Kuwait Airways Corp. c. Irak, 2010 CSC 40

Le litige en question avait pour origine l’invasion et l’occupation du Koweït par l’Irak en 1990. À cette époque, l’Irak avait ordonné le transfert à sa société d’État de transport aérien, Iraqi Airways Co. (IAC), des avions et des pièces de rechange appartenant à la société aérienne Kuwait Airways Corp. (KAC). Après la guerre, KAC n’ayant récupéré qu’une partie de ses avions, elle intenta en Angleterre deux premières actions contre IAC afin de se faire indemniser pour l’appropriation de ses avions et des pièces de rechange. Elle intenta plus tard deux autres actions pour fraude, fausses preuves et parjure commises par IAC et l’Irak dans les deux premières actions. L’Irak n’était pas partie à ces quatre actions, faute de signification conforme au droit anglais, mais, officieusement, avait aidé IAC à se défendre. En 2005, KAC obtint la condamnation d’IAC à des dommages-intérêts importants et au paiement des dépens. Cette dernière n’étant pas en mesure de payer les dépens qui s’élevaient à près de quatre-vingt quatre millions de dollars canadiens, KAC, après avoir été autorisée en 2006 à mettre en cause l’Irak pour la seule question relative aux dépens, réclama ceux-ci dans une demande portée devant la Haute Cour de Justice de Londres. Dans sa décision rendue le 16 juillet 2008, le juge Steel donna satisfaction à KAC et condamna l’Irak à les payer. L’Irak n’avait pas été représenté dans cette action, mais en avait été dument informé. Selon le juge Steel, dont l’attention avait été attirée au cours de cette action par KAC sur la question de l’immunité des États, les actes accomplis par l’Irak pour défendre IAC ne constituaient pas des actes de souveraineté, mais tombaient dans le cadre de l’exception commerciale au principe de l’immunité de juridiction des États en vertu de la législation anglaise. L’Irak ne possédant aucun bien en Angleterre, mais deux immeubles à Montréal et ayant passé une commande d’avions chez Bombardier Aérospatiale, avions qui devaient être livrés à son Ministère des Transports, KAC introduisit au Québec une demande de reconnaissance de la décision rendue par le juge Steel. Elle obtint, le 27 août 2008, deux brefs de saisie avant jugement, l’un pour les immeubles et l’autre en mains tierces pour les avions. Devant les tribunaux québécois, l’Irak ayant soulevé un moyen d’irrecevabilité fondé sur l’immunité de juridiction reconnue par la Loi sur l’immunité des États canadienne, KAC soutint, comme l’avait décidé le juge Steel, que l’Irak ne bénéficiait pas de cette immunité, car les actes qu’il avait accomplis, en participant à la défense de IAC, constituaient des activités commerciales pour lesquelles il n’existait pas d’immunité souveraine, tant selon le droit canadien que selon le droit anglais. La Cour supérieure rejeta la demande de reconnaissance, ce qui fut confirmé par la Cour d’appel. Par contre, la Cour suprême du Canada accueillit le pourvoi. La principale question qui fait l’objet de ce commentaire est de savoir si la Cour suprême a fait une erreur de qualification en ce qui concerne l’interprétation à donner à l’exception commerciale. Avant de passer à l’analyse de cette exception, il est nécessaire de clarifier quelques points. En premier lieu, les tribunaux québécois avaient-ils affaire à une question d’immunité de juridiction ou bien d’immunité d’exécution, puisque le but de la demande de reconnaissance reposait sur l’exécution de la décision de 2008 sur les biens de l’Irak au Québec, biens qui faisaient l’objet des saisies avant jugement ? A priori, on penserait exécution, mais aussi juridiction, car dans n’importe quelle procédure, il faut d’abord se demander si le tribunal (ici québécois) est compétent. Dans son mémoire pour la Cour suprême, KAC avait soutenu …