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El casuismo de la common law y su solución en la práctica de la traducción a un ordenamiento de la civil law

  • Elena Ferran Larraz

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Corps de l’article

1. Introducción

Se distingue entre un estilo propio de los países de derecho civil, al que denominamos estilo civilista, y un estilo casuista de la common law, el estilo anglosajón. Mientras el primero formula los principios y no detalla, el segundo no formula el principio y sí el detalle. El casuismo o distinción de casos deriva del case-law system o doctrina del precedente judicial y tiene una manifestación directa en el documento jurídico que se otorga en el contexto jurídico de la common law.

David (1965), un clásico del derecho comparado, explica la distinción de casos de esta forma:

La technique anglaise ne vise pas à interpréter des formules plus ou moins générales, posées par le législateur. Elle est essentiellement une technique de distinction; le juriste anglais cherche, en utilisant une masse de précédents fournis par les décisions judiciaires, à trouver la solution que comporte l’espèce nouvelle à lui soumise. Il est quelque peu désorienté par la législation; le législateur anglais sait mal rédiger ses lois, et le praticien sait mal les appliquer

David 1965: 18

Por supuesto, tanto en la realidad civilista como en la anglosajona se producen situaciones intermedias en que se alternan los principios con la distinción o enumeración de casos, pero prevalece un fenómeno sobre el otro y, en todo caso, subyace al documento de uno u otro tipo la mentalidad o intención comunicativa generalista o casuista, según el caso. [1]

La actitud y mentalidad anglosajonas en esta cuestión sólo pueden entenderse desde los condicionantes históricos, pues son una consecuencia directa de la doctrina del precedente judicial, fuente principal del derecho anglosajón. En sus sentencias, los jueces distinguen el caso que les ocupa de otros que quedan así excluidos de la regulación de la sentencia. Por supuesto, puede que en ese ejercicio de distinción establezcan por fin una identidad entre los casos y fallen en consecuencia de conformidad con el precedente judicial. Sin embargo, este principio fundamental del precedente se entiende de dos formas diferentes por los propios jueces anglosajones actualmente. Por una parte, algunos jueces anglosajones, más estrictos, consideran que tiene que haber una perfecta identidad entre los supuestos para que opere la doctrina del precedente judicial. Con ello se está optando por una interpretaciónliteralista del documento (strict construction) y el redactor de un documento anglosajón llevará el casuismo al extremo con el deseo de incluir todos los casos sin excepción, no fuera a ser que el juez interprete que el caso no incluido se ha excluido intencionadamente.

Por otra parte, otros jueces han aceptado la analogía entre los casos; un caso, aunque no sea idéntico al precedente, puede quedar asimilado al mismo. Con ello se está optando por una interpretación teleológica del texto (equitable construction of the law) y es probable que el redactor anglosajón del texto no tenga tanto temor a olvidarse un caso y confíe en un juez más justo, capaz de aplicar principios generales del derecho (es decir, capaz de aplicar la analogía) en caso de que el precedente no se ajuste exactamente al supuesto concreto que le ocupa.

Históricamente, en Inglaterra sobre todo, se ha producido una oscilación entre la posición radical, literalista, y la más coincidente con los países civilistas, más teleológica. Dicha oscilación no ha conseguido erradicar el temor del jurista anglosajón, que trata hoy todavía de prever todos los casos posibles en el documento y, por tanto, aun en tiempos en que se aplican los principios generales del derecho y se abren camino nociones de tipo general, el documento continúa siendo casuista.

David lo explica así:

L’autorité reconnue aux précédents est, par la force des choses, considérable puisqu’elle peut apparaître comme la condition même pour qu’il existe un droit anglais. Cette autorité cependant a varié selon les époques; elle est devenue plus stricte au XIXe siècle, époque d’expansion de l’industrie et du commerce où l’on a éprouvé un plus grand besoin de sécurité dans les relations juridiques

David 1965: 19

Existe, sin embargo, un principio que atenúa la doctrina del precedente y la atempera:

L’obligation de suivre les précédents peut être proclamée avec force; mais elle se combine, en fait, avec la possibilité d’établir des distinctions. [2] Le juge tiendra assurément compte des décisions judiciaires antérieurement rendues dans la décision qu’il va rendre, mais il ne dira jamais de certaines de ces décisions qu’elles ont été mal rendues

David 1965: 20

2. Las marcas del casuismo y del generalismo en el discurso

Los siguientes ejemplos sirven para comprender la apariencia lingüística tanto del casuismo de la common law (a) como de la generalización de la civil law (b). Hemos tomado como ejemplo un mismo tema, el de la indemnización de daños y perjuicios para establecer la comparación entre el casuismo y la generalización.

Veamos varios ejemplos de casuismo anglosajón. Se trata de cláusulas de contratos de compraventa que regulan la reparación del daño por el vendedor que incumple sus obligaciones contractuales, especificando diferente tipos de daño.

Pues bien, en la cláusula anterior all liability es el genérico, mientras que loss and damage desciende a concretar, pues trata de reproducir la clasificación de daños del derecho romano entre el lucrum cessans (loss) y el damnum emergens (damage), que ha sido heredada tanto por los derechos de la civil law como por los de la common law. Como todo daño puede calificarse de una u otra forma, se trata de una clasificación exhaustiva y de un ejemplo de casuismo dirigido a la exhaustividad. Sin embargo, el elenco de conceptos acaba con la mención de reasonable fees precedido de including (including reasonable fees). La preposición including nos indica una intención meramente enunciativa o ilustrativa que también reconocemos en las enumeraciones que siguen a esa preposición. Sin embargo, al proporcionarse un solo supuesto, el de los honorarios de abogados siempre que sean razonables (reasonable fees), existe también una intención de enfatizar este ejemplo por encima de los no mencionados, de forma que se incluyen hasta los honorarios de abogados.

Otro ejemplo anglosajón donde resaltamos la enumeración de ejemplos:

La cláusula anterior es también una concreción de un principio general que establece que, en caso de incumplimiento de contrato, la parte perjudicada tiene derecho, bien a reclamar el cumplimiento de la obligación (replacement of goods) bien a rescindir el contrato (refund the portion of the purchase price applicable thereto), con indemnización de los daños causados. La cláusula transcrita proporciona una enumeración de los tipos de daño incluidos, con la intención de recalcar que se incluyen incluso los daños especiales o indirectos y, entre ellos, los gastos de procesamiento, el lucro cesante y el perjuicio al fondo de comercio.

Por otra parte, el estilo de redacción en los países civilistas se produce en términos generales, haciendo uso de la colocación omnicomprensiva e institucionalizada por el uso o por la ley de daños y perjuicios.

Efectivamente: los ejemplos casuistas anteriores contrastan con la redacción en términos generales que se observa tanto en la legislación como en la redacción de los contratos españoles. Así, por ejemplo, la redacción del artículo 1901 del Código Civil Español no puede ser más general: El que por acción u omisión daña a otro está obligado a reparar el daño causado.

Se trata de un principio general del derecho que encuentra su concreción en las sentencias de los tribunales. Ha sido precisamente la jurisprudencia de los jueces españoles la que necesariamente ha tenido que interpretar cada uno de los elementos del artículo: acción u omisión; daño; causa, además de tratar de los grados de participación psicológica del autor, para elaborar una doctrina completa sobre la responsabilidad. [3]

Otro ejemplo de expresión en términos generales lo tomamos de la Ley de Enjuiciamiento Civil española:

Vemos cómo las leyes españolas hacen uso del término daños y perjuicios sin especificar en qué hayan de consistir, dejando a los jueces esa tarea. Los contratos, a su vez, también se expresan en términos generales, aunque se produzca algo de casuismo.

El ejemplo lo hemos tomado del contrato de Compraventa a Prueba que TodaLaLey.com propone como modelo:

Este último supuesto de indemnización, el saneamiento, es una fórmula de reparación definida en el Código Civil Español que consiste en subsanar los vicios ocultos, de forma que el comprador tiene derecho a recibir los bienes sin vicios, si es posible; y si no fuera posible, el comprador tiene derecho a recibir la correspondiente indemnización de daños y perjuicios. Una vez más, la confianza en la aplicación supletoria del código permite que el contrato se remita al ordenamiento por mera inclusión del término correspondiente.

En resumen: el temor anglosajón a que en la aplicación del derecho no se contemple el caso omitido no está tan presente en los derechos civilistas, que confían más en la aplicación del principio general por el juez y ello tiene una manifestación directa en la forma de redacción.

Sin embargo, visto que un texto puede tener una mayor o menor tendencia al casuismo, lo cierto es que se beneficia en algún grado de estructuras de carácter genérico fundadas en las necesidades humanas. De ahí que, aunque un texto sea muy casuista, ello no quiere decir que prescinda de los principios. El principio siempre está presente como elemento para la interpretación, tanto en los ordenamientos civilistas como, cada vez más, en los ordenamientos de la common law.

Las cláusulas indemnizatorias de la common law, por supuesto casuista en la enumeración de los tipos de daño, también suelen remitirse al principio. Recordemos la expresión “all liability”, de carácter genérico en el ejemplo propuesto anteriormente, que indica la obligación de indemnizar todos los daños causados. Estas fórmulas genéricas suelen anteceder o culminar la enumeración de ejemplos. En este caso, el casuismo muy claramente no excluye el principio, sino que lo menciona expresamente. Incluso cuando no se explicita, cuando la intención es ilustrar mediante casos el principio subyacente, existe un reconocimiento del principio, aunque éste quede implícito. En este tipo de casuismo, que enumera ejemplos ilustrativos del principio general (los tipos de daño ilustrativos del concepto de daño como genérico) no se pretende la exhaustividad, es decir, no se pretende mencionar absolutamente todos los casos, sino simplemente ejemplificar.

Por otra parte, existe otro tipo de casuismo, al que denominamos exhaustivo uomnicomprensivo, que consiste en incluir todos los casos de un mismo supuesto o principio y que tiene la intención de clasificar, tan propia del derecho cuando el redactor desconfía de la aplicación del principio general por parte del juez de la common law y se esfuerza por enumerar todos los casos, no vaya a ser que el juez realice una interpretación literal del documento (strict construction).

Proponemos a continuación un supuesto de casuismo exhaustivo, que fundamentalmente clasifica o distingue casos de forma exhaustiva. Se trata de una cláusula tomada de un contrato de licencia, que regula la propiedad industrial de los derechos que se conceden y la titularidad del licenciante.

Hemos resaltado los supuestos de casuismo, pero sólo el análisis puede confirmar la primera intuición. Por eso presentamos los distintos ejemplos incluidos en la cláusula tratándolos de forma independiente a continuación.

Nos preguntamos si designan un mismo concepto los sintagmas siguientes y si, por tanto, se trata de una redundancia o, por el contrario, si se distinguen casos.

¿Podemos considerar que se trata de una redundancia y traducir el binomio en bloque proporcionando una única porción? o, por el contrario, ¿la prudencia nos indica que el contrato ha hecho aquí un distingo?

Como la inscripción registral implica una presunción de validez que en algunos ordenamientos no admite prueba en contrario, no sería necesario hablar de propiedad owns, ya que la inscripción registral implica la propiedad. Sin embargo, ya que es posible pensar que existe una inscripción registral errónea que no coincide con la titularidad real, por prudencia, deberemos considerarlos casos distintos. El traductor infiere que ese debe ser el caso en el derecho americano regulador del contrato. De ahí que le sea imprescindible decir que el Licenciatario reconoce la propiedad real del Licenciante sobre la marca y la validez del registro de la misma. Es decir, que no va a impugnar ni un título (el de propiedad) ni otro (el registral). Efectivamente, la cláusula continúa en ese sentido:

Como son conceptos distintos se puede hacer la distinción entre titularidad real y titularidad registral en el texto meta. [5]

Recordemos el segundo párrafo de la cláusula que estamos analizando:

Independientemente de los casos separados por los conectores en mayúscula OR y AND, que analizamos más adelante, existen otros ejemplos de casuismo y de redundancia expresiva en el seno de dichas oraciones que nos interesa analizar. Los supuestos de casuismo aparecen en cursiva.

Igualmente, extraemos los segmentos relevantes para su estudio pormenorizado.

Veamos los tres casos que se distinguen en la cláusula anterior, separados por conectores:

Se trata de tres conceptos distintos. Los dos primeros, distintos entre sí, están ligados por OR, como si sólo hubiera dos conceptos, es decir, una disyuntiva: el licenciante no hará ni una cosa ni otra. Pero a continuación aparece otra nueva prohibición AND… No se entiende por qué no se ha optado por utilizar conjunciones disyuntivas en todo caso: No hará ni…, ni hará…., ni tampoco hará… Es lo de menos, lo importante a nuestros efectos es saber si se ha querido hacer una distinción de casos.

Veamos cómo los traducimos:

Pues bien, así como los dos primeros conceptos aportan significado, este último no lo hace, ya que dice con otras palabras lo que ya se decía al principio: agrees not to dispute… es lo mismo que shall not claim. Repetir las ideas es una forma de énfasis, sobre todo si se repiten con otras palabras. Aparecen, además, las dos fórmulas de obligatoriedad más habituales: agree to /shall.

Por otra parte, en los testamentos angloamericanos, la cláusula de remanente de la common law (residue clause), se produce, por uso y como un eco de la ley, una enumeración o clasificación de los tipos de bienes que pueden integrar la masa hereditaria con una vocación de exhaustividad.

La ley inglesa reguladora del testamento The wills Act, 1837 todavía va más allá en la clasificación: proporciona una enumeración que se hace eco de la historia feudal pasada, en parte derogada por clasificaciones más sencillas de los bienes en los documentos, más próximas a los demás derechos europeos. Sin embargo, la enumeración extensísima que proporciona la ley en ocasiones se extiende al texto de los documentos. Veamos lo que dice la ley:

The words “real estate” shall extend to manors, advowsons, messuages, lands, tithes, rents, and hereditaments, whether freehold, customary freehold, tenant right, customary or copyhold, or of any other tenures and whether corporeal, incorporeal, or personal, and to any undivided share thereof, and to any estate, right, or interest (other than a chattel interest therein; and the word “personal estate” shall extend to leasehold estates and other chattels real, and also monies, shares of government and other funds, securities from money (not being real estates), debts, choses in action, rights, credits, goods, and all other property whatsoever which by law devolves upon the executor or administrator, and to any shares or interest therein.

Así, hemos distinguido dos tipos fundamentales de casuismo, el casuismo dirigido a la ejemplificación y el casuismo dirigido a la exhaustividad, que tienen sus especificidades y variantes. Así, la enumeración de ejemplos puede remitirse explícitamente a un concepto más genérico que engloba todos los anteriores o posteriores o no hacerlo. Así, el casuismo tendente a la exhaustividad puede fundarse en un afán didáctico o relacionarse directamente con la doctrina del precedente judicial.

Finalmente, podemos pensar en un tercer tipo de casuismo, un casuismo que es consecuencia necesaria de la naturaleza del documento. Efectivamente, por ejemplo, en el documento de poder se da una enumeración de las facultades concedidas al apoderado. Es un ejemplo de un grado extremo de casuismo por necesidad, por una necesidad inherente en este caso a la función jurídica del documento. Por tanto, es un casuismo que se produce normalmente en todos los derechos occidentales, donde el documento de poder contiene normalmente una lista (a veces larguísima) de facultades. A ello subyace la intención de enumerar las facultades como facultades deslindadas las unas de las otras, con exclusión de las no enumeradas.

Veamos un ejemplo:

3. Conclusión

El esquema a continuación muestra cómo la mentalidad jurídica subyacente tiene marcas claras en el discurso que lo hace más o menos casuista o generalista. En consecuencia, parte del derecho como origen de la manifestación lingüística, que es entonces el resultado.

Cuadro 1

Comparación civil law con common law: generalismo versus casuismo

Comparación civil law con common law: generalismo versus casuismo

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Sólo una mayor conciencia por parte del traductor de la distinta función comunicativa de los distintos tipos de casuismo y su relación con el generalismo o los principios generales del derecho permite una traducción adecuada. Esta aproximación funcionalista de la traducción jurídica sirve para recordar, una vez más, que estos rasgos del discurso son marcas al servicio de funciones jurídicas subyacentes.

Parties annexes