L’analyse de conformité des soumissions en droit des marchés publics

Résumé

L’analyse de conformité en droit des marchés publics est source de confusion et de bon nombre de conflits qui doivent être tranchés par les tribunaux. Ceux-ci peinent toutefois à dégager des lignes directrices claires compte tenu de la nature contractuelle du processus qui doit être géré au cas par cas. La démarche actuelle consiste à appliquer certains critères pour déterminer si l’irrégularité dont est grevée la soumission est importante ou non; dans ce dernier cas, on reconnaît que l’adjudicateur de l’appel d’offres a discrétion pour passer outre à cette irrégularité.

L’auteur propose une démarche en deux temps pour déterminer si l’adjudicateur peut octroyer le contrat à une soumission grevée d’une non-conformité. Premièrement, l’adjudicateur devrait s’intéresser à la nature de l’exigence (essentielle ou accessoire) telle qu’elle est rédigée dans les documents d’appel d’offres, puisque ce document représente la volonté des parties au processus d’appel d’offres. Dans un second temps, l’adjudicateur pourrait se pencher sur la nature mineure ou majeure du vice qui nuit à la soumission seulement si ce dernier touche l’une des exigences mineures des documents d’appel d’offres.

Abstract

The analysis of tender compliance is confusing and causes a number of conflicts before the courts, who are finding it difficult to identify general rules for this process which must be managed on a case by case basis, given the contractual nature of calls for tender. The current approach consists in first evaluating the relative importance of the non-compliance, and then, if the non-compliance is of a sufficiently unimportant nature, public bodies may exercise their discretion to waive such irregularities.

This paper suggests a two-step process for determining whether public bodies may award contracts to offrees who have asubmitted non-compliant bids. First, public bodies should turn to the tendering documentation to determine whether a requirement is essential or non-essential since those tendering documents contain the will of the parties participating in the tendering process. Second, public bodies may only determine whether a defect affecting a bid is major or minor in nature if that non-compliance relates to a non-essential requirement of the tender documentation.