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La plupart des démocraties sont aujourd’hui dotées de juridictions constitutionnelles, censées garantir les droits fondamentaux des individus contre les empiètements de la majorité. Ces cours suprêmes sont significativement appelées des dispositifs contre-majoritaires par les théoriciens anglo-saxons. Les défenseurs du principe de contrôle de la constitutionnalité et de l’inscription de droits fondamentaux dans un texte à valeur constitutionnelle en défendent souvent le caractère intangible, tandis que les adversaires du contrôle de la constitutionnalité font valoir que si les déclarations des droits doivent être considérées comme l’oeuvre du peuple, celui-ci devrait pouvoir en disposer ici et maintenant, sauf à ce que, comme le dit Ackerman, la démocratie se transforme en culte des ancêtres[1]. Ces débats juridiques sur le rapport entre majorité et droits fondamentaux posent cependant une question philosophique : celle de la possibilité d’une fondation en raison des premiers principes normatifs gouvernant la démocratie qui les placerait en position de surplomb vis-à-vis des procédures démocratiques, et justifierait que les déclarations des droits — qui sont leur traduction juridique — soient hors d’atteinte des majorités politiques. On peut considérer que la Théorie de la justice de Rawls constitue une telle tentative[2]. Elle se heurte cependant aux tenants de la thèse du désaccord radical, selon lesquels les principes les plus fondamentaux censés encadrer l’expression des désaccords et du pluralisme axiologique en démocratie ne peuvent être eux-mêmes indûment soustraits au désaccord. « La perspective d’un désaccord persistant doit être regardée comme l’une des conditions élémentaires de la politique moderne. Rien de ce que nous disons sur la politique ne fait beaucoup de sens si notre démarche ne tient pas compte de cette condition[3] », écrit Jeremy Waldron. Ainsi, dans cette perspective, toute tentative de fondation en raison de normes éthico-juridiques est vouée à l’échec, dans la mesure où nous ne sommes pas d’accord sur ce qui doit être considéré comme raisonnable. Le choix de la démocratie s’ancre dans le caractère irréductible, pour les Modernes, du désaccord, plutôt qu’il ne dérive de principes de justice fondés en raison : parce que nous différons sur les fins, les conceptions du bien ou du juste, les valeurs ou les intérêts, la démocratie apparaît comme le meilleur moyen de traiter nos désaccords. La prétention rawlsienne de déterminer une fois pour toutes des principes de la justice substantiels destinés à encadrer les procédures démocratiques occulte le désaccord moral, et elle induit en erreur sur la nature de la démocratie moderne, qui s’ancre dans le désaccord axiologique. En toute logique, selon cette thèse, le concept de la démocratie se ramène ultimement au gouvernement de la majorité, car lui seul peut décider des principes fondamentaux que les institutions démocratiques doivent consacrer.

Cette thèse se heurte pourtant à son tour à une objection, celle selon laquelle une conception intégralement procédurale de la démocratie est impossible : le choix de la démocratie lui-même, de préférence à une autre procédure de décision, apparaît porteur de valeurs, ne serait-ce que celle de la légitimité du désaccord et de la loi du nombre pour trancher le désaccord. De sorte que la démocratie, même entendue dans le sens très restreint de la décision à la majorité du plus grand nombre, fait nécessairement fond sur des présuppositions morales minimales — telles que celle, à tout le moins, du droit égal de toutes les personnes concernées à la participation politique. Une objection est certes possible à cette proposition : en adoptant par exemple une conception schumpéterienne de la démocratie, on pourrait soutenir que la démocratie n’est qu’une méthode de désignation, qui n’implique nullement l’absence de discrimination dans la distribution des droits politiques de participation[4]. Cependant, si l’on prend au sérieux l’hypothèse du désaccord radical sur les valeurs, il ne règne précisément pas d’accord sur les frontières du demos ; dès lors, si, dans une telle situation, le choix est fait de la démocratie pour trancher le désaccord, y compris celui qui porte sur les limites du corps politique, ce choix engage bel et bien celui de la participation de toutes les personnes concernées et de la recherche de leur assentiment[5]. Dans la perspective du désaccord axiologique, il n’est pas possible de fonder en raison ni les premiers principes de la justice, ni la démocratie, parce que la raison n’est pas univoque ; en revanche, l’adhésion à la démocratie étant un choix premier — ou une décision — que l’on considère acquis, il devient possible d’en déduire analytiquement des présuppositions morales fondamentales[6]. Dès lors, la question s’en trouve transformée : il ne s’agit plus de savoir s’il est possible de fonder en raison les premiers principes normatifs qui gouvernent la démocratie, mais d’interroger le degré de détermination des principes éthico-juridiques qu’elle présuppose nécessairement. Cette étude se propose d’y contribuer, et d’apporter une réponse à la question de savoir ce qu’ont en commun des personnes qui sont à la fois en désaccord sur le juste et engagées dans un projet démocratique, compte tenu du fait qu’aucune théorie du dissentiment ne peut éviter le principe d’un accord sur les principes moraux minimaux qu’implique la démocratie[7]. Elle fait l’hypothèse qu’elles partagent une rationalité pratique minimale dont la raison publique rawlsienne, en dépit des apparences, peut fournir le modèle, et qui porte en elle la reconnaissance de leur égalité de droits.

Waldron, qui ne méconnaît pas l’existence de présuppositions morales du régime démocratique, oppose à la tentative rawlsienne de fondation des principes de la justice la loi naturelle lockéenne qui, selon lui, ne consiste pas tant en commandements déterminés qu’en un mode d’argumentation entre égaux, que les individus savent avoir à conduire, sans en connaître d’avance l’issue. Quelle que soit la justesse de cette interprétation de Locke par Waldron, son intérêt tient au fait qu’elle propose un concept de la loi naturelle qui en fait à son tour une procédure, dont les résultats ne sont jamais acquis et ne peuvent jamais définitivement faire office de critères substantiels de jugement de la législation ; un concept, par conséquent, compatible avec une philosophie de la démocratie comme régime ancré dans le désaccord. Or, si l’on prend au sérieux les passages de Libéralisme politique qui admettent la persistance du désaccord sur la justice, il devient possible de considérer que la notion de raison publique est en réalité très proche du concept de la loi naturelle lockéenne interprété par Waldron, c’est-à-dire d’une procédure de justification sans terme ni garant, qui permet de faire droit à la centralité du désaccord au fondement du projet démocratique moderne. L’enjeu n’en est pas seulement la compréhension de l’oeuvre de Rawls ; il est bien plutôt d’approfondir la théorie de la démocratie qui l’ancre dans le désaccord moral, en se servant précisément du concept rawlsien de raison publique. Celui-ci dessine en effet les contours d’une conception procédurale des principes de justice adéquate au désaccord moral et à une définition de la démocratie qui en consacre la légitimité.

Cette compréhension de la raison publique rawlsienne comme procédure qui ne met en oeuvre qu’un accord minimal sur la justice ne va évidemment pas de soi. En effet, de nombreux passages de Libéralisme politique laissent penser que la raison publique est un concept précisément déterminé qui présuppose un accord substantiel sur la justice. C’est le cas, en particulier, de ceux qui présentent le consensus par recoupement autour d’une conception de la justice comme la base à partir de laquelle l’argumentation selon les canons de la raison publique devient possible, comme s’il fallait que le consensus sur des principes de justice précisément déterminés soit atteint une fois pour toutes pour que les procédures démocratiques puissent se déployer. Une interprétation procédurale de la raison publique nécessite donc de prendre appui sur les tensions qui traversent l’oeuvre : Rawls concède en effet par ailleurs que les individus ne sont pas nécessairement d’accord sur les principes de justice eux-mêmes, alors même qu’ils doivent partager l’idée de la raison publique, c’est-à-dire le mode de justification des propositions et des arguments. En toute logique, cela implique que la raison publique soit déjà opératoire avant la formation du consensus par recoupement, et c’est bien ce que d’autres passages laissent entendre. Le consensus par recoupement devrait, dans cette perspective, être pensé comme une idée régulatrice du débat politique[8]. Si l’on veut prendre appui sur ces passages contre ceux qui font du consensus PR la base nécessaire de la raison publique, pour élaborer un usage des concepts rawlsiens au service d’une conception procédurale de la démocratie comme régime du désaccord, il faut pourtant répondre à l’objection formulée par Habermas, selon laquelle il n’existe pas de « point de vue impartial » disponible préalablement à la formation du consensus par recoupement. Afin d’y répondre, je formulerai l’hypothèse interprétative suivante : si le consensus PR doit être pensé comme une idée régulatrice plutôt que comme un préalable à l’argumentation, il faut que la raison publique puisse être comprise comme une procédure qui se détermine elle-même à mesure que se précisent les éléments de l’accord sur une conception de la justice, dont le noyau, constitué par l’idée de réciprocité équitable, est cependant présent dès l’entrée en communication des différentes doctrines compréhensives. Cette lecture permet sans doute de renforcer la cohérence interne du texte de Rawls ; pour autant, mon objectif principal n’est pas de déterminer la « véritable » intention de Rawls. Il est avant tout de tirer profit des tensions internes de son oeuvre pour élaborer un concept faiblement procédural de la démocratie ; selon ce concept, elle est un ensemble de procédures destinées à trancher les désaccords moraux, qui mettent néanmoins en oeuvre les valeurs morales minimales qui constituent la raison publique : réciprocité équitable et reconnaissance corrélative de l’égalité de tous[9].

Le premier temps de cette réflexion sera consacré à la fois à la compréhension waldronienne de la loi naturelle lockéenne comme mode de raisonnement plutôt que comme ensemble de préceptes déterminés, et aux passages de Libéralisme politique qui permettent de penser la raison publique de façon analogue, c’est-à-dire comme un mode d’argumentation qui précède la formation du consensus PR, plutôt qu’elle n’est déterminée par lui. La seconde partie, à partir des arguments de Habermas, qui considère qu’il y a là une impossibilité, examine le problème d’épistémologie morale que soulève cette thèse : de quelle rationalité commune disposent des individus en désaccord sur les principes de la justice ? Cet examen m’amènera à défendre l’idée que les systèmes moraux en présence doivent partager d’ores et déjà, du simple fait qu’ils acceptent le dialogue, une raison commune, qui se ramène au principe de réciprocité équitable. Cette raison commune marque nécessairement la limite du désaccord au fondement de la démocratie, c’est-à-dire à la fois sa borne et sa condition de possibilité.

I. Désaccord sur la justice et procédure ouverte

Le caractère irréductible du désaccord

Pour Rawls, dans la Théorie de la justice, le désaccord moral tient à des biais extrinsèques à la rationalité elle-même : ce sont d’abord les intérêts, les passions ou les croyances ; ce sont ensuite les capacités cognitives limitées. Ce dernier élément est structurel ; c’est la raison pour laquelle Rawls souligne le fait que même dans des conditions idéales, c’est-à-dire dans lesquelles les législateurs sont à la fois rationnels et raisonnables, où la recherche collective de la justice n’est pas biaisée par les intérêts ou les passions, le désaccord est fréquent, de sorte que le recours au vote s’impose. « Puisque même des législateurs rationnels arriveraient souvent à des conclusions différentes, un vote dans des conditions idéales s’avère nécessaire », écrit-il au § 54. En revanche, dans la position originelle, Rawls n’envisage pas qu’un désaccord puisse avoir lieu au moment où sont choisis les principes de la justice, parce que les circonstances de la vie sociale sont mises entre parenthèses, de sorte que les limites des capacités cognitives des individus sont sans effet. Aussi écrit-il que les principes de la justice sont ceux que « des personnes libres et rationnelles, désireuses de favoriser leurs propres intérêts, et placées dans une position initiale d’égalité, accepteraient et qui, selon elles, définiraient les termes fondamentaux de leur association[10] ». Aucune discussion n’a donc lieu sur les principes eux-mêmes. Jeremy Waldron estime que le désaccord est la caractéristique la plus importante de la politique dans les démocraties modernes[11]. Selon lui, Rawls, et plus largement, ceux qu’il appelle les libéraux, ne thématisent le désaccord qu’en matière de religion et d’éthique, et postulent indûment que la justice pourrait y échapper, alors qu’aucun principe, aucune valeur, aucun droit fondamental n’échappe par lui-même au désaccord, au moins possible. En effet, dans la Théorie de la justice, le désaccord n’est envisagé par Rawls qu’une fois établis les principes de la justice, c’est-à-dire dans les étapes ultérieures de la législation :

La série des quatre étapes ne laisse aucune place à une délibération entre gens en désaccord sur la justice. La première étape de la séquence rawlsienne est la position originelle, qui rassemble des gens qui sont considérés comme défendant leurs propres intérêts, non comme les partisans de conceptions rivales de la justice, tandis que la seconde étape et les suivantes n’impliquent une délibération qu’à la lumière des résultats de la première[12].

Dans la perspective de Waldron, le désaccord moral n’est pas tant lié aux limites des capacités cognitives des individus qu’au caractère plurivoque de la rationalité elle-même. Dès lors, la question politique centrale devient une question de procédure : quelle procédure fera autorité pour trancher les controverses morales ? En l’occurrence, Waldron fait valoir que, si l’on fait le choix de la démocratie — il s’agit nécessairement, dans sa perspective, d’un choix, puisque la valeur de la démocratie ne peut être établie par la raison, cette valeur étant elle-même, possiblement, objet de désaccord-, c’est à la majorité qu’il revient de trancher les désaccords moraux en tant que le choix de la démocratie est aussi le choix de l’égalité du droit à participer : « le droit à la démocratie est un droit à participer sur un pied d’égalité aux décisions sociales sur les problèmes de grands principes, et il ne doit pas être confiné à des problèmes interstitiels de politique économique ou sociale[13] ». Il est par ailleurs exclu de prétendre qu’elle ne peut le faire que dans le cadre du respect des droits fondamentaux, puisque ceux-ci sont également sujets au désaccord ; les droits fondamentaux ressortissent eux-mêmes à la majorité[14]. Ainsi, contrôle de constitutionnalité et déclarations des droits qui priment la volonté majoritaire sont en réalité une atteinte au droit à la démocratie :

Notre respect pour de tels droits démocratiques est sérieusement remis en question lorsque des propositions sont faites visant à déplacer les décisions sur la conception et la révision des droits fondamentaux, de la législature aux prétoires, du peuple et de ses institutions représentatives — certes imparfaites — à une poignée d’hommes et de femmes, supposément sages, instruits, vertueux et de grands principes, auxquels seuls, pense-t-on, on peut confier le soin de s’emparer des grands problèmes qu’elles soulèvent[15].

Waldron n’abandonne pourtant pas l’idée d’une limitation du pouvoir de la majorité. Paradoxalement, c’est dans la loi naturelle de Locke qu’il prétend en trouver le principe, qu’il invoque pour l’opposer à Rawls.

La loi naturelle comme procédure

Selon Waldron, la conception lockéenne de la loi naturelle fait toute sa place au désaccord. La loi naturelle lockéenne telle que la comprend Waldron a bien une existence objective indépendante des hommes, mais elle est, en elle-même, inconnaissable. C’est pourquoi il faut distinguer la loi naturelle en soi de ce qu’elle est pour nous, qui ne contient que nos propres constructions :

Bien qu’il existe une loi naturelle, dont le contenu et la force sont indépendants de ce que nous pensons, tout ce qu’elle peut être pour nous sur terre est obtenu par nos tentatives en temps réel de raisonner dans sa direction, tout en ayant conscience de notre propre faillibilité dans cette tâche[16].

Les législateurs lockéens défendent donc telle ou telle position en faisant valoir qu’elle est requise par la loi naturelle telle qu’elle est voulue par Dieu, et ils tentent de justifier cette conception de la loi naturelle qu’ils invoquent à l’appui de leur position. Il n’y a cependant aucun moyen de vérifier laquelle de ces interprétations est correcte, c’est pourquoi nos constructions sont toujours à reprendre. Dès lors, la loi naturelle en tant qu’elle produit des effets juridiques et politiques devient le travail collectif d’argumentation et de contre-argumentation que produisent collectivement les individus. La forme prend en quelque sorte le pas sur le fond : la loi naturelle se déplace du commandement divin qui ne nous est pas comme tel accessible à l’effort de justification des positions que nous produisons les uns vis-à-vis des autres pour nous convaincre que la conception que nous défendons est la bonne. Elle ne consiste donc pas en un ensemble de principes substantiels premiers, du moins pour nous, mais en une procédure morale, qu’il appelle le raisonnement de loi naturelle.

Ce que je suggère, c’est que nous devrions considérer le chapitre V [qui développe la notion d’un droit naturel de propriété] non pas comme quelque chose que les législateurs savent déjà et qu’ils appliquent lorsqu’ils vaquent à leurs affaires, mais comme un argument que Locke aimerait avoir entendu (et entendu prévaloir) dans l’assemblée législative lorsque ses membres ont délibéré sur la question de la propriété. […] Mon hypothèse est que les législateurs ne peuvent être en possession de réponses de droit naturel à ces questions [touchant le droit de propriété, les fruits du travail, etc.] et par conséquent ne peuvent se sentir contraints par ces réponses, à moins qu’ils ne conduisent effectivement un raisonnement selon la loi naturelle [natural law reasoning][17].

Ce raisonnement selon la loi naturelle est une procédure collective ; il ne peut être conduit que par l’assemblée des législateurs eux-mêmes, en tant que co-législateurs. L’assemblée législative, écrit-il, est un lieu où pour la première fois se présente pour eux l’occasion formelle de conduire leur raisonnement de loi naturelle (natural law reasoning) à haute voix et en compagnie d’autres. La législature est un lieu où les individus lockéens tentent de déterminer ensemble ce que requiert la loi de nature[18].

Waldron affirme que cette conception de la loi naturelle comme recherche collective dont Locke, selon lui, offrirait le modèle, est paradoxalement plus adéquate à la politique moderne que la tentative rawlsienne d’établissement de principes déterminés, parce qu’elle préserve l’indétermination et le désaccord qui lui sont consubstantiels. Au contraire, selon lui, le travail de la législation tel que le présente Rawls se fait dans l’horizon des principes de la justice, en quelque sorte toujours déjà donnés :

Rawls dit que lorsque nous réfléchissons à la législation nous devons penser à ses deux principes de justice — l’équivalent, dans ce but, de la loi naturelle de Locke — comme étant déjà établis, comme quelque chose qui engage déjà les législateurs. La législature, dans la conception de Rawls, n’est pas un lieu de désaccord fondamental quant à la justice[19].

La raison publique : une forme qui précède son contenu

Dans sa critique à Rawls, Waldron sous-estime l’inflexion opérée par celui-ci dans son second maître-ouvrage, Libéralisme politique. Le désaccord moral est désormais pensé par Rawls comme une donnée persistante normale de l’exercice de la rationalité :

dans une certaine mesure (que nous ne pouvons préciser), la manière dont nous évaluons les preuves et pondérons les valeurs politiques et morales est modelée par notre expérience totale, l’ensemble de ce que nous avons vécu jusqu’à présent ; or cela, nécessairement, sera toujours différent pour chacun[20].

Le désaccord moral est certes destiné à être surmonté en un hypothétique consensus par recoupement sur une « conception politique de la justice » ; autrement dit, les conceptions morales peuvent être incompatibles entre elles, elles n’en ont pas moins vocation, si elles sont raisonnables, à s’accorder sur le soutien à de mêmes valeurs politiques. Rawls énumère ainsi les points d’accord qui définissent le consensus PR sous la forme d’une « conception politique libérale de la justice », qui comprend les trois caractéristiques suivantes :

1) une description précise de certains droits, libertés et possibilités de base (bien connus dans des régimes démocratiques constitutionnels) ; 2) l’attribution d’une priorité particulière à ces droits, libertés et possibilités, surtout pour contrebalancer les revendications émises au nom du bien général et des valeurs perfectionnistes ; et 3) des mesures assurant à tous les citoyens des moyens adéquats pour qu’ils puissent faire un usage effectif de leurs libertés et possibilités[21].

Rawls concède cependant plus loin qu’il n’est pas nécessaire d’être d’ores et déjà d’accord sur le contenu de ces droits ou de ces mesures pour se trouver dans une société libérale ; autrement dit, les citoyens libéraux doivent partager l’idée qu’il faut une description des droits et libertés fondamentaux, que leur priorité sur toute conception perfectionniste doit être assurée, et que l’État a l’obligation de garantir la jouissance de ces droits, mais il n’est pas nécessaire qu’ils soient d’accord sur la liste des droits en question ni sur la nature des mesures que doit prendre la puissance publique pour en assurer la jouissance :

Ainsi le fait d’adhérer à l’idée de raison publique et à son principe de légitimité ne veut pas dire adhérer à une conception libérale particulière de la justice jusque dans les derniers détails des principes qui définissent le contenu. Nous pouvons être en désaccord sur ces principes et cependant être d’accord pour accepter les traits plus généraux d’une certaine conception. Nous sommes d’accord pour que les citoyens partagent le pouvoir politique en tant qu’ils sont libres et égaux ; nous sommes également d’accord pour que, en tant qu’ils sont raisonnables et rationnels, ils aient un devoir civique de faire appel à la raison publique ; mais en même temps, nous différons sur la question de savoir quels principes formeront la base de justification publique la plus raisonnable[22].

Suivant ce passage, la théorie de la justice comme équité n’est désormais plus qu’une spécification parmi d’autres possibles de ces principes généraux ; elle n’est que l’une des conceptions de la justice possibles qui peuvent prétendre faire l’objet d’un consensus PR, et dont les partisans peuvent tenter de convaincre les autres en faisant valoir qu’elle est la mise en oeuvre la plus adéquate des principes généraux que nous partageons — la liberté et l’égalité de tous, le recours à la raison publique :

J’ai suggéré ailleurs comme critère [d’une conception de la justice pouvant faire l’objet d’un consensus par recoupement] les valeurs exprimées par les principes et les directives sur lesquels se ferait un accord dans la position originelle. D’autres pourront préférer un critère différent[23].

La raison publique est le type d’argumentation auquel doivent recourir les citoyens pour défendre leurs conceptions en matière de justice lorsqu’ils s’adressent à ceux qui ne partagent pas leurs conceptions particulières du bien, ou doctrines compréhensives. Elle est donc le langage commun que doivent utiliser ceux qui sont en désaccord quant à leurs conceptions morales. Pour autant, ce langage commun présuppose-t-il qu’ils aient déjà trouvé un accord sur la justice ? De fait, la raison publique est souvent présentée par Rawls en des termes qui laissent penser qu’elle est le produit du consensus PR autour d’une conception libérale de la justice :

Selon la théorie de la justice comme équité, quand les partenaires dans la position originelle adoptent des principes de justice pour la structure de base, ils doivent également adopter des directives et des critères d’enquête de la raison publique pour l’application de ces normes […]. Les directives de la raison publique et les principes de justice ont donc essentiellement les mêmes fondements. Ce sont les éléments d’un même accord[24].

Une telle affirmation a sans doute donné à penser aux critiques de Rawls, et à Waldron en particulier, que le désaccord est limité, circonscrit par l’accord sur une conception de la justice, et que sa conception de la rationalité démocratique est profondément univoque, la conformité à la conception de la justice faisant l’objet du consensus déterminant ce qui est raisonnable et ce qui ne l’est pas. De fait, si — comme le laissent nettement entendre de nombreux passages de Libéralisme politique — les critères de la raison publique sont effectivement donnés par une « conception politique de la justice » faisant l’objet d’un consensus par recoupement, force est alors de reconnaître que le désaccord ne peut porter que sur l’interprétation de cette conception politique de la justice ; ne seraient alors « raisonnables » que les propositions politiques qui se donnent pour de telles interprétations, tandis que toute contestation de la conception politique elle-même serait considérée comme déraisonnable. Un tel espace laissé au désaccord pourrait déjà être considérable[25]. Mais dans le chapitre plus spécialement consacré à la raison publique, il apparaît que la raison publique est déjà mobilisée par les citoyens lorsqu’il s’agit de justifier les valeurs politiques elles-mêmes qu’ils proposent aux autres comme objets du consensus par recoupement :

L’important dans l’idéal de la raison publique est que les citoyens doivent conduire leurs discussions fondamentales à l’intérieur du cadre constitué par ce que chacun considère comme une conception politique de la justice qui est fondée sur des valeurs dont on peut raisonnablement espérer que les autres y souscriront, chacun étant, en toute bonne foi, prêt à défendre cette conception ainsi comprise. Cela veut dire que chacun de nous doit avoir, et doit être prêt à expliquer, un critère des principes et directives dont nous pensons qu’il est raisonnable d’espérer que les autres (qui sont également libres et égaux) y souscriront comme nous[26].

La raison publique préexiste donc à l’accord sur une conception politique commune de la justice. Comment comprendre, pourtant, une telle préexistence, alors que l’accord sur une conception politique de la justice engage également un accord sur les directives « à suivre dans les enquêtes, qui définissent des modes de raisonnement et des critères pour identifier les types d’information pertinents pour les questions politiques[27] », c’est-à-dire sur les modalités précises de l’argumentation publique ? Une réponse possible est que la raison publique est une procédure qui se détermine elle-même — sous la forme de directives et de modes d’argumentation spécifiques — à mesure que se précisent les valeurs politiques qui font l’objet du consensus par recoupement que poursuivent les partenaires. Elle est une forme dont le contenu n’est pas donné d’emblée. Le consensus par recoupement ne doit pas donc être considéré comme un accord définitif sur une conception achevée de la justice, mais plutôt comme une idée régulatrice sous l’horizon de laquelle l’accord sur la justice s’étoffe progressivement, en même temps que la procédure de la raison publique se détermine graduellement. Rawls lui-même souligne le fait que la conception de la justice « ne peut jamais être définitivement justifiée[28] » et le travail de justification publique n’est donc jamais terminé. La difficulté, liée à l’ambiguïté du statut du consensus PR, n’est cependant pas complètement résolue : comment comprendre que l’argumentation publique précède le consensus autour d’une conception de la justice si, préalablement à la formation de ce consensus, les citoyens ne disposent encore d’aucune valeur politique en tant que telle, et partant, d’aucune raison commune ? De la solution à ce problème dépend certes la cohérence interne de la conception rawlsienne du libéralisme politique, mais surtout la viabilité de ce que l’on peut appeler une conception faiblement procédurale de la démocratie : autrement dit, une conception de la démocratie comme régime dont le choix, précisément parce qu’il s’ancre dans le désaccord sur la justice, engage au moins l’acceptation d’un principe de justice fondamental : la participation de toutes les personnes concernées et la recherche de leur assentiment, c’est-à-dire le principe de leur égalité.

II. Quelle rationalité pratique des citoyens en désaccord sur la justice peuvent-ils avoir en commun ?

Le principe de « réciprocité équitable », noyau de la raison publique

Si le consensus par recoupement, qui est le terme visé par les doctrines compréhensives raisonnables en présence, détermine les valeurs politiques publiques qui constituent les critères de la raison publique, alors il ne saurait y avoir, antérieurement à l’obtention de ce consensus, que des valeurs morales propres à ces différentes conceptions, autrement dit, des raisons privées. C’est là le problème soulevé par Habermas :

Avant que ne s’établisse un consensus par recoupement, il n’existe aucune perspective publique, intersubjectivement partagée, qui permettrait aux citoyens de se faire, pour ainsi dire originairement, un jugement impartial. Nous pouvons dire que ce qui manque ici, c’est le « point de vue moral » qui permettrait aux citoyens de développer et de justifier une conception politique à travers une délibération commune et publique. Ce que Rawls appelle l’usage public de la raison suppose la plate-forme commune d’un consensus politique de base déjà réalisé. Les citoyens n’accèdent à cette plate-forme qu’après-coup, c’est-à-dire à la suite du recoupement opéré entre leurs différentes conceptions d’arrière-plan […][29].

Au cours du processus lui-même d’établissement du consensus, les citoyens ne peuvent, selon Habermas, justifier leurs conceptions de la justice que par des raisons privées :

pendant la formation d’un consensus par recoupement, il n’existe aucun équivalent de l’autorité neutre d’une Cour constitutionnelle (qui ne comprend d’ailleurs que le langage du droit). À ce stade, il n’est pas non plus possible d’en appeler au primat du juste par rapport au bien, car cette priorité présuppose à son tour le primat des valeurs politiques par rapport aux valeurs non politiques[30].

La portée de l’objection d’Habermas ne s’arrête pas là. Non seulement le processus d’établissement du consensus manque, aux yeux d’Habermas, de point de vue moral impartial, c’est-à-dire décentré vis-à-vis des doctrines compréhensives ; qui plus est, le consensus PR lui-même, une fois réalisé, ne le fournit pas. En effet, si ce sont des valeurs non politiques, propres aux doctrines compréhensives, qui se sont recoupées, il en résulte que « le consensus par recoupement repose donc sur ce que Rainer Forst a appelé “un usage privé de la raison à des fins politiques et publiques”[31] » ; or, « qu’une conception publique de la justice doive, en fin de compte, tirer son autorité morale de raisons non publiques, c’est là une idée contre-intuitive[32] ». Habermas estime donc qu’est nécessaire ce qu’il appelle un troisième point de vue, qui ne soit ni celui du participant à une conception morale particulière, ni celui de l’observateur qui constate de l’extérieur le recoupement des perspectives, « à partir duquel “nous”, les citoyens, délibérons en commun et en public pour établir ce qui est dans l’intérêt égal de tous[33] ». L’objection d’Habermas est finalement triple. En premier lieu, comme on l’a vu, parce que ne sont en présence, au cours de la recherche du consensus, que des raisons non publiques, l’atteinte du consensus semble pour le moins contingente. En second lieu, si le concept d’une raison publique commune aux différents systèmes moraux doit être le produit du consensus PR, on ne voit pas bien comment définir comme « raisonnables » les doctrines compréhensives qui acceptent de le rechercher. Enfin, si la raison publique est déterminée par le consensus PR, tandis que le consensus lui-même résulte de la rencontre de croyances privées, le « sens universaliste du terme raisonnable[34] » s’en trouve affecté.

Pour résoudre ces difficultés, il convient sans doute de ne pas séparer d’une façon étanche, comme le fait Habermas, la raison publique, qu’il appelle le « point de vue impartial » — dont il écrit « qu’elle ne se dégage que lorsqu’un consensus par recoupement quant à la conception de la justice a été établi[35] » — et la raison des doctrines compréhensives dites raisonnables — dont il écrit qu’elle « ne requiert nullement déjà des citoyens et des visions du monde qu’ils ou elles adoptent le point de vue à partir duquel il serait possible de discuter en commun et en public les questions fondamentales relatives à la justice politique[36] ». La définition que donne Rawls du caractère « raisonnable » des citoyens, et des doctrines qu’ils professent, qui doit permettre d’espérer atteindre, entre ces citoyens et ces doctrines, un consensus PR, correspond au noyau de la raison publique que ce consensus a vocation à déterminer plus complètement, à savoir le principe de réciprocité équitable. En effet, Rawls a expliqué que l’idéal de la raison publique requiert que chaque citoyen ait « un critère des principes et directives dont nous pensons qu’il est raisonnable d’espérer que les autres (qui sont également libres et égaux) y souscriront comme nous[37] », tandis que

nous disons que les citoyens sont raisonnables lorsque, se considérant les uns les autres comme libres et égaux dans un système de coopération sociale sur plusieurs générations ils sont prêts à s’offrir les uns aux autres des termes équitables de coopération en accord avec ce qu’ils considèrent comme la conception de la justice politique la plus raisonnable, et lorsqu’ils acceptent d’agir selon ces termes, fût-ce au prix de leur intérêt propre dans certaines situations, pour autant que les autres citoyens les acceptent également[38].

Habermas admet, du reste, que l’on trouve bien un effort d’universalisation selon le principe de réciprocité à l’oeuvre au stade initial de la recherche de la conception politique de la justice qui fera l’objet d’un consensus : « lors de ce premier parcours le test d’universalisation ne fonctionne guère autrement que la Règle d’or ». Mais pour lui, les citoyens, engagés comme ils le sont dans leurs systèmes moraux respectifs, ne peuvent concevoir le principe de réciprocité que dans le cadre de ces systèmes de valeurs ; de sorte que cet effort de réciprocité ne parvient jamais à dépasser la seule rencontre des perspectives, et ne s’élève pas au niveau d’un point de vue impartial. L’aboutissement du processus en est rendu incertain :

Il y a de bonnes raisons de douter du fait que les citoyens raisonnables, au sens qui vient d’être précisé, puissent jamais parvenir à un consensus par recoupement s’ils ne peuvent se convaincre de la validité d’une conception de la justice que dans le contexte de leurs visions du monde chaque fois propres[39].

On peut s’étonner que le théoricien de la discussion, et du décentrement, conçoive le « point de vue impartial » et les « visions du monde » particulières comme étant radicalement imperméables ; si la mise en oeuvre du principe de réciprocité est sans doute initialement tributaire d’une conception morale particulière, c’est la confrontation même des différentes façons de l’entendre qui doit produire son universalisation, dès lors que les individus sont disposés à coopérer en dépit de leurs différences. Autrement dit, il n’y a pas de raison de penser que la notion de réciprocité équitable ne soit pas elle-même l’objet d’amendements réciproques. Si la conception de la justice qui réalise finalement le consensus — si tant est que cela se produise — est sans doute le produit de la rencontre de croyances privées, il a bien fallu que les individus fassent advenir cette rencontre, autrement dit, construisent en commun la conception de la justice à laquelle ils peuvent souscrire, plutôt qu’ils ne la découvrent. On ne saurait comprendre autrement la distinction faite par Rawls entre consensus PR et « simple modus vivendi[40] ». Les citoyens, dit Rawls, ont à charge de mettre en accord les principes de justice avec leurs convictions privées :

c’est à chaque citoyen, individuellement ou en association avec d’autres, de dire comment les exigences de justice politique doivent être ordonnées ou mises en balance par rapport aux valeurs non politiques. […] Rappelons-nous qu’une conception politique de la justice ne dépend d’aucune doctrine compréhensive, même si l’on inclut celles des agnostiques. Toutefois, bien qu’une conception politique de la justice soit indépendante, cela ne signifie pas qu’elle ne puisse être ancrée — ou localisée, ou incluse en tant que module — dans les différentes doctrines défendues par les citoyens[41].

Le principe de liberté religieuse, par exemple, pourrait s’imposer pour des raisons seulement instrumentales, de façon à permettre le vivre-ensemble, ce qui correspond à un modus vivendi. En revanche, s’il est l’objet d’un consensus PR, il est soutenu, explique Rawls, à la fois par une raison partagée, qui constitue ce que Rawls appelle le troisième type de justification, ou « justification publique », qui est d’offrir à tous la possibilité de choisir librement leur conception du bien, et aussi par des raisons internes aux doctrines compréhensives — ce que Rawls appelle, dans son dialogue avec Habermas, le deuxième type de justification, ou « justification pleine et entière ». Or on peut faire l’hypothèse que les raisons internes aux différents systèmes philosophiques de soutenir le principe de liberté religieuse n’en font pas spontanément partie, et qu’elles y sont au contraire introduites, pour autant qu’elles peuvent l’être sans contredire la croyance elle-même, pour permettre leur recoupement, et offrir ainsi à chacun la possibilité de choisir sa conception du bien. Par exemple, les croyants peuvent juger que l’introduction du principe de liberté religieuse dans leur système moral en renforce la cohérence, puisqu’il fait de la croyance l’expression de l’autonomie de la conscience morale, ou bien qu’elle garantit la sincérité de ses adeptes. Ces raisons internes sont alors le résultat de l’effort produit par les individus pour « s’offrir des termes de coopération équitable », expression qui resterait dénuée de sens si les individus se bornaient à constater — Habermas écrit observer — que leurs conceptions se recoupent, sans rien faire pour rendre possible ce recoupement :

La justification publique intervient lorsque tous les membres raisonnables de la société politique réalisent une justification de la conception politique partagée, en l’ancrant dans leurs diverses visions compréhensives raisonnables. Dans ce cas, les citoyens raisonnables tiennent compte les uns des autres et reconnaissent qu’ils ont des doctrines compréhensives raisonnables qui souscrivent à cette conception politique, et cette prise en compte mutuelle façonne la qualité publique d’une société politique[42].

Si donc Habermas juge que le consensus PR ne peut être autre chose qu’une rencontre contingente de raisons privées, c’est, semble-t-il, parce qu’il ne conçoit le point de vue impartial que comme le résultat de l’accord sur la justice au lieu de le considérer comme sa condition de possibilité :

Ce qui manque dans ce schéma des trois types de justification, c’est à la fois un point de vue d’appréciation impartiale et un usage public — au sens strict — de la raison, qui ne serait pas simplement rendu possible par le consensus par recoupement, mais dès le départ pratiqué en commun[43].

Le point de vue impartial est en réalité bel et bien présent dès le début de la recherche du consensus, sous l’espèce du principe de réciprocité équitable, qui peut produire le consensus sur une valeur politique, résultat qui se traduit à la fois par la production d’une raison partagée, c’est-à-dire publique, de le soutenir, et par le réagencement interne des doctrines compréhensives dans le cadre du deuxième type de justification. Ainsi la raison publique, comme ensemble des directives relatives à l’usage de l’argumentation publique destinée à justifier les positions politiques, doit-elle être conçue, non comme le résultat terminal, en lui-même indu, d’une recherche monologique au cours de laquelle ne se sont exprimées que des raisons privées, mais comme une procédure de justification dont le coeur est constitué par le principe de réciprocité équitable, et dont le degré de détermination croît à mesure que cette disposition à la réciprocité produit des points d’accord substantiels. La norme de réciprocité équitable peut donc être considérée comme le point d’accord minimal que partagent des individus divisés par leurs conceptions morales. Elle constitue la morale élémentaire partagée par tous ceux qui souhaitent néanmoins, en dépit d’un désaccord possiblement radical, faire société. La raison publique est donc une forme qui entraîne progressivement le fond, une procédure qui engendre son propre contenu. Sa première figure est en quelque sorte la règle d’or, et le réaménagement interne des doctrines compréhensives, la dernière[44].

La rationalité démocratique et les limites du désaccord

Ainsi, de la Théorie de la justice à Libéralisme politique, le centre de gravité de la théorie rawlsienne de la justice s’est déplacé du contenu des principes vers leur mode de justification ; les individus ne sont pas d’accord sur les principes eux-mêmes, mais ils doivent partager un langage qui témoigne minimalement de leur volonté de coopération équitable. Le véritable objet de l’accord, dans Libéralisme politique, est donc procédural. Une différence fondamentale est apparue ici, dans la manière de penser l’élaboration des normes, par rapport à la Théorie de la justice. Dans cet ouvrage, déjà, il n’existait aucun critère extérieur à la procédure qui se déroule dans la position originelle qui permette d’attester de la justesse des principes auxquels parvenaient les individus, puisque les conceptions du bien étaient neutralisées par le voile d’ignorance. Mais la procédure ne pouvait y déboucher que sur les deux principes de la justice, atteints comme une sorte d’évidence de la raison. C’est pourquoi ils devenaient eux-mêmes un critère substantiel pour la suite de la législation. Dans Libéralisme politique, non seulement il n’est fait recours à aucune conception du bien ou principe moral indépendant de la procédure destinée à établir les normes fondamentales, comme c’était déjà le cas dans la Théorie de la justice, mais de surcroît Rawls admet que les citoyens ne tombent pas nécessairement d’accord sur une conception de la justice, de sorte qu’il est possible qu’il n’existe pas non plus de principes déterminés qui puissent servir de critère substantiel à la raison publique dans le cours ordinaire de la législation et du débat public. Si l’on prend au sérieux ces passages qui reconnaissent la possibilité de la persistance du désaccord dans une démocratie libérale, il faut en conclure qu’il est au moins possible que la justification des normes demeure procédurale à tous les stades de la législation. Autrement dit, c’est la procédure de la justification publique qui norme le débat public, plutôt que la substance d’une conception de la justice déterminée par un consensus déjà réalisé, et elle peut, si le désaccord est total, n’être guidée que par la volonté de coopération équitable que partagent les individus.

En pareille situation de désaccord, si la justification des normes est strictement procédurale et ne renvoie à aucun principe substantiel antérieur à la procédure, elle n’est pourtant pas vierge de toute substance. Dans les deux cas de la loi naturelle de Locke lue par Waldron et de la raison publique de Rawls, le mode d’argumentation par lequel les individus justifient leurs positions constitue un langage commun. Les éléments de ce langage sont les présuppositions substantielles nécessairement contenues par la procédure. Ainsi, dans le cas de la loi de nature lockéenne telle que l’interprète Waldron, nous savons qu’elle « enseigne à tous les hommes, s’ils veulent bien la consulter, qu’étant tous égaux et indépendants, nul ne doit nuire à un autre, par rapport à sa vie, à sa santé, à sa liberté, à son bien[45] ». Les individus lockéens en désaccord sur le contenu de la loi naturelle, selon Waldron, doivent être au moins d’accord sur ce principe général de l’égalité de tous, sans quoi l’effort de conviction qu’ils produisent ne serait pas possible, parce qu’aucune argumentation ne pourrait avoir lieu. Chez Rawls, les citoyens en désaccord sur la conception politique de la justice qui doit organiser la société s’obligent à justifier leurs positions en des termes qui les rendent acceptables par tous ; ils partagent donc au moins la disposition à la réciprocité équitable, qui implique elle-même qu’ils se considèrent comme des égaux et se reconnaissent un droit égal à la participation politique[46]. Ces principes (très) généraux ne sont rien d’autre que des présuppositions comprises in nucleo dans le concept de la raison publique.

Conclusion

Des individus qui prennent part à un projet démocratique, quand bien même ils seraient porteurs de croyances différentes et de conceptions divergentes de la justice partagent donc, en dépit de la profondeur de leur désaccord, une forme de rationalité constituée par le principe de réciprocité équitable. Ce principe constitue la limite du désaccord, au double sens de ce qui le borne, et de ce qui le rend possible[47]. Il le borne, parce que, dès lors que les individus se reconnaissent le devoir de justifier leurs positions de telle sorte qu’ils les croient de bonne foi acceptables par les autres, ils sont en accord sur le principe d’égalité de statut de tous les participants. L’espace qu’il délimite peut être très large, et les individus peuvent y être en désaccord sur presque tout. Ce principe est aussi la condition de possibilité du désaccord, parce qu’à défaut des valeurs qui le spécifient, il ne saurait y avoir à proprement parler désaccord, puisque les conceptions divergentes ne dialogueraient pas ; elles seraient alors vouées ou bien à s’ignorer, ou bien à se combattre, ces deux attitudes constituant au fond d’égales dissolutions du projet démocratique[48].