Le principe de proportionnalité dans une société démocratique égalitaire, pluraliste et multiculturelle - Tremblay, Luc (McGill Law Journal / Revue de droit de McGill, 2012)
Dans plusieurs démocraties constitutionnelles contemporaines, dont le Canada, le principe de proportionnalité tend à s’imposer comme le principe dominant du processus de contrôle judiciaire. Or, il est rarement mentionné dans les textes constitutionnels et les termes de ces derniers ne l’impliquent pas nécessairement. Quel est donc son fondement ? La réponse n’est pas simple. Dans l’état actuel du droit et du discours constitutionnels, il existe au moins deux conceptions du principe de proportionnalité. Ces conceptions procèdent de deux modèles de constitutionnalisme que l'auteur nomme respectivement le « modèle de la priorité des droits » et le « modèle de l’optimisation des valeurs en conflit ». Alors que le premier modèle correspond au constitutionnalisme libéral, le second semble s’en écarter. Or, il semble que le modèle de l’optimisation des valeurs en conflit tend à s’imposer. Comment comprendre son attrait dans le processus de justification des restrictions aux droits constitutionnels garantis à ce moment-ci de l’histoire juridique et politique ? Selon l’auteur, l’attrait du modèle de l’optimisation des valeurs en conflit réside dans le fait que, compte tenu du pluralisme et du multiculturalisme qui caractérisent les sociétés démocratiques contemporaines, il honore l’égalité morale des personnes mieux que le modèle libéral. Il devient donc de plus en plus difficile de maintenir le modèle libéral de la priorité des droits. L’auteur examine enfin quelques conséquences qui découlent de ce modèle : le subjectivisme constitutionnel, le pluralisme constitutionnel. Si cette thèse était bien fondée, le recours au principe de proportionnalité pourrait exemplifier une transformation conceptuelle majeure au sein du constitutionnalisme démocratique. D’un constitutionnalisme de type libéral, les sociétés démocratiques évolueraient vers un constitutionnalisme égalitariste de type « pluraliste » et « multiculturaliste ».