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Regards sur les transferts de droit et le droit chinois

Les débats sur les transferts de droit

Les transferts de droit, phénomène ancien dans l’histoire du droit, revêtent une ampleur nouvelle aujourd’hui, en particulier depuis la chute du mur de Berlin. Les débats vont bon train sur les enjeux — théoriques, pratiques et politiques — posés par les transferts de droit en général : Les transferts de droit sont-ils seulement possibles ? Le lien entre le droit et la culture n’est-il pas un obstacle ? Que devient la cohérence du droit dans ce processus ? Quelles motivations sont à la source des transferts de droit ? Quel point de vue retenir pour les apprécier ? Au-delà de ces questions, un fait indéniable accompagne les transferts de droit depuis 1989 : on assiste à l’éclatement, sinon total du moins partiel, de la notion de famille ou de système juridique (droit civil, common law, droits « socialistes », etc.) qui a longtemps régi le droit comparé et qui a été employée, entre autres, par feu René David[1]. En effet, la plupart des transferts de droit qui ont cours depuis 1989 ont pour caractéristiques des emprunts concomitants à diverses traditions juridiques dont on retrouve des éléments au sein d’une même loi. Comment, dès lors, apprécier ce droit aux sources multiples issu des transferts de droit ? Cette question est particulièrement appropriée pour la Chine, qui axe ses réformes juridiques sur les transferts de droit. Or, tant la common law que la tradition romano-germanique circulent en Chine, surtout depuis la décennie 1980, mais il faut tout de même se rappeler que ces deux traditions juridiques sont présentes en Chine depuis le xixe siècle.

Quand ce sont des sinologues, occidentaux et chinois, qui abordent les réformes juridiques en cours, la tendance consiste à s’attarder sur l’influence de la common law comme modèle principal faisant l’objet d’emprunts de la part du législateur chinois[2]. Or, il ressort d’une lecture attentive des sources en langue chinoise un renouveau important de la tradition romano-germanique en Chine notamment, mais non uniquement, avec le projet de Code civil déposé en décembre 2002 à l’Assemblée populaire nationale de Chine. L’influence du modèle romano-germanique dans le droit chinois des réformes reste largement sous-estimée. Aussi, il ne s’agit pas de nier l’influence de la common law, mais plutôt de situer la part réelle d’influence du modèle romano-germanique comme source d’inspiration des réformes juridiques en cours. Tel est le but du présent texte.

Les enjeux des transferts de droit

Quelques précisions terminologiques s’imposent. Jean Gaudemet propose la définition suivante du transfert de droit : « l’entrée dans une société d’un droit ou de certaines règles juridiques qui ont été élaborés dans un milieu social différent et parfois à une époque déjà lointaine[3] ». L’expression « circulation de modèles juridiques » est aussi employée dans le sens de transfert de droit[4]. Le pays récepteur désigne le pays qui « reçoit » la règle ou l’institution issue d’une autre tradition juridique. Il est rare qu’une tradition juridique dans son entier fasse l’objet d’un transfert. Le plus souvent, les transferts sont partiels. Les enjeux importants des transferts de droit ne seront qu’esquissés à grands traits ici.

Tout d’abord, certains juristes[5] estiment les transferts de droit impossibles, si par ceux-ci on entend un processus par lequel une règle de droit ou une institution juridique est transposée, sans altération aucune, dans une tradition juridique de réception. En effet, la règle, une fois transférée, subit une modification qui modifie irrémédiablement son identité. En outre, les liens entre la règle de droit et son contexte de naissance seraient si étroits qu’ils vouent à l’échec l’entreprise des transferts de droit. Ces positions, du juriste Pierre Legrand[6], ne représentent pas le point de vue majoritaire des juristes sur le sujet, mais elles trouvent un certain écho dans le camp des juristes chinois opposés aux transferts de droit. D’autres juristes occidentaux affirment que la relation entre le droit et son contexte d’opération revêt une importance déterminante dans l’étude des transferts de droit[7], mais n’y voient pas, tant s’en faut, une source d’impossibilité des transferts de droit. Ils insistent plutôt sur la nécessité d’une approche contextuelle à des fins de meilleure compréhension des enjeux des transferts de droit dans les pays récepteurs[8].

Le souci de cohérence interne d’une tradition juridique est pour sa part un enjeu auquel tous n’attribuent pas la même importance. Pour Esin Örücü, il faut faire place à la créativité des pays récepteurs dans leur processus d’adaptation des droits transférés et conserver une attitude ouverte à l’égard de ce nouveau droit[9]. Néanmoins, cette position généreuse pose quelques redoutables problèmes lorsqu’on attribue un contenu fixe à une règle ou à une institution transférée. Les débats sur la circulation de l’État de droit[10], notamment dans le cas chinois, témoignent des difficultés de s’en tenir à une position ouverte[11]. Jusqu’à quel point peut-on permettre une altération de contenu d’une règle ou d’une institution transférée ? Le domaine des droits de la personne, entre autres, illustre la complexité des enjeux sur ce point.

Les transferts de droit impliquent plusieurs parties, parmi lesquelles : le ou les pays fournisseur(s) de modèles, le pays récepteur, les juristes et le législateur du pays récepteur, la magistrature, les avocats, les élites du pays récepteur et les couches sociales ou les populations directement touchées par les transferts. Dans un tel contexte, est-il seulement légitime de parler de « réussite » ou d’« échec » des transferts de droit[12] ? Quel point de vue doit-on prendre en compte pour fonder ces constats ? Ne risque-t-on pas de reproduire un rapport de domination entre le fournisseur de modèle et le pays récepteur ?

D’autres questions se posent. Certains pays récepteurs ne sont-ils pas contraints de recourir aux transferts de droit, axés sur des domaines de droit et des institutions spécifiques, s’ils veulent bénéficier de prêts de la part de certaines institutions multilatérales[13] ? Dans l’affirmative, quels intérêts servent les transferts de droit ?

Pour le juriste comparatiste, comment apprécier les nouveaux droits nationaux issus des transferts de droit ? Ces enjeux, avec d’autres, constituent un important défi à relever pour les juristes du XXIe siècle. Le cas chinois constitue un terreau fertile, la Chine se situant depuis quelques années à la croisée de diverses traditions juridiques.

Les positions chinoises

La réflexion des juristes chinois sur les transferts de droit marque le point de départ de toute étude portant sur l’évolution du droit chinois en réforme. La doctrine chinoise sur les transferts de droit est riche d’enseignements, en ce que les juristes s’expriment de façon fort contrastée sur le sujet. En effet, la circulation des modèles juridiques dans le contexte chinois demeure une question d’actualité continue depuis le début de la décennie 1980 et les positions doctrinales chinoises demeurent peu connues en Occident.

On oublie aujourd’hui que le simple fait, pour les juristes chinois, de pouvoir s’inspirer des droits occidentaux pour la réforme du droit signalait, au début des années 1980, un revirement idéologique de taille par rapport à la période maoïste marquée par la fermeture à l’Occident. Si, depuis, la démarche est admise, les juristes partisans des transferts de droit doivent toutefois ménager les susceptibilités identitaires d’une partie de la population chinoise et de leurs collègues. Il n’est pas simple de recourir aux transferts de droit en Chine, car certains les perçoivent comme une menace pour l’identité chinoise[14], associant le processus à une « occidentalisation » de la société chinoise[15]. En réaction, des juristes chinois insistent sur le recours aux paradigmes locaux (donc chinois) pour fonder la réforme du droit. Cette école, dite du bentuhua, se subdivise en plusieurs courants. Dans sa version ouverte, le bentuhua se traduit plutôt par acculturation, désignant le processus par lequel un modèle étranger est adapté par la Chine pour devenir « local », en accord avec les valeurs et les besoins du pays récepteur[16]. Il s’agit alors d’une réponse positive aux transferts de droit. Ce courant est illustré entre autres par le professeur Fan Zhongxin, qui reprend à sa façon la démarche de Shen Jiaben visant à concilier la tradition juridique chinoise avec les modèles étrangers[17].

Le juriste Zhu Suli est associé à une version fermée de cette doctrine, dans la mesure où il exprime ses doutes sur le bien-fondé de la transposition de modèles étrangers dans le contexte chinois. Il estime que la tradition juridique chinoise comporte des règles et des institutions qui répondent aux besoins des réformes actuelles et sont injustement négligées[18]. Toutefois, il demeure vague sur les paradigmes chinois dont devraient s’inspirer les juristes et le législateur chinois.

En toute justice, il importe de préciser que Zhu Suli n’a jamais entièrement désavoué le recours aux transferts de droit pour la Chine[19]. Il en fait une lecture critique, en notant que le droit issu de ce processus est trop éloigné, dans ses fondements, des valeurs de la population chinoise[20] pour pouvoir jamais gagner en légitimité. La pertinence de cette affirmation s’étend au-delà du cas chinois et fait partie des enjeux généraux posés par les transferts de droit. Plusieurs juristes chinois adoptent des positions critiques à l’égard de celle de Zhu Suli et lui ont répondu[21].

Le recours aux paradigmes locaux, donc chinois, trouve un écho favorable chez certains sinologues juristes occidentaux qui suivent de près les réformes du droit chinois. William Alford[22] et Michael W. Dowdle[23], entre autres, ont en effet constaté le caractère inapproprié de certains paradigmes occidentaux pour répondre aux besoins de la réforme du droit[24]. William Alford va plus loin, en invitant les juristes et le législateur chinois à puiser dans la tradition culturelle et politique chinoise pour fonder la réforme juridique en cours[25]. Le législateur chinois, pour sa part, recourt abondamment aux transferts de droit pour alimenter les réformes juridiques.

La présence de la common law et de la tradition romano-germanique en Chine

On apprend tout d’abord l’existence de plusieurs camps chez les juristes chinois : un camp ardent de juristes civilistes, hostiles à tout emprunt à la common law, un camp de juristes partisans d’une approche syncrétique, plutôt civilistes mais favorables à des emprunts à la common law, et un camp de juristes pro-common law, hostiles à la tradition romano-germanique[26].

Une réception forcée : la common law en Chine au xixe siècle

La common law anglaise arrive en Chine quand l’Angleterre, à la suite des guerres de l’opium, obtient Hong Kong, pour 99 ans. S’il s’agit d’une période bien courte eu égard à la très longue histoire de la Chine, il n’en s’agit pas moins d’un moment décisif, dont l’impact se fait sentir jusqu’au au XXIe siècle. Plusieurs juristes chinois ressentent la common law comme ayant été imposée à leur pays[27]. Depuis la réunification de Hong Kong avec la mère patrie, en 1997, certains juristes chinois estiment nécessaire de s’intéresser à la common law et d’y faire de substantiels emprunts[28]. Mais de quelle common law s’agit-il, au juste ?

Si, à l’origine, la common law a vu le jour dans ce qui est aujourd’hui l’Angleterre, force est d’admettre qu’elle a fort circulé depuis et qu’elle a pris racine sur plusieurs continents. Aussi, convient-il de distinguer de quelle région du monde vient la common law qui circule aujourd’hui en Chine. Cette question n’a pas vraiment fait l’objet de recherches. Au vu des sources disponibles et compte tenu des États présents en Chine, la common law viendrait d’abord des États-Unis[29]. Or, H.P. Glenn souligne que la catégorisation des États-Unis comme un pays de common law appelle certaines réserves. La common law a été, aux États-Unis comme dans plusieurs pays du monde, en quelque sorte nationalisée pour être adaptée aux besoins des États. Dans ses fondements, elle conserve une place essentielle aux États-Unis. Toutefois, pour H.P. Glenn, le droit américain d’aujourd’hui est davantage une combinaison habile de la common law avec la tradition romano-germanique plutôt que la common law « originale[30] ». Les juristes chinois, pour leur part, n’ont pas relevé cette nuance et continuent d’associer les États-Unis à la common law.

Ensuite, il convient de situer les domaines du droit chinois où l’influence de la common law se manifeste. Encore là, force est de constater l’absence de recherches systématiques sur le sujet. Au sens large, le modèle de la common law influence le droit commercial chinois. Toutefois, le domaine du droit des contrats reflète la double influence de la common law et de la tradition romano-germanique, comme l’illustre la Loi de République populaire de Chine sur les contrats de 1999[31]. De solides débats ont cours sur la réforme du droit des biens et sur le modèle le mieux adapté à la Chine. Dans ce domaine de droit, plusieurs juristes chinois sont favorables à l’emprunt à la common law plutôt qu’à la tradition romano-germanique[32]. La common law circule aussi en Chine par le biais de divers instruments internationaux qui incorporent des principes issus de celle-ci et du modèle romano-germanique. Sa véritable influence demeure difficile à quantifier. D’une part, il importe de tenir compte de la différence entre le droit étatique et le droit tel qu’il est vécu par la population chinoise. Une règle de common law peut très bien être incorporée sur papier dans une loi, mais demeurer lettre morte. D’autre part, le processus d’adaptation sélective des normes juridiques étrangères en Chine tend parfois à diminuer l’impact du transfert d’une règle ou d’une institution issue d’une tradition juridique étrangère au profit de préoccupations d’ordre interne[33]. Cela vaut pour les éléments de common law transférés en droit chinois. Un important travail de recherche est donc à faire eu égard à la circulation de la common law en Chine, dans le droit légiféré, puis, dans sa mise en oeuvre.

Une réception volontaire : la tradition romano-germanique

C’est sous l’égide du grand lettré et juriste de la dynastie Qing, Shen Jiaben, que la tradition romano-germanique a été importée en Chine. Shen Jiaben a pour mandat de réformer le droit chinois. Son choix du modèle romano-germanique repose sur l’exemple du Japon Meiji[34], alors la puissance montante en Asie orientale[35]. Le succès des réformes du Japon est en partie attribué à l’importation du modèle romano-germanique, dans sa version allemande. Shen Jiaben, toutefois, est conscient des différences de fondements entre la tradition juridique chinoise et le modèle juridique qu’il veut importer[36]. Aussi est-il convaincu de la nécessité de travailler à une synthèse harmonieuse des deux traditions juridiques en présence[37]. Entre autres attraits, le modèle romano-germanique a pour lui l’institution du Code civil et tout le prestige associé à cette institution. Shen Jiaben travaille donc à l’élaboration d’un premier Code civil chinois. Un projet de Code civil est terminé en 1911, mais n’est jamais promulgué. Toutefois, trois de ses cinq parties ont été imprimées en 1911 et les deux dernières en 1916[38]. Le document portait le nom de Projet de Code civil de la dynastie des Qing.

Les réformes proposées par Shen Jiaben, en matière pénale, suscitent une opposition farouche de la part des lettrés conservateurs[39] et plusieurs n’entrent jamais en vigueur. Shen Jiaben meurt en 1913. Le régime républicain mis en place en 1911 décide toutefois de poursuivre la réforme du droit et de privilégier le modèle romano-germanique comme source principale, dans un esprit d’adaptation à la société chinoise[40]. Les juristes chinois travaillent en collaboration avec un juriste japonais et un juriste français à l’importation de diverses règles et institutions de facture romano-germanique. Aussi, sur papier du moins, les réformes vont-elles bon train. L’histoire heurtée de la Chine fait en sorte que ces réformes ont une courte vie. L’invasion de la Chine par le Japon, puis la Seconde Guerre mondiale et, enfin, la guerre civile entre les nationalistes et les communistes, interrompent le travail législatif. Quand le Parti communiste chinois (PCC) prend le pouvoir en 1949, il abroge tout le droit préexistant, dont le droit issu de la période républicaine. Jusqu’au schisme sino-soviétique, le modèle juridique autorisé en Chine est le droit soviétique, aussi dit « socialiste ». Le droit privé, comme catégorie, est aboli et décrié au profit du nouveau paradigme du droit public. Le droit civil, pour sa part, devient du droit public et cette catégorisation marque le droit chinois jusqu’à un passé récent. À nouveau, l’histoire politique troublée de la Chine, avec la campagne anti-droitiers de 1957, puis la Révolution culturelle (1966-1976), mettent un terme au travail législatif. Celui-ci reprend avec la politique de réforme et d’ouverture lancée par feu Deng Xiaoping en 1978.

Les réformes républicaines (1911-1949) ont été fortement dépréciées, jusqu’à tout récemment, par les historiens du droit en Chine, pour des raisons idéologiques. Toutefois, depuis peu, Shen Jiaben suscite un intérêt nouveau dans les facultés de droit et les réformes républicaines ont droit de cité. Le législateur chinois manifeste, depuis le début des années 1980, un intérêt renouvelé envers le modèle romano-germanique comme source d’inspiration pour la réforme du droit. En effet, les juristes chinois sont autorisés à puiser à tous les modèles juridiques étrangers pour fonder la réforme du droit chinois. S’agit-il simplement d’emprunts instrumentalisés ou n’existe-t-il pas une attirance véritable pour le modèle romano-germanique ? Si ce modèle exerce bel et bien une forte attraction en Chine, quelles en sont les raisons et peut-il prétendre à l’exclusivité comme source d’inspiration des réformes en cours ?

Une influence romano-germanique dominante, mais jamais exclusive

Plusieurs raisons fondent le renouveau romano-germanique en droit chinois. Ce modèle juridique, s’il exerce une influence certaine et importante dans les réformes du droit chinois, ne possède cependant pas le monopole comme source d’inspiration.

Les raisons de la dominance du modèle romano-germanique

Afin de cerner l’importance du modèle romano-germanique en droit chinois, il nous est apparu pertinent de nous attacher à des éléments constitutifs, ce que Rodolpho Sacco appelle les « formants du droit », importants dans l’étude des traditions juridiques[41]. Parmi ceux-ci, la théorie des sources du droit et le rôle du juge occupent une place fondamentale dans la comparaison entre la common law et la tradition romano-germanique. Comparer ces deux éléments permet de mieux identifier les fondements d’une tradition juridique qu’une simple recension mathématique d’éléments de common law ou de droit civil dans l’appareil législatif. Le rôle du juge en droit chinois, de même que la théorie chinoise des sources, fournit d’importants indices de rattachement à l’une ou l’autre des traditions en présence.

Les raisons de ce regain d’intérêt pour le modèle romano-germanique se trouvent d’abord dans le contexte politique chinois depuis 1949, de même que dans la rupture que marque l’ère des réformes par rapport à l’ère maoïste. En second lieu, certaines caractéristiques de la tradition romano-germanique, réelles ou tenant de l’imaginaire, qui l’entoure, éclairent le choix du législateur chinois en faveur de ce modèle.

Des raisons tenant au contexte chinois depuis 1978

Tant le système économique chinois que la société chinoise connaissent de profondes transformations à la suite de l’ouverture de la Chine au monde extérieur et par la teneur des réformes internes. Les remaniements idéologiques vont bon train, le dernier étant la théorie dite des Trois Représentativités élaborée par Jiang Zemin[42]. Grâce à cette évolution idéologique, les entrepreneurs privés, et avec eux le secteur privé, honnis sous la période précédente, sont à présent courtisés par le Parti communiste chinois[43]. La sphère privée et l’individu, notions problématiques dans les contextes chinois traditionnel et récent, sont perçus avec moins de réticences, du moins dans les milieux urbains[44]. Enfin, il importe de rompre avec la période précédente, surtout avec la Révolution culturelle[45].

L’attrait de la tradition romano-germanique joue très fort pour une partie des juristes chinois, non seulement dans sa dimension de système, mais aussi dans l’existence même de la distinction entre le droit public et le droit privé. Les juristes chinois civilistes se sont donné beaucoup de mal pour réhabiliter la catégorie « droit privé »[46]. Ils y tiennent. Un des éléments qui expliquent cet acharnement à la réhabilitation ressort de leurs écrits, quoiqu’il n’ait pas été clairement formulé : le souci d’une sphère privée de l’individu, dans laquelle l’État intervient le moins possible. Cet élément de l’ingérence — devant être limitée — de l’État dans la sphère privée, revient tant sous la plume des juristes chinois qui adhèrent au modèle romano-germanique que sous celle des juristes favorables au syncrétisme dans les emprunts. C’est ici qu’il apparaît justifié de voir dans cette aspiration une réaction à la période maoïste et à la Révolution culturelle. En effet, la place de l’individu dans la société maoïste a été réduite à une peau de chagrin, de même que celle de la sphère privée de l’individu. La division romano-germanique entre le droit privé et le droit public répond donc à un besoin très profond de délimiter une sphère propre à l’individu, à l’abri de l’ingérence de l’État.

Mais il y a plus. En Occident, la protection des droits de l’individu se fait le plus souvent par des instruments de droit public[47] où sont énoncés des droits, des garanties de jouissance de ces droits et, le cas échéant, des recours des justiciables en cas de violation de ces droits. Or, la Chine a été dominée par le paradigme du droit public (et l’est encore largement), surtout pendant la période maoïste[48]. En un mot, le droit public chinois a servi à justifier l’ingérence de l’État dans la vie des individus et, à ce titre, il souffre d’un certain déficit de légitimité. Le droit privé, comme catégorie, présente l’attrait de la nouveauté en droit chinois. Il n’est pas associé à des abus dans le passé récent de la Chine. Aussi, une des hypothèses à explorer réside-t-elle dans la lecture que font les juristes chinois en faveur de la tradition romano-germanique du droit privé comme outil de protection des droits qui ont été mis à mal durant la période maoïste.

Des raisons propres à la tradition romano-germanique

La tradition juridique chinoise impériale en est une de droit écrit, tout comme la tradition romano-germanique[49]. Ce trait commun aux deux traditions marque aussi un élément de compatibilité certaine entre elles.

En outre, et non des moindres parmi les facteurs d’attrait de la tradition romano-germanique, une institution prestigieuse, le Code civil, génère un « imaginaire » qui continue d’opérer à ce jour[50]. Un code civil jouit d’un prestige au moins égal à celui d’une constitution. Or, dans le contexte chinois, il ne faut rien de moins qu’un code civil pour tenir tête au paradigme du droit public encore présent en Chine. Et l’on rejoint ici, avec le facteur prestige, un des facteurs favorisant les transferts de droit[51].

Le poids du contexte politique se fait encore sentir dans le choix de redonner vie à cette tradition en droit chinois, dans la mesure où les juges, dans cette tradition, sont moins susceptibles de porter ombrage au Parti communiste que dans la tradition de common law, où ils constituent un véritable pouvoir, à côté du pouvoir exécutif et du pouvoir législatif. Un trait distinctif de la tradition de common law, selon Patrick Glenn, réside précisément dans le statut élevé et le prestige conférés à la figure du juge, alliés à une véritable indépendance[52]. Or, le PCC récuse la théorie de la séparation des pouvoirs et ne peut donc tolérer qu’une magistrature aux ambitions modestes. De même, la théorie actuelle des sources en droit chinois privilégie le juge comme étant « la bouche de la loi », pour reprendre Montesquieu. Autrement dit, le rôle du juge se borne à appliquer le droit légiféré existant, non à le créer[53]. Pour ces raisons, le rôle du juge dans la tradition romano-germanique convient mieux à l’actuel pouvoir chinois que celui des juges dans la tradition de common law. Le choix du modèle romano-germanique est aussi justifié par certains juristes civilistes chinois par la piètre professionnalisation des juges en Chine[54], en vertu de laquelle ils seraient incapables de s’y retrouver avec la méthode de la common law, jugée difficile[55].

Des esquisses pour l’avenir du droit chinois : défis et risques

Comment aborder ce droit chinois aux sources multiples, vu de l’Occident ? Quelles sont les chances de survie du modèle romano-germanique en Chine ? Que faut-il travailler dans les échanges entre les juristes chinois et occidentaux ? Les droits composites issus des transferts de droit constituent une réalité indéniable, mais leur appréciation ne va pas toujours sans heurts. Par ailleurs, si, pour le moment, le modèle romano-germanique exerce une influence appréciable et certaine sur le droit chinois, la présence croissante de la common law en Chine ne constitue-t-elle pas une menace, avec d’autres éléments, pour sa survie ? Enfin, il faut aussi tenir compte des multiples sources d’incompréhension entre les juristes chinois et occidentaux, fondées sur une méconnaissance parfois abyssale, qui du droit chinois, qui des traditions juridiques occidentales. Autrement dit, il existe des obstacles épistémologiques des deux côtés.

La fragilité à long terme de l’influence romano-germanique en Chine

Dans la mesure où la survie d’une tradition juridique passe par la connaissance des langues qui y sont associées, il y a lieu de s’interroger sur les chances de survie du modèle romano-germanique en Chine. Les étudiants chinois apprennent d’abord l’anglais comme langue seconde, le français et l’allemand venant bien loin derrière. Souvent, les juristes chinois ne connaissent qu’une langue étrangère, l’anglais. En outre, chaque année, des étudiants chinois vont étudier dans des pays de common law, tels les États-Unis, l’Australie et le Royaume-Uni[56]. Lorsque ces étudiants rentrent au pays, ils sont, bien sûr, tout imprégnés de common law. Or, la France et l’Allemagne, pays de la tradition romano-germanique, si elles accueillent aussi des étudiants étrangers, en reçoivent toutefois infiniment moins, en droit, que les pays de common law. Le camp des juristes chinois pro-romano-germanique maintiendra-t-il son souci d’apprentissage de l’allemand et du français ? Si tel n’était pas le cas, à terme, l’influence romano-germanique est appelée à se diluer, voire à disparaître.

Un autre facteur mérite attention dans ce débat. La common law, surtout dans sa version américanisée, circule en Chine, de façon parfois diffuse, semi-officielle et cela est appelé à continuer[57]. En effet, la Chine compte bon nombre de professeurs étrangers américains qui enseignent la common law dans les universités chinoises, mais aussi, faut-il compter avec la diffusion qui découle de la présence de compagnies américaines en Chine.

Perçue par des juristes chinois comme plus flexible que la tradition romano-germanique[58] et aussi étiquetée « moderne », cela lui confère un attrait sinon irrésistible, du moins certain comme modèle juridique[59]. Il faut s’attendre à retrouver, en quantité variable selon les domaines de droit, des éléments de common law dans les futures lois chinoises, surtout en droit commercial[60].

Il faut souligner l’existence de deux camps, chez les juristes chinois, en faveur de la common law. Le premier camp est résolument pro-common law, à l’exclusion du modèle romano-germanique. Le second camp, celui des juristes civilistes « syncrétiques », ne possède pas vraiment d’équivalent chez les juristes occidentaux. Ses représentants les plus célèbres sont Wang Liming et Jiang Ping. Pour ces juristes, le fait d’emprunter simultanément à la common law et au modèle romano-germanique ne pose aucun problème. Ils ne traitent pas de la question de la cohérence du droit transféré. Ils sont plutôt sensibles à l’ampleur de l’influence de la common law dans le monde[61] et au fait qu’elle constitue une autre grande tradition juridique occidentale « moderne » à laquelle il faut emprunter. Le référent de la modernité joue très fort chez ces juristes « syncrétiques », comme dans le pays tout entier[62].

Si les sources de fragilité du modèle romano-germanique existent bel et bien, l’heure n’est pas pour autant à un transfert intégral de la common law en Chine, quelle qu’en soit sa version. De puissantes raisons politiques, évoquées précédemment, favorisent le maintien du modèle romano-germanique, du moins dans certaines de ses composantes. À cet égard, le contenu du futur Code civil chinois, objet de vigoureux débats, sera révélateur. Il s’agit donc d’une évolution à suivre.

Des incompréhensions réciproques entre juristes chinois et occidentaux

La Chine, en quête de modernité, vit aussi, comme le rappelle Jean-Luc Domenach, avec le sentiment de devoir rattraper l’Occident dans son développement[63]. Ces deux éléments se rejoignent dans la mesure où sont associés Occident et modernité dans l’esprit des Chinois[64]. Toutefois, les rapports de la Chine avec l’Occident demeurent tributaires d’un passé encore ressenti fortement, dans lequel la Chine a été humiliée par les puissances occidentales. Aussi, les transferts de droit en Chine reflètent-ils le rapport encore douloureux et complexe qu’entretient la Chine avec sa propre culture et avec l’Occident.

Les positions de certains juristes chinois sur les modèles juridiques étrangers en présence traduisent parfois certains préjugés, positifs ou négatifs, à l’endroit de l’un ou l’autre. Dans certains cas, une approche essentialiste de la common law ou du modèle romano-germanique se fait jour chez les juristes chinois. Pour Liang Hui Xing, la common law est chaotique, à la limite de l’incohérence[65]. Pour certains adeptes exclusifs de la common law, la tradition romano-germanique est figée, incapable d’évoluer. Ces perceptions rejoignent parfois ce que Domenach appelle le problème de l’Occident mal compris en Chine[66]. En effet, la common law possède plusieurs mécanismes qui visent, justement, à en assurer la cohérence et permettent de la penser de manière systématique[67]. L’histoire du droit nous enseigne aussi que la tradition romano-germanique est à même d’évoluer, avec des changements de nature radicale, souvent révolutionnaires[68]. Or, ces éléments de nuance dans l’appréciation des modèles juridiques étrangers font défaut dans la réflexion de certains juristes chinois.

Le risque de l’Occident mal compris est aussi souligné par François Jullien, spécialiste de la pensée chinoise. Il constate que si la Chine n’ignore plus rien des courants littéraires et politiques en Occident, la tendance est à des emprunts, en bloc, des catégories occidentales. Ces dernières, parfois mal comprises, servent à leur tour à réinterpréter la tradition chinoise, avec le risque de créer un sentiment d’aliénation car les Chinois ne se reconnaissent plus dans cette version de la tradition chinoise issue d’une transposition de concepts qui leur sont étrangers. François Jullien appréhende une réaction de fermeture sur soi, aux relents nationalistes[69]. Vu sous cet angle, le courant du bentuhua, tel qu’il a été développé par Zhu Suli, correspond au type de réaction évoqué par Jullien. Zhu Suli mentionne explicitement le caractère inadapté des concepts juridiques issus de la common law ou du modèle romano-germanique eu égard aux valeurs de la société chinoise. Cette situation engendre le rejet du droit transféré et des modèles étrangers. Le travail à faire, pour les tenants de cette voie, consiste à identifier les paradigmes chinois qui peuvent répondre aux besoins de la société chinoise du XXIe siècle. Pour leur part, les juristes chinois ouverts aux transferts de droit et privilégiant une approche syncrétique dans les emprunts ont un modèle duquel s’inspirer pour la rencontre de la tradition juridique chinoise avec l’Occident, en la personne de Shen Jiaben. Un travail de conciliation entre les traditions juridiques en présence favoriserait, à terme, des transferts de droit au contenu véritablement recevable par les justiciables chinois. Cela suppose de la part des juristes chinois, entre autres, un meilleur accès aux sources occidentales sur les modèles étrangers, avec la volonté de fouiller davantage les fondements de la tradition juridique chinoise.

Pitman Potter souligne le schéma d’emprunts sélectifs qui caractérise selon lui la réforme juridique en Chine[70]. Des susceptibilités politiques, entre autres, fondent cette approche sélective. Jianfu Chen, pour sa part, critique âprement l’utilisation qui est faite des transferts de droit en Chine et adhère à la thèse de l’approche instrumentaire du droit[71]. Toutefois, le rapport des juristes chinois aux modèles juridiques en présence témoigne de positions qui vont au-delà d’un simple rapport instrumentaire au droit. En effet, plusieurs ordres de raisons président à l’attirance des juristes chinois pour l’un ou l’autre modèle juridique. Chaque modèle compte son camp d’ardents partisans et de détracteurs. Les débats sur le modèle à privilégier vont bon train et ont pour point commun une ouverture à l’Occident qui dépasse celle des réformateurs du XIXe siècle animés par le slogan : zhong xue wei ti, xi xue wei yong[72].

Les juristes occidentaux sont confrontés aux défis de s’ouvrir à un droit aux sources multiples. Un premier obstacle épistémologique réside dans leur manque de connaissances du contexte d’élaboration et d’application du droit chinois[73]. À titre d’exemple, le rapport au droit de la population chinoise est en pleine mutation, de même que la place normative dévolue à la règle de droit par rapport aux règles implicites issues des guanxi[74]. Or, il est fréquent de lire des textes axés uniquement sur le déficit normatif dont souffrirait le droit en Chine, où cette évolution de la société chinoise est passée sous silence. Des recherches plus poussées sur cette question sont nécessaires. Peu de juristes occidentaux lisent le chinois, ce qui les prive d’un accès direct à la réflexion des juristes chinois. Certains développements du droit chinois interpellent plus particulièrement les juristes qui s’identifient au modèle romano-germanique. Les risques de heurts abondent dans le regard que porteront les juristes occidentaux sur le futur Code civil chinois ou sur l’évolution chinoise de la catégorie « droit privé ». Les réflexions des juristes chinois sur ces questions témoignent d’une relative indépendance dans le rapport aux institutions et aux modèles étrangers qui inspirent les réformes en cours. Il existe aussi des cas d’« occidentalocentrisme » dans le regard que portent certains juristes sur le droit chinois[75]. Aussi les juristes occidentaux ont-ils encore beaucoup à apprendre sur la Chine et sur sa tradition juridique.

Il est très difficile de s’ouvrir véritablement à une autre tradition juridique que la sienne et de transcender certains conditionnements eu égard à la vision du droit et de son rôle. Il s’agit d’un problème central, qui concerne tous les juristes engagés dans une démarche comparative.

Conclusion

Dans le monde juridique, l’heure est aux transferts de droit. La Chine y recourt sur une base volontaire et intensive pour fonder les réformes du droit en cours. Elle est devenue un formidable lieu de rencontre de diverses traditions juridiques, comme jadis le fut la route de la soie pour les religions. Cependant, ces emprunts aux modèles juridiques étrangers restent sélectifs et obéissent à des motifs parfois bien éloignés du souci de la cohérence du droit. Néanmoins, plusieurs éléments favorisent le modèle romano-germanique comme objet de transfert plutôt que la common law. Toutefois, ces deux modèles sont appelés à coexister de façon durable comme source d’inspiration des réformes du droit chinois. Le processus des transferts de droit donne à la Chine l’occasion de faire revivre un de ses vieux traits culturels, le syncrétisme[76].

Telle est la donne avec laquelle doivent composer les juristes occidentaux, consommateurs ou observateurs du droit chinois.