principes du droit international visant à avancer des normes et des mécanismes pour encadrer la conclusion de conflits armés et gérer autant que faire se peut les transitions de l’état de guerre vers l’état de paix. Cette approche est « libérale », au sens où elle est centrée sur l’émancipation de l’individu, les droits et les libertés de l’individu (droits de l’homme et libertés fondamentales), car « la société internationale prend en compte la notion de droits de l’homme […] qui peut être utilisée à l’encontre d’un État au sein duquel les droits des êtres humains sont entravés… » (Bull 2002 : 85). Elle insiste sur le degré élevé d’incertitude relatif au droit applicable ainsi que sur la place des droits et des libertés individuels lors du passage de la guerre à la paix. Dans les situations post-conflictuelles, d’une part les différents ordres juridiques se superposent, c’est-à-dire que l’ordre juridique international interfère avec l’ordre juridique interne d’un territoire ; et, d’autre part, les différents types de droit s’entremêlent fortement – il suffit de prendre en considération le régime normatif des droits de l’homme. Par conséquent, il serait intéressant de définir un ensemble de normes qui s’appliquerait, une sorte de cadre normatif (Secrétariat de l’onu 2000 : 80-83), mais encore faudrait-il que tous les acteurs de la société internationale s’entendent, car chaque obédience voit ce qu’elle recherche dans le jus post bellum. Les défenseurs des « interventions d’humanité » (Rougier 1910) et de la « Responsabilité de protéger » voient dans le jus post bellum un droit à la reconstruction et une responsabilité post-intervention [10], c’est-à-dire que la responsabilité de la société internationale ne se limite pas à la prévention et à la protection des violences, mais doit prendre en compte la reconstruction des sociétés divisées (onu 2004). Les pénalistes s’intéressent à la place de la justice transitionnelle dans le droit d’après conflit, puisqu’il s’agit de voir les considérations normatives applicables à une société, qui passe d’un régime répressif non démocratique à une forme non répressive et démocratique, à la suite d’atrocités de masse ou de guerre civile (Kellogg 2002). Dans cette optique, un enchevêtrement entre la justice transitionnelle et le jus post bellum est constaté pour savoir quand il est justifié ou non de poursuivre les leaders politiques et militaires mis en cause et comment gérer la question des réparations d’après conflit, qui menace l’équilibre de la fragile paix établie. L’idée d’un droit à la vérité est essentielle, prenant toute sa place dans le cadre du régime des droits de l’homme, sous des formes variées (commissions vérité, procédures pénales, procès, cours hybrides où siègent des juges internationaux et locaux, organes d’enquête ad hoc, procédures civiles, archivage de l’information et refonte historiographique), pour réparer et restaurer la dignité, identifier les responsables et prévenir par un devoir de mémoire (Call 2007 ; Tardy 2009). Pour terminer, les défenseurs des droits de l’homme perçoivent le jus post bellum comme une structure normative dans des situations d’urgence pour défendre et protéger les droits de l’homme (Williams et Caldwell 2006). Il en ressort que la doctrine semble susciter un engouement, qui consiste à aligner le droit sur une pratique qui peut lui être contraire, dans la mesure où les règles classiques du droit international sont malmenées par les particularismes des situations locales ; c’est pourquoi elles apparaissent particulièrement lacunaires pour les partisans du jus post bellum. Cela explique également pourquoi une partie de la doctrine cherche à répondre aux nouvelles nécessités de la société internationale, puisque remplir le vide juridique sur le terrain est le but du droit d’après conflit.

En conséquence, ne faudrait-il pas mieux percevoir le jus post bellum, dans son sens holistique, comme un ensemble de règles inter-subjectivement reconnu qui interagirait afin de permettre la cohabitation des ordres juridiques international et local ? Il s’agirait d’avoir des règles et des principes, qui gouverneraient les transitions de la guerre à la paix et qui règlementeraient leurs propres interactions entre elles en cas de conflit. Le jus post bellum pourrait s’appliquer principalement dans le cadre d’interventions non couvertes par le jus in bello, telles que l’imposition de la paix en vertu du chapitre vii de la Charte, après la fin des hostilités ou après une résolution du Conseil de sécurité. Il ne devrait pas forcément rétablir le statu quo ante, car cela n’a guère de sens de revenir à la situation antérieure, si l’intervention est précédée d’un conflit interne. Dans ce cas, il faudrait établir une paix positive fondée sur la transformation de la société déchirée, la bonne gouvernance et la protection des droits de l’homme (Stahn 2007b ; Boon 2005). Bien qu’étant non exhaustif, le contenu de cette doctrine porterait sur l’emploi de la force, les détentions, l’autorité en charge de l’adoption des lois et des règlements, l’autorité responsable de la transformation des structures institutionnelles et constitutionnelles, la défense des droits des individus, la prise en charge des réparations et les mécanismes de justice transitionnelle. Ergo, il n’existerait pas « un » mais « des » droits de la consolidation de la paix, ce qui minimise l’utilité d’une codification spécifique. Le jus post bellum se composerait ainsi du droit international humanitaire, du droit international des droits de l’homme, du droit international pénal et du droit international des réfugiés. Des bribes du droit des traités, à propos de la restauration de la paix ou du passage de la guerre à la paix, du jus in bello (comprenant des principes relatifs aux retours des déplacés et des réfugiés), du droit de la responsabilité internationale (réparation), du droit international pénal (justice et répression) et du droit de « l’administration internationale relié aux processus constituants internationalisés » pourraient même être ajoutées (Chetail 2009).

B — Les limitations du jus post bellum

Le souhait de codifier les principes du jus post bellum paraît peu envisageable, car il faudrait qu’il y ait un accord parmi tous les acteurs de la société internationale, et ce type de consensus ne se produit que dans des périodes particulières de bouleversements majeurs, comme au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, voire après la chute du mur de Berlin, lorsque le système international est sujet à des réajustements et que les acteurs principaux que sont les États se trouvent dans l’obligation de prendre en considération ces changements et de faire des concessions mutuelles. Si le jus post bellum est formellement reconnu, de nouvelles obligations découleraient du triptyque jus ad bellum jus in bello jus post bellum, ce qui serait contraignant pour les grandes puissances. Dès le début d’une opération, les États seraient juridiquement contraints de prendre en charge la phase post-conflictuelle. À l’encontre de l’idée d’une codification éventuelle du jus post bellum, s’ajoute une remarque portant sur les effets de celle-ci, étant donné sa difficile applicabilité au sein d’un système international caractérisé par une anarchie mature, c’est-à-dire qu’en fonction des circonstances la compétition peut prédominer sur la coopération et affaiblir le respect des règles de droit, et donc la pratique subséquente. Cette posture rappelle que, dans un environnement incertain, tel que les situations post-conflictuelles, la Realpolitik et les rapports de puissance restent prédominants en fonction de la « nécessité », malgré la réglementation souhaitée.

Plus précisément, une telle codification aurait des implications pour les normes du jus in bello, notamment en ce qui concerne le droit d’occupation, ce qui signifierait qu’il faudrait modifier et faire évoluer les règles du jus ad bellum, ou du jus contra bellum, et du jus in bello afin qu’elles soient conformes aux normes du jus post bellum [11]. Une évolution de la sorte semble improbable étant donné les nombreux aspects couverts par le jus post bellum, à savoir le droit des traités, les structures institutionnelles de gestion des transitions du conflit vers la paix (occupation, administration internationale post-belligérante, etc.), la définition du droit applicable au cours de la transition du conflit vers la paix (prenant en compte le droit international humanitaire, le droit des droits de l’homme, le droit interne et le droit des Nations Unies), la question de la responsabilité individuelle (responsabilité pénale, forme de justice alternative, règlement des questions de propriété des biens, etc.), la gestion de la responsabilité collective (responsabilité des États, compensations et réparations), les principes structurels de construction institutionnelle (autodétermination, gouvernance démocratique, appropriation locale du processus et institutionnalisation des droits de l’homme), sans omettre les questions relatives à la reconstruction économique (Stahn 2008). En ce sens, les principes du jus post bellum risqueraient de devenir des éléments « parasitaires » sur le corps du jus ad bellum et du jus in bello, c’est pourquoi il vaudrait mieux bâtir une « éthique de la construction de la paix », dont les sources seraient moins inclusives que celles proposées par les théoriciens contemporains de la guerre juste (Lazar 2012 : 221). Finalement, le véritable enjeu serait plus l’interaction entre les différents champs juridiques mentionnés et l’absence de formalisation des principes du jus post bellum s’expliquerait par la volonté, au sein de la société internationale, de ne pas contraindre normativement les processus d’achèvement des guerres.

Outre l’intérêt de l’interaction entre le droit international humanitaire, le droit international des droits de l’homme, le droit international pénal et le droit des Nations Unies (rôle et fonction des résolutions et des mandats avalisés par le Conseil de sécurité), il serait fort peu concevable de définir les contours d’un droit de l’après-guerre ou d’un droit applicable aux situations post-conflictuelles, puisque les règles juridiques applicables en matière de droit international humanitaire et de droit international des droits de l’homme diffèrent selon les circonstances, et donc le jus post bellum ne saurait être qu’à « géométrie variable » (Naert 2011 : 33), en fonction du théâtre d’intervention ainsi que de la structure internationale mise en place après le conflit, notamment en ce qui concerne le titre des intervenants et le degré d’autorité internationale. En d’autres termes, le jus post bellum n’aurait de valeur que selon le contexte, dans la mesure où il serait construit et non pas objectivement donné, menant à une interprétation singulière et non pas générale, en dépit de la quête de l’édification d’un cadre normatif global (Boudon, Besnard et al. 2003). Sur le terrain, les conjonctures sont différentes entre un conflit armé international et un conflit armé non international ; c’est pourquoi le pragmatisme des États se traduit par l’adoption de résolutions au sein du Conseil de sécurité pour régir les spécificités de chaque situation. La pluralité des situations rencontrées poserait la question de savoir quand commence l’application du jus post bellum et quand celle-ci se termine. De surcroît, l’attention accrue envers la reconstruction post-conflictuelle et l’instauration d’administrations internationales post-belligérantes soulève des interrogations multiples au sujet d’un vacuum juridique en matière de droit applicable lors du passage de la guerre à la paix ; c’est la raison pour laquelle les spécialistes du jus post bellum se sont intéressés à la question du droit applicable et de l’établissement d’un cadre normatif composé d’un ensemble de règles, de principes et de normes reconnus inter-subjectivement par les acteurs concernés. Cependant, cela induit une critique sur les implications normatives présupposées pour Brabandere, car la situation de reconstruction post-conflictuelle est déjà réglementée par les normes de responsabilité, issues partiellement du droit d’occupation et de la fonction du Conseil de sécurité, bien que la création d’un cadre puisse contribuer à favoriser les délimitations juridiques des droits et des obligations des acteurs impliqués [12].

Dernier point notable, il transparaîtrait que l’emballement normatif concernant le jus post bellum se fasse parallèlement au « droit souple » (soft law). Les institutions internationales contribueraient à l’élaboration du « droit souple », symbole de l’explosion normative au cours de la période de l’après-guerre froide, ce qui conduirait à s’interroger sur le comportement de ces institutions comme acteur autonome au sein de la société internationale dans la création des normes (Finnemore et Barnett 2004). D’ailleurs, de nombreuses règles non contraignantes sont adoptées au sein des institutions internationales à travers des principes directeurs, tels que le rapport Brahimi de 2000, le Guide des principes et des orientations des missions de paix de 2008, la doctrine Capstone ou les sources sur la « Responsabilité de protéger » [13]. Bien que leur portée normative demeure incertaine, l’accumulation d’instruments issus du « droit souple » pourrait influencer la coutume internationale et favoriser l’émergence d’une nouvelle règle. La référence répétée d’une notion au sein des normes du droit international peut marteler et façonner les mentalités, précipitant la genèse normative [14], surtout en ce qui concerne la construction de la paix, notamment les politiques publiques de consolidation de la paix, et donc le jus post bellum, qui s’articulent autour de la dissémination flexible de normes intersubjectives. Les textes appartenant au « droit souple » permettent une meilleure adaptation sur les théâtres d’opérations sans se sentir contraints par un carcan trop rigide, comme le suggère la lecture libérale du jus post bellum, puisque la recherche de solutions pragmatiques, temporaires et adaptées au contexte caractérise l’histoire et l’évolution des opérations de paix et des activités de reconstruction post-conflictuelle (Liégeois 2003). Mettre en avant de cette manière le pouvoir normatif dans la société internationale permet de saisir les changements dans les doctrines et la pratique (Orford 2011). La façon, dont sont diffusées doucement et progressivement les normes socialement construites par les différentes composantes normatives et juridiques, rend possible la modification des croyances et des perceptions des acteurs internationaux et locaux, entraînant ainsi des changements dans l’ordre international [15]. Dans le domaine de l’élaboration des normes, le recours à un espace juridique regroupant divers instruments, comme les codes de conduite, les recommandations et les déclarations de principe, se fait de plus en plus pressant, alimentant ainsi le développement d’une science administrative internationale née de l’interaction entre les idées, les normes, les motivations, les influences ou les comportements [16]. Cette tournure s’expliquerait par l’activité des organisations internationales, perçue de manière intersubjective comme légitime, légale et fonctionnelle, parce que celles-ci sont des forums où les normes sont créées, interprétées et appliquées de façon évolutive. Le « droit souple » servirait de cette façon à exprimer le passage d’une idée à une norme socialement construite, qui deviendrait juridiquement contraignante, spécialement lorsque cela touche aux discussions relatives aux principes du jus post bellum, ce qui rappelle une pensée kantienne cosmopolitique, dans la mesure où il convient de défendre les intérêts communs de la société internationale, qui s’expriment par les normes du droit international en sous-entendant qu’« on est arrivé au point où toute atteinte au droit en un seul lieu de la terre est ressentie en tous » (Kant 1991 : 96-97).

Il en résulte que le jus post bellum n’est ni un droit de la guerre ni un droit de la paix. Il comporte des normes et des principes, qui s’appliquent dans l’immédiateté post-conflictuelle, portant sur les droits et les devoirs des acteurs intervenant de manière légale et légitime. Il doit permettre une transition du conflit vers la paix. Certains auteurs, en cherchant une tradition ancestrale sur le droit des conflits armés et les conséquences qui s’imposeraient naturellement à lui, se sont heurtés aux limites résultant de la modernité sémantique de ces notions en dépit d’une terminologie latine. En fait, la doctrine du jus post bellum prend deux directions, ce qui en affaiblit la réflexion et la portée juridique. La première revêt un aspect moral animé par la remise au goût du jour de la théorie de la guerre juste où l’État intervenant devrait reconstruire la société de l’État attaqué en limitant son action à ce qui est nécessaire et proportionné selon la poursuite de son objectif légitime. Elle aurait vocation à s’appliquer à l’ensemble des situations post-conflictuelles, qu’il s’agisse de conflits interétatiques, de conflits internes, d’occupations, d’actions de police effectuées par une coalition d’États ou encore d’actions soutenues par la société internationale. Sous cet angle, une paix juste serait la panacée pour légitimer l’intervention et limiter les pouvoirs de l’intervenant, ce qui remettrait en cause les normes de la Charte des Nations Unies réglementant le recours à la force armée. La deuxième direction, la perspective libérale et juridique, centrée sur l’individu et sur la responsabilisation des acteurs, insiste sur la phase post-conflictuelle pour des conflits internes. Elle se focalise généralement sur les actions effectuées par la société internationale, en vertu du chapitre vii. Dans cette perspective, le jus post bellum doit servir d’interface entre les ordres juridiques autour desquels les acteurs internationaux gravitent en vue de réformer un territoire en situation post-conflictuelle. Il porte ainsi la marque du pragmatisme, en soulignant le changement de régime juridique sur les terrains d’opération, lorsque l’on passe de la guerre à la paix, puisque la nécessité des situations locales entraînerait la douce mise en place d’un « nouveau droit », une sorte d’évolution du régime juridique par la pratique (l’expérience du Kosovo). Opter pour la vision libérale du jus post bellum permet de révoquer la proposition de codification du jus post bellum, dans la mesure où ces principes se retrouvent dans différentes composantes du droit international ainsi que dans le soft law, ce qui permet une meilleure adaptation sur le terrain sans se sentir contraint par un étau. De surcroît, la théorie contemporaine de la guerre juste n’arriverait pas à s’imposer auprès de tous les États souverains, alors que la diffusion douce et progressive de normes permettrait une meilleure modification des perceptions et des croyances des États, car « l’expression générique de jus post bellum permet néanmoins de capturer sous un même vocable la grande diversité des droits applicables à la sortie des conflits armés » (Chetail 2009 : 52), ce qui contribuerait à valoriser un droit à la reconstruction, comme alternative à l’occupation (Boon 2005). Cependant, en l’état, cette doctrine se révèle trop abstraite pour apporter les réponses nécessaires au vide relatif en matière d’opérations de paix, d’administrations internationales post-belligérantes ou encore de justice transitionnelle. Il n’est d’autre choix que de constater l’impossible définition d’un cadre rigoureux pour le droit de l’après-guerre, dans la mesure où les règles juridiques applicables diffèrent nécessairement selon les circonstances du théâtre des opérations. S’il existe un jus post bellum, celui-ci ne peut être qu’à géométrie variable et hautement flexible. En réalité, les égarements, que souligne le jus post bellum, renvoient aux limites de tout ordre juridique en général, et dans ce cas spécifique aux imperfections de l’ordre international, rappelant inévitablement le dilemme entre, d’une part, particularisme et systémisme, et, d’autre part, spécificité et structuralisme. Ce désaveu juridique et ce profond scepticisme politique serviraient à aligner le droit sur une pratique, qui peut elle-même être opposée au droit, alors que le phénomène inverse devrait se produire, car le risque est de se défaire des fondements du droit international moderne et de ne pas être suivi par la grande majorité des États sur ce genre de mutations (Orford 2011 ; Cryer 2012). C’est la raison pour laquelle il est nécessaire d’oeuvrer à la définition d’un cadre normatif souple du jus post bellum, dans son sens holistique, qui s’inspire de la perspective libérale afin de défendre le fondement de l’individu, les notions de souveraineté et d’intégrité territoriale ainsi que l’intérêt commun de la société internationale, et qui comprenne les différents aspects du droit d’après conflit, notamment le droit à la reconstruction, la justice transitionnelle et la protection des droits de l’homme, reposant de la sorte sur les différentes composantes du droit international et du soft law.

Parties annexes