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« Tout individu, même s’il présente des anomalies organiques, doit être obligatoirement rattaché à l’un des deux sexes, masculin ou féminin, lequel doit être mentionné dans l’acte de naissance »[1]. Le droit ne reconnaîtrait ainsi que deux catégories d’individus : ceux de sexe masculin et ceux de sexe féminin. Une telle affirmation possède la séduction des évidences. Toute notre société semble être ainsi organisée selon une catégorisation binaire des êtres humains. Les hommes et les femmes existent. Rien à côté, et pas davantage entre. Le système juridique, notamment, s’occupe donc de transcrire dans les normes cette binarité prétendument indépassable. Elle ne reconnaît que deux mentions du sexe à l’état civil, rejetant dans les limbes toute autre possibilité et tout autre marqueur de genre.

Ce raisonnement relève en réalité autant de l’attraction de ce qui n’est plus pensé que de la tautologie. Évidemment, c’est bien parce que notre société est organisée selon une telle bipolarisation extrême que toute autre catégorie est arasée et effacée. Dans un monde qui ne veut reconnaître que les hommes et les femmes, il n’y aurait pas de place pour d’autres mentions qui, ce faisant, ne peuvent exister.

La biologie, comme l’analyse sociologique, infirment pourtant ce postulat qui finit par ressembler à un totem. Comme le rappelle la Délégation interministérielle à la lutte contre le racisme, l’antisémitisme et la haine anti-LGBT (DILCRAH), cette binarité ne correspond nullement à la réalité, à défaut de s’accorder à l’opinion répandue. Elle affirme ainsi que « la majorité des personnes ignore qu’il n’existe pas que deux sexes physiquement bien définis »[2]. Le sexe, et le genre, consistent en une gradation entre deux pôles typiques — masculins et féminins — au sein desquels de multiples variations existent. De même, le genre d’un individu peut ne pas correspondre à la mention de son sexe juridiquement constaté, imposant différentes procédures de rectification, plus ou moins facilement acceptées et mises en oeuvre selon les droits nationaux. Les personnes intersexuées, dont les caractéristiques sexuelles primaires et secondaires ne correspondent pas aux stéréotypes masculins ou féminins[3], et les personnes transidentitaires remettent ainsi en cause cette binarité prétendument structurante et/ou bousculent la certitude de son immutabilité personnelle et sociale.

Malgré la connaissance de l’absence de binarité, certains champs sociaux demeurent cependant si profondément marqués par celle-ci qu’il semble impossible d’assurer la mise en cause de cette bicatégorisation en leur sein. Tel est le cas des disciplines sportives.

Celles-ci ont été construites, et reconstruites à partir du XIXe siècle, selon un modèle extrêmement genré, avec une distinction parfaitement nette des droits des hommes et de ceux des femmes. Les pratiques ne sont pas les mêmes selon le genre, ou plutôt selon le sexe à cette époque. La mise en lumière de ces pratiques diffère de même dans l’espace public entre les hommes et les femmes, et certaines disciplines sont ainsi vite réservées aux hommes, tandis que les femmes en sont volontairement écartées. Cette distanciation pouvait trouver des justifications sociales et, parfois, médicales lorsqu’il était affirmé que la condition des femmes les rendait soit inaptes à certaines disciplines, soit que leur pratique leur ferait courir des dangers insurmontables. Cette séparation entre hommes et femmes pouvait par ailleurs être superposée avec une séparation selon les classes sociales. À certaines femmes, il était possible de faire la preuve de compétences sportives, qu’elles soient doublées de sensibilité artistique comme dans le ballet, ou strictement sportives comme le tennis qui a, très tôt, célébré la performance de certaines femmes.

Du fait de la valorisation de compétences et de valeurs différentes, il a donc fallu un certain temps au sport féminin pour être autorisé, puis reconnu et enfin célébré. Cette évolution a permis aujourd’hui de consacrer, dans l’écrasante majorité des disciplines et pratiques sportives, deux catégories d’athlètes pour deux types de compétitions : celles réservées aux hommes et celles réservées aux femmes.

L’émergence du sport féminin est, de plus, largement encouragée comme un facteur de progression des droits humains. Les organisations sportives internationales supportent le postulat selon lequel les sociétés permettant aux hommes et aux femmes de pratiquer seraient celles qui nécessiteraient des régimes ouverts et respectueux des droits de chacun. Aussi, l’inclusion des femmes est-elle privilégiée par les organisations étatiques, sportives et non gouvernementales. Parmi les innombrables dispositifs applicables, la Charte olympique précise dès son préambule que

la jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente Charte olympique doit être assurée sans discrimination d’aucune sorte, notamment en raison de la race, la couleur, le sexe, l’orientation sexuelle, la langue, la religion, les opinions politiques ou autres, l’origine nationale ou sociale, la fortune, la naissance ou toute autre situation[4].

Cependant, alors que les pratiques sportives et sociales permettent la progression des droits des femmes, l’amélioration de leur visibilité et, parfois, la progression de la carrière des athlètes féminines, différentes réglementations ont été mises en oeuvre afin de protéger les compétitions féminines. La domination récente de certaines athlètes dans leurs disciplines, chez les femmes, Dutee Chand et Caster Semenya a conduit à la transcription, dans les réglementations sportives des fédérations concernées, de différentes interdictions de participation.

Les personnes intersexuées et les personnes transidentitaires bénéficieraient d’avantages biologiques rendant leur participation chez les femmes inéquitable et imposant, par conséquent, la protection de la catégorie féminine des pratiques et compétitions sportives.

Ces réglementations ont ainsi pour objectif de permettre la préservation de la binarité dans les disciplines sportives, à rebours de l’évidence de son caractère insuffisant et non conforme à la biologie d’abord et à la sociologie ensuite. C’est pourquoi ces réglementations sont inefficaces, contestables et insuffisantes à appréhender la réalité des droits des athlètes intersexuées et transidentitaires. Elles sont régulièrement contestées et ont pu conduire à la condamnation des autorités s’en étant prévalu.

Prenant acte de ces insuffisances, il semblerait plus conforme à la nécessité sociale et biologique d’opérer une remise en cause de la binarité dans les compétitions sportives qui, comme le rappellent les organisations sportives elles-mêmes, ont vocation à participer au respect des droits fondamentaux de chacun.

Il est donc nécessaire de faire le constat d’échec de la binarité qui est aujourd’hui imposée tant les raisons de sa contestation demeurent nombreuses et convaincantes. Il reste à déterminer les conditions de dépassement de cette binarité devenu nécessaire afin d’assurer la réalité du respect des droits de tous les athlètes.

I. La binarité imposée

La binarité sexuée peut trouver sa cause dans différents dispositifs juridiques qui, précisément, ne reconnaissent pas d’autre identité que masculine ou féminine. Les règlements des grandes compétitions en font donc une application logique dans leur champ de compétence.

A. La reconnaissance civile de la binarité

Il faut croire que la binarité des sexes serait un élément naturel et indépassable de la réalité du corps humain. Mieux, elle structurerait notre pensée et notre société. Ainsi l’état civil français ne reconnaît que deux sexes différents, homme et femme. La binarité ne figure pas directement dans les dispositions du Code civil relatives à la naissance en France. Son article 57 dispose que

l’acte de naissance énoncera le jour, l’heure et le lieu de la naissance, le sexe de l’enfant, les prénoms qui lui seront donnés, le nom de famille, suivi le cas échéant de la mention de la déclaration conjointe de ses parents quant au choix effectué, ainsi que les prénoms, noms, âges, professions et domiciles des père et mère et, s’il y a lieu, ceux du déclarant. Si les père et mère de l’enfant ou l’un d’eux ne sont pas désignés à l’officier de l’état civil, il ne sera fait sur les registres aucune mention à ce sujet.

En cas d’impossibilité médicalement constatée de déterminer le sexe de l’enfant au jour de l’établissement de l’acte, le procureur de la République peut autoriser l’officier de l’état civil à ne pas faire figurer immédiatement le sexe sur l’acte de naissance. L’inscription du sexe médicalement constaté intervient à la demande des représentants légaux de l’enfant ou du procureur de la République dans un délai qui ne peut être supérieur à trois mois à compter du jour de la déclaration de naissance. Le procureur de la République ordonne de porter la mention du sexe en marge de l’acte de naissance et, à la demande des représentants légaux, de rectifier l’un des ou les prénoms de l’enfant[5].

Il ne mentionne ainsi pas spécifiquement la binarité mais se contente d’imposer que la mention du sexe de l’enfant figure à l’état civil. Cette absence aurait été interprétée comme un simple oubli ou, pire, l’évitement d’avoir à rappeler ce qui constituerait une évidence. Telle est la raison pour laquelle les dispositifs d’application de ce texte font état d’une binarité nécessaire.

Différentes circulaires ont été prises pour l’application de ce texte, dans ces évolutions successives. La Circulaire du 28 octobre 2011[6] prévoit par exemple qu’il est possible de différer l’inscription du sexe de l’enfant durant deux années au maximum lorsqu’il est nécessaire de laisser le temps de mettre en oeuvre « les traitements appropriés »[7] pour déterminer son sexe. À cet égard, la Circulaire rappelle que « dans tous les cas d’ambiguïté sexuelle, il doit être conseillé aux parents de choisir pour l’enfant un prénom pouvant être porté par une fille ou par un garçon »[8]. Cette circulaire impose donc une binarité des sexes qui n’était pas explicitement prévue par la loi, confirmée par la très récente circulaire du 8 septembre 2023[9] prise notamment en application de la loi de bioéthique du 2 août 2021.

Il en est de même s’agissant de l’établissement des documents justifiant l’identité des personnes. La Circulaire du 10 janvier 2000 prévoit que

le sexe qui est mentionné sur l’acte de naissance (article 57 du code civil) doit être indiqué par la lettre M (masculin) ou F (féminin). En cas de demande formulée par un transsexuel, il ne vous appartient pas de modifier, unilatéralement, la mention du sexe devant figurer sur la carte. Cette modification relève de la compétence de l’autorité judiciaire qui ordonnera la rectification de l’acte de naissance[10].

D’une manière indirecte, d’autres textes attestent de ce « présupposé »[11] de binarité, en n’intégrant simplement pas d’autre catégorie qu’homme ou femme. Tel est le cas de l’article L 131-1 du Code de l’éducation qui précisait que « l’instruction est obligatoire pour les enfants des deux sexes, français et étrangers, entre six ans et seize ans ». Il n’est pas inintéressant de noter qu’une réforme de 2019[12], qui portait sur différents sujets étrangers à la binarité, a préféré lui substituer la formule selon laquelle « l’instruction est obligatoire pour chaque enfant dès l’âge de trois ans et jusqu’à l’âge de seize ans ». Il en est de même de l’article 388 du Code civil qui précise que « le mineur est l’individu de l’un ou l’autre sexe qui n’a point encore l’âge de dix-huit ans accomplis ».

Les dispositifs protecteurs des femmes, qui visent à la parité ou, à tout le moins, à l’amélioration de la mixité entre les sexes, ne concernent que les hommes et les femmes. L’histoire entière des dispositions protectrices pourrait y figurer. Il semble cependant topique de constater que le dernier corpus significatif porte pour titre Loi pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes[13] et organise différentes mesures au sein de la binarité sexuée uniquement, de même que le ministère compétent est aujourd’hui intitulé Ministère chargé de l’égalité entre les femmes et les hommes et de la lutte contre les discriminations[14].

Cette structuration sociale, parfaitement contestable en ce qu’elle relève de la tautologie — la société est structurée selon une binarité sexuée puisque les lois ne prévoient que la binarité, et vice versa — serait à l’origine du rejet, par les juges français, de la demande d’inscription en « sexe neutre » au bénéfice d’une personne intersexuée en France.

Après avoir été accueillie par le Tribunal judiciaire d’Orléans[15], puis rejetée par la Cour d’appel d’Orléans[16], la demande de rectification de la mention du sexe « masculin » à l’état civil présentée par une personne pour obtenir l’inscription de la mention « neutre » a été refusée par la Cour de cassation, alors même que l’identité physique du requérant, comme son identité de genre, ne correspondaient en aucun cas à la mention d’un sexe masculin. Par arrêt du 4 mai 2017, la Cour de cassation a ainsi décidé que

l’identité sexuelle relève de la sphère protégée par l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, la dualité des énonciations relatives au sexe dans les actes de l’état civil poursuit un but légitime en ce qu’elle est nécessaire à l’organisation sociale et juridique, dont elle constitue un élément fondateur ; que la reconnaissance par le juge d’un « sexe neutre » aurait des répercussions profondes sur les règles du droit français construites à partir de la binarité des sexes et impliquerait de nombreuses modifications législatives de coordination[17].

Cette interprétation a été confirmée par la Cour européenne des droits de l’homme qui, par arrêt Y c France du 31 janvier 2023[18], a considéré que la séparation des pouvoirs imposait de reconnaître qu’il appartenait au législateur d’apprécier l’opportunité d’une telle possibilité au bénéfice des personnes.

D’autres pays ont choisi, pour leur part, de s’exonérer de toute binarité pour reconnaître d’autres mentions, à l’état civil comme dans les dispositifs applicables. Tel est le cas de l’Allemagne qui, par une loi adoptée le 7 mai 2013, a permis à ses ressortissants de ne pas mentionner le sexe à l’état civil pour les enfants intersexués, permettant indirectement de sortir de la binarité[19]. Cette loi a cependant été censurée par la Cour constitutionnelle qui, dans sa décision du 10 octobre 2017[20], a considéré celle-ci incomplète et a donné un délai au législateur pour permettre la reconnaissance expresse d’une troisième catégorie à l’état civil[21]. La loi relative au changement des données à inscrire dans le registre des naissances du 13 décembre 2018 opère finalement cette révolution dans le droit allemand en acceptant une pluralité de mentions (sexes masculin, féminin ou divers) mais aussi l’absence de mention[22]. De nombreux autres pays ont fait des choix comparables ou similaires, abolissant ainsi la binarité prétendument impérative des sexes. Tel est le cas par exemple de Malte, de la Nouvelle-Zélande, de l’Australie, du Népal, de la Malaisie[23], de certains états américains qui permettent la délivrance de passeports avec des mentions autres que masculin ou féminin pour le sexe.

Cette binarité législative n’est donc nullement impérative. Elle n’est en outre pas fixe. En son sein même, il est en effet possible à un individu, sous certaines conditions, d’obtenir la modification de la mention de son sexe à l’état civil. Les personnes transidentitaires subissent en effet une atteinte à leur vie privée, consacrée à l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH)[24], lorsqu’un état refuse de permettre la modification des mentions de marqueurs de sexe pour les faire correspondre à la réalité de leur identité de genre. En ce sens, depuis la décision Rees c Royaume Uni rendue le 17 octobre 1986 par la Cour européenne des droits de l’homme, celle-ci dessine, par ses décisions successives, la portée du droit à la reconnaissance de cette identité[25]. Il est à cet égard rappelé que l’identité de genre est intégrée à la protection offerte par l’article 8, celle-ci relevant de l’un des aspects les plus intimes de la vie de la personne[26].

Aussi, malgré les principes prévoyant que l’état des personnes n’est pas susceptible d’évoluer selon les volontés de chacun, la France assure aujourd’hui une procédure simplifiée de modification de la mention du sexe à l’état civil pour les personnes transidentitaires. Depuis 2016[27], l’article 65-1 du Code civil prévoit que

toute personne majeure ou mineure émancipée qui démontre par une réunion suffisante de faits que la mention relative à son sexe dans les actes de l’état civil ne correspond pas à celui dans lequel elle se présente et dans lequel elle est connue peut en obtenir la modification.

Cette demande est simplifiée, bien qu’adressée au Tribunal, et n’impose la mise en oeuvre d’aucun acte médical de transition.

Reste que ces dispositifs ne constituent en aucun cas une remise en cause de la binarité. Ils confortent plutôt celle-ci en prévoyant simplement une fluidité, très relative, dans le recours aux deux marqueurs existants. Cette impermanence de l’identification des personnes entraîne cependant des conséquences significatives pour la réglementation sportive.

B. La binarité dans la règlementation sportive

L’effet du changement d’état civil des personnes conduit à la participation, au sein des compétitions, dans une catégorie sexuée, de personnes qui sont nées avec des caractéristiques propres à l’autre sexe. Si certaines épreuves sportives, au sein des JO comme ailleurs, demeurent mixtes, celles-ci sont encore minoritaires. Parmi celles-ci d’ailleurs, certaines sont expressément mixtes, c’est-à-dire obligatoirement composées d’hommes et de femmes en nombre similaire, tandis que d’autres sont ouvertes à toutes et tous, quel que soit le sexe des participants[28].

Le reste des compétitions demeure cependant sexué, organisé par catégories masculine ou féminine. Et les fédérations ont, pour une large part, choisi d’en réserver la participation aux personnes nées dans leur sexe d’origine. Certaines réglementations sont en particulier prévues afin d’exclure les personnes transidentitaires des compétitions féminines. Les arguments justificatifs sont connus. Ces dispositifs ne sont pas complètement étrangers à la philosophie de l’interdiction du dopage. La lutte contre le dopage vise en effet à interdire tout avantage à des participants qui ne seraient pas dus à leur seule personne (avantage exogène). L’article 232-9 du Code du sport français, qui reprend les définitions figurant aux articles 2.1 à 2.11 du Code mondial antidopage, rappelle à cet égard que

il est interdit, au cours des compétitions et manifestations sportives organisées ou autorisées par des fédérations sportives ou par une commission spécialisée instituée en application de l’article L. 131-19, ou en vue d’y participer : 1° D’utiliser des substances et procédés de nature à modifier artificiellement les capacités ou à masquer l’emploi de substances ou procédés ayant cette propriété ; 2° De recourir à ceux de ces substances ou procédés dont l’utilisation est soumise à des conditions restrictives lorsque ces conditions ne sont pas remplies[29].

À ce titre, c’est d’abord pour préserver l’équité au sein des catégories sexuées que les réglementations par genre sont prévues. La différence des sexes demeure en effet toujours pensée comme une supériorité des hommes dans les différentes catégories sportives. Ceux-ci sont plus forts, plus rapides, plus endurants. Leurs dispositions physiques naturelles, de naissance, consistent en une masse musculaire plus élevée que celle des femmes, un coeur plus gros, des capacités pulmonaires, physiologiques etc. supérieures à celles des femmes. La constitution de celles-ci leur interdirait certains sports qui, par leur pratique, pourraient nuire à leur santé. Le « sexe faible » a donc, très tôt, été tenu hors des compétitions sportives, sauf pour ce qui pouvait concerner une élite issue de la noblesse, qui permettait à ses membres de pratiquer certaines activités ailleurs réservées aux hommes, telles que le tennis ou l’alpinisme notamment. Nul n’ignore le refus catégorique de Pierre de Coubertin, fondateur des Jeux olympiques modernes, de permettre l’intégration des compétitions féminines au sein desdits jeux. Ces temps sont révolus et le Comité international olympique (CIO) a, aujourd’hui, intégré la pratique sportive féminine[30]. Les principes fondamentaux de l’olympisme prévoient ainsi, dans la Charte olympique que

la pratique du sport est un droit de l’homme. Chaque individu doit avoir la possibilité de faire du sport sans discrimination d’aucune sorte et dans l’esprit olympique, qui exige la compréhension mutuelle, l’esprit d’amitié, de solidarité et de fair-play[31].

Aussi, l’article 2 § 8 de la Charte rappelle-t-il que « le rôle du CIO est […] d’encourager et soutenir la promotion des femmes dans le sport, à tous les niveaux et dans toutes les structures, dans le but de mettre en oeuvre le principe de l’égalité entre hommes et femmes »[32].

Cet encouragement impose aussi la protection des femmes. Du fait de leur prétendue infériorité physique, le maintien d’une catégorie leur étant spécifique leur permet de bénéficier d’un accès loyal et équitable aux records, performances et compétitions. La présentation du sport féminin constituerait ainsi un encouragement et un pouvoir d’imitation au bénéfice des femmes et jeunes filles. Comme l’affirme Sebastian Coe, président de l’International Association of Athletics Federations, devenue World Atletics, il y a lieu de protéger les catégories féminines pour le maintien des compétitions « ouvertes et équitables », « l’empowerement des filles et des femmes par l’athlétisme étant au coeur des valeurs protégées par la fédération »[33].

Chacun connaît les différences d’accès aux sponsors et aux financements, aux dotations et récompenses aussi significatives pour les femmes que pour les hommes. Dans ces conditions, et au regard de l’absence de faveur historique pour la pratique du sport par les femmes, quand bien même cette absence fut volontaire, il y a donc lieu de protéger d’abord les femmes des résultats supérieurs attribués aux hommes puis les femmes entre elles contre toute personne susceptible de bénéficier d’un avantage indu.

Par application de ces principes, certaines fédérations sportives ont décidé d’introduire différentes limitations dans l’accès des femmes transidentitaires et intersexuées à leurs compétitions féminines. Les raisons de la supériorité sportive des hommes résideraient, pour simplifier, dans la testostérone qu’ils produisent naturellement. C’est donc à cette hormone qu’une attention spécifique est portée, afin d’interdire les taux supérieurs qui pourraient être constatés chez certaines femmes et, ce faisant, en assurer l’exclusion. Selon le Tribunal arbitral du sport, dans sa décision ayant conduit à la condamnation de la Suisse pour avoir confirmé la mise à l’écart de l’athlète Caster Semenya[34],

[a]près avoir examiné soigneusement l’ensemble des preuves scientifiques produites par les parties, la majorité des membres de la Formation (ci-après : la majorité) accepte que, selon la prépondérance des preuves, les athlètes présentant un 5-ARD, ou d’autres formes de DSD, ont un taux de testostérone équivalant à la concentration ordinaire présente chez un homme. Il en résulte une importante amélioration de la capacité de performance sportive, qui se traduit, par exemple, par une augmentation de la masse et de la taille des muscles ainsi que du niveau du taux d’hémoglobine […]. Elle conclut que cela entraîne en pratique un avantage significatif en termes de performance dans certaines disciplines d’athlétisme visées par le Règlement DSD[35].

Cette preuve serait surtout apportée par la répartition statistique supérieure des athlètes présentant une hyperandrogénie sur les podiums, en comparaison avec leur proportion dans la société.

Le président de la fédération considérait en effet que

Like many other sports we choose to have two classifications for our competition — men’s events and women’s events. This means we need to be clear about the competition criteria for these two categories. Our evidence and data show that testosterone, either naturally produced or artificially inserted into the body, provides significant performance advantages in female athletes[36].

La réglementation, qui a évolué depuis les recours de Dutee Chand, est de plus fondée sur les dosages de testostérone chez les seuls athlètes intersexués. Elle prévoit ainsi qu’une telle athlète doit satisfaire aux conditions suivantes :

(a) she must be recognised at law either as female or as intersex (or equivalent) ; (b) she must reduce her blood testosterone level to below five (5) nmol/L for a continuous period of at least six months (e.g., by use of hormonal contraceptives) ; and (c) thereafter she must maintain her blood testosterone level below five (5) nmol/L continuously (ie : whether she is in competition or out of competition) for so long as she wishes to remain eligible[37].

La Fédération internationale de natation (FINA) a élaboré une réglementation progressive équivalente ensuite des succès de Lia Thomas, athlète femme transidentitaire. Ces règles visent à contrôler et assurer la régulation du taux de testostérone des nageuses[38]. Le 19 juin 2022, la fédération a ainsi introduit une règle imposant un régime différent pour les athlètes transidentitaires et les athlètes intersexes. Dans sa dernière version, pour ces deux catégories, la FINA exige un taux de testostérone inférieur à 2,5 nmol/L pour pouvoir participer aux compétitions, puis assortit chacun des régimes de conditions spécifiques. Ce taux ne doit pas être dépassé, d’une manière permanente, sauf à perdre le droit de participer[39].

Pour les personnes transidentitaires, il est exigé notamment des athlètes qu’elles démontrent avoir suivi un traitement hormonal visant à supprimer la production de testostérone dès avant la puberté ou avant l’âge de douze ans. Il sera rappelé que ces traitements de transition sont, par exemple, interdits en France aux mineurs, a fortiori avant la puberté[40]. Les personnes intersexes concernées par la réglementation sont, pour leur part, les personnes présentant une hyperandrogénie 46 XY DSD, qui conduit à une production supérieure aux standards féminins habituellement observés[41].

Malgré cette réglementation exclusive, ou grâce à cette réglementation exclusive, la FINA vise à assurer la promotion et l’inclusion de tous les athlètes. Dans sa Policy on eligibility for the men’s and women’s competition categories, elle rappelle que

[s]ubject to the requirements set forth below, all Aquatics athletes are eligible to compete in the men’s category or in the women’s category in World Aquatics competitions and to set World Aquatics World Records in World Aquatics competitions and other events recognised by World Aquatics, whatever their legal gender, gender identity, or gender expression. No athlete is excluded from a World Aquatics competition or from setting World Aquatics World Records based on their legal gender, gender identity, or gender expression[42].

Elle entend ainsi ne pas refuser l’inscription des athlètes concernés d’une part et permettre l’émancipation de chacun d’autre part. Pour ces raisons, elle a assuré la création d’une catégorie spécifique, « open » qui est accessible aux athlètes exclues des compétitions féminines et dont la mise en oeuvre est reportée à sa faisabilité au jour de l’insertion de cette règlementation sur les personnes transidentitaires et intersexes. La FINA précise en effet que

[a]thletes who do not meet the applicable criteria for the men’s category or the women’s category may compete in any open events that World Aquatics may develop in the future. World Aquatics will begin work following the final promulgation of this Policy to determine the feasibility of establishing an open category in Aquatics sport disciplines, in which an athlete who meets the eligibility criteria for that event would be able to compete without regard to their sex, their legal gender, or their gender identity[43].

Enfin, la World Rugby a imposé une réglementation équivalente qui interdit aux femmes transidentitaires, sauf à respecter des conditions comparables, de jouer au rugby féminin. Réciproquement, les hommes transidentitaires sont interdits de compétitions féminines dès lors qu’ils bénéficient d’une hormonothérapie. A nouveau, cette réglementation est entièrement fondée sur l’idée selon laquelle un taux de testostérone élevé induirait des avantages supplémentaires en termes de puissance et de force. La fédération affirme en effet qu’elle est « résolue [e] à encourager les personnes transgenres à s’impliquer dans le rugby »[44] mais précise que « si un joueur joue au rugby sans AUT valable, il risque de commettre une violation des règles antidopage susceptible d’entraîner une suspension de longue durée du rugby »[45]. Les chocs répétitifs subis par les joueuses expliqueraient notamment cette réglementation pour éviter de confronter des femmes cisgenres à des femmes transidentitaires[46].

La binarité est donc considérée comme une nécessité protectrice des valeurs sportives autant que des efforts des athlètes femmes cisgenre. Les différentes réglementations prennent acte de l’absence de réalité biologique justifiant celle-ci mais elles tentent d’en assurer le maintien, malgré la violation des droits de certaines athlètes qu’elles provoquent directement. À cet égard, peu importe que l’identité de genre de ces athlètes soit bien féminine, dès lors que leur taux de testostérone mesuré ne satisfait pas les mesures imposées.

II. La binarité contestée

Les raisons de la mise en cause de la binarité sont multiples. Elles tiennent tant en ses fondements hasardeux qu’en raison de la violation des droits fondamentaux qu’elle impose.

A. Les fondements hasardeux de la binarité

Afin de protéger les femmes athlètes, différents tests de féminité ont été mis en oeuvre. Ceux-ci ont évolué selon l’état des connaissances scientifiques. Ils démontrent surtout l’impossibilité pratique de déterminer ce qui relève ou non de la féminité.

Les premiers tests ont été imposés en 1966 lors des championnats d’Europe d’athlétisme à Budapest[47]. L’évolution des examens a ensuite conduit à pratiquer des tests cytologiques du corpuscule de Barr, puis ont consisté en la méthode génétique PCR-SRY permettant d’identifier un chromosome Y censé qualifier la masculinité. Ce sont aujourd’hui des tests hormonaux qui sont mis en oeuvre, fondés sur les taux supposés anormaux de testostérone.

Or, l’histoire de ces tests démontre leur inefficacité. La situation évolutive de certaines athlètes est particulièrement éclairante à cet égard, qui ont été testées et considérées comme femmes puis, après la répétition du même test dans d’autres laboratoires ou à d’autres moments, ont failli à ces mêmes tests. Cet échec a conduit à leur interdiction de compétitions féminines, comme c’est le cas de Maria Hose Martinez Patino[48].

Les tests hormonaux aujourd’hui imposés sont de même contestés. Les taux retenus par la FINA par exemple, ont été abaissés à 2,5 nmol/L, alors qu’ils étaient auparavant établis à 5 nmol/L. L’évolution de ce taux est certainement justifiée par les fédérations, mais il démontre les incertitudes sur la détermination de ce qui relève de l’anormalité et/ou de l’absence de féminité. Quant à son appréciation scientifique, il relève de l’euphémisme d’affirmer qu’il est contesté dans son quantum d’une part, mais surtout sa justification d’autre part.

Il est en effet dorénavant acquis que les preuves permettant d’attribuer à la testostérone un avantage significatif font défaut. Celles-ci sont éparses et insuffisantes, le cas échéant obtenues dans des conditions ne permettant pas de satisfaire les standards scientifiques suffisants, notamment de contradiction et de vérification par « peer reviews »[49]. Tel est le cas pour différentes épreuves, mais aussi pour les épreuves d’athlétisme visées par l’Association internationale des fédérations d’athlétisme (IAAF), pour lesquelles la Cour européenne des droits de l’homme relève que le tribunal fédéral a « considéré que les preuves d’un avantage athlétique concret en faveur des athlètes 46 XY DSD dans les disciplines du 1 500 mètres et du mile étaient “peu nombreuses” (rares, faibles, “sparse” en anglais) »[50]. Le CIO lui-même reconnait à cet égard que cette implication comme « le rôle joué par le taux de testostérone à lui seul dans la performance dans tous les sports n’est pas clair »[51]. Ce taux ne peut donc pas demeurer un critère abrupt de délimitation du droit à participer aux compétitions dans une catégorie ou une autre.

L’identification de la féminité, ou plus exactement, le doute sur la qualification de ce qui relève du genre féminin, ne relève pas davantage d’une rupture d’équité dans le sport. Au coeur du rejet des athlètes présentant des taux élevés, figurerait l’idée que ce taux donnerait un avantage indu à ces athlètes. Comme le remarquent Anais Bohuon et Irène Gimenez, la

triche par dopage et mystification sur l’identité sexuée — sont disjointes. Dans la pratique, pourtant, elles sont inextricablement liées, et la confusion est accrue par le fait que les corps des sportives bouleversent les représentations normatives de la féminité[52].

La règlementation de la FINA leur donne singulièrement raison, qui réserve la possibilité d’assimiler tests chromosomiques et contrôles antidopage. Elle prévoit à cet égard que « World Aquatics reserves the right to include a chromosomal sex screen in its anti-doping protocol to confirm such certification »[53]. L’IAAF au contraire, precise pour sa part, que

[t]he revised rules are not about cheating, no athlete with a DSD has cheated, they are about levelling the playing field to ensure fair and meaningful competition in the sport of athletics where success is determined by talent, dedication and hard work rather than other contributing factors[54].

C’est la même dynamique de suspicion qui est mise en oeuvre, remettant en cause l’égalité qui doit exister entre sportives par l’utilisation d’un avantage spécifique qui sortirait de la norme et, partant, qui serait inacceptable. Le dopage relève pourtant de l’utilisation d’avantages inconsidérés qui modifient la structure du corps, le plus souvent, et d’une manière caricaturale, par l’absorption d’une substance étrangère. En simplifiant, le dopage relève de l’administration d’un avantage exogène au corps de l’athlète. Il entraîne la négation de toute la valeur attribuée à l’entraînement, à l’effort et, in fine, à la performance. Celle-ci ne serait plus due à la transformation du corps par la maîtrise de soi-même obtenue par des années de préparation, mais à la seule modification indue du corps, remodelé non par la performance, mais par la science. Ce souci d’équité dans la compétition est d’ailleurs si prégnant dans l’appréciation du sport qu’une réglementation précise existe dans de nombreuses disciplines pour lesquelles les performances dépendent largement du matériel employé.

La Fédération internationale automobile réglemente par exemple les équipements des voitures, autorisant certaines innovations et en rejetant d’autres lorsqu’elle estime que l’innovation procure un avantage que d’autres écuries sont insusceptibles de concurrencer ou d’atteindre[55]. De même, les débats récurrents relatifs à l’électrification des vélos lors des compétitions cyclistes, et surtout l’établissement d’une réglementation complète et le contrôle de sa mise en oeuvre, prouvent le souci relatif à la mise en oeuvre de compétitions permettant l’exposition des athlètes plutôt que le seul matériel. Bien qu’il ne s’agisse pas de dopage en l’espèce, il n’en demeure pas moins que la raison de ce contrôle demeure proche de celui justifiant l’interdiction du dopage, à savoir la préservation de l’équité entre athlètes, outre la préservation de la santé de ces derniers, spécifique à la lutte contre le dopage.

Cette lutte vise ainsi à préserver chacun contre l’attribution d’un avantage qui ne serait pas inhérent à l’athlète et à son travail, ce qui est indifférent des taux de testostérone des athlètes exclues. Ces taux ne sont ni volontaires, ni contrôlables sans intervention médicale. Ils sont parfaitement inhérents à la personne elle-même. C’est pourquoi, afin de maintenir les taux nécessaires, les athlètes sont dans l’obligation de poursuivre un traitement médical astreignant.

Il est cependant incompréhensible que ce qui, pour d’autres athlètes, constitue un avantage dont la recherche est promue, devient une cause d’interdiction de compétition pour les femmes. En premier lieu, seules les femmes intersexuées et transidentitaires sont concernées par ces mesures. Les femmes cisgenre qui pourraient présenter de tels taux seraient naturellement incluses dans la compétition. Une telle différentiation constitue à l’évidence une discrimination de genre qu’il n’est pas souhaitable de promouvoir ni préserver. Rien ne la justifie sinon le soupçon de triche que de telles athlètes provoqueraient par leur simple participation[56]. De plus, la taille d’un joueur de basketball, l’envergure d’un nageur, l’élasticité des fibres de l’un ou encore la réaction à l’entraînement et à l’effort de l’autre constituent, eux aussi, des avantages naturels au même titre que le dosage de testostérone. Chacun sait que Michael Phelps produisait moins d’acide lactique que les autres compétiteurs, parmi d’autres qualités qui ont toutes été vantées et admirées. Ainsi, comme l’affirme Selaelo Mametja de l’Association médicale mondiale,

Michael Phelps, le nageur américain, produit naturellement moins d’acide lactique qu’une personne lambda, ce qui lui permet de s’entraîner pendant des heures sans se sentir fatigué. Cela lui donne un avantage dans les compétitions, mais pour autant, la Fédération internationale de natation ne lui demande pas de modifier ses hormones. Nous admirons Michael Phelps pour sa singularité, pourquoi pas Caster Semenya[57] ?

Pourtant, ce qui est admiré chez lui comme un don de la nature est considéré avec suspicion et rejet pour les athlètes intersexes par exemple. La normalisation sociale des corps masculin pour la puissance et pour la grâce pour ce qui concerne les femmes n’y est certainement pas étrangère. C’est réduire le monde à une binarité de genres qui, outre qu’elle regroupe les individus dans des standards sociaux plus que physiques, ne correspond pas à la réalité des situations présentées.

Le genre ne peut en effet être réduit, dans sa variété, à une simple opposition ou complémentarité entre hommes et femmes. Sans même invoquer la notion d’identité, aussi personnelle que sociale puisqu’elle impose une projection du soi vers le monde, le genre physiologique ne peut être réduit à ces deux catégories. Les variations du développement sexuée sont en effet nombreuses et bousculent ces deux pôles fonctionnant davantage comme des idéaux types que comme une réalité tangible. Il ne semble pas utile de reprendre les démonstrations faites par Anne Fausto-Sterling relative à cette pluralité et la gradation des sexes existante plutôt que la répartition en deux pôles qui est faite et qui relève d’une construction sociale plutôt que d’une réalité biologique[58]. À la binarité construite par nos sociétés, c’est un continuum qu’il faut observer selon la biologie, incluant les variations du développement sexué.

Ainsi présentée comme inévitable et conforme à la réalité biologique, la binarité dans le sport comme ailleurs, n’est qu’un outil normatif au service d’objectifs sociaux déterminés. Elle n’existe pas per se et sa transposition, en matière d’identité comme de compétitions sportives, possède des effets délétères en omettant sciemment différentes personnes ne pouvant s’y conformer. Dit autrement, et puisque cette binarité n’est que réduction de la multiplicité biologique à une bicatégorisation sociale et notamment juridique, elle impose des critères de définition arbitraires qui excluent de ces catégories certaines athlètes. Car il est paradoxal en effet d’interdire aux personnes 46 XY DSD de concourir chez les femmes, pour leur imposer de concourir chez les hommes. L’ensemble de leurs caractères biologiques ne conduit nullement à devoir impérativement les identifier comme hommes en effet, non plus que leur identité de genre qui demeure personnelle et partagée au sein même de cette variation. Cette exclusion constitue en outre une violation de leurs droits fondamentaux.

B. La contrariété aux droits fondamentaux

L’exclusion des athlètes intersexes et transidentitaires des compétitions féminines, au travers du contrôle des taux de testostérone, provoque à l’évidence différentes atteintes à leurs droits fondamentaux. Il en est de même des atteintes aux réglementations incitatives et décisions des organisations internationales variées et toujours concordantes pour reconnaître la nécessité de pratiques inclusives et favorisant la présence des hommes, des femmes et de toute personne quelle que soit son identité de genre[59].

Parmi celles-ci, la première consiste à obliger ces athlètes à révéler leur situation et leur état de santé. La santé d’un individu relève en effet de son intimité et de sa vie privée, protégée par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme[60]. Nul n’est ainsi supposé devoir subir des ingérences nécessitant la révélation de son état de santé inutilement. Pour les athlètes concernées par la mesure du taux de testostérone au contraire, c’est bien leur identité sexuée qui sera révélée par l’interdiction de participation à une compétition — la variation 46 XY DSD — ou encore la transidentité et, partant, le marqueur de genre précédemment utilisé et qui ne correspond pas à l’identité de genre de la personne.

En cas de dopage au contraire, la cause précise, les modalités ou les autres éléments ne sont pas impérativement révélés au public. La lutte contre le dopage impose évidemment un contrôle de certaines substances pour les athlètes, mais sans conduire à la révélation de l’état de santé de ces derniers, sauf en cas de contrôle positif. Outre que la comparaison est aberrante selon les fédérations elles-mêmes, la cause de la révélation de l’état de santé des athlètes exclues ne réside même pas dans la commission d’une infraction mais dans leur seule identité ou constitution physique. Il s’agit en effet d’une partie de leur patrimoine génétique qui est exposé, sans raison, associé au dosage de l’hormone qui ne dépend pas de leur volonté mais de leur biologie.

Il demeure cependant à améliorer aujourd’hui la preuve apportée d’une telle violation. Dans l’affaire Semenya c Suisse, la Cour européenne des droits de l’homme a pu écrire que

s’agissant du grief selon lequel le règlement DSD aurait en lui-même porté atteinte à la dignité, à l’honneur et à la réputation de la requérante, à raison de ses effets humiliants et stigmatisants, la Cour estime que le seuil de gravité n’est pas atteint pour faire entrer en jeu cette disposition[61].

L’insuffisance de la violation serait ainsi due à différentes circonstances de fait puisque, en l’espèce, l’athlète avait refusé de se soumettre aux tests. La Cour relève en effet que

la requérante a subi un test de vérification du sexe en 2009 […], à savoir bien avant l’entrée en vigueur du Règlement DSD qu’elle a contesté devant le TAS et le Tribunal fédéral. En revanche, il apparaît que, dans le cadre de la procédure qui fait l’objet de la présente requête, la requérante n’a en réalité été soumise à aucun des examens médicaux ou traitements indiqués puisqu’elle a préféré renoncer à ses compétitions de prédilection pour ne pas subir les conséquences d’une procédure fondée sur le Règlement DSD (voir, a contrario, Jalloh, précité)[62].

Dans le cas inverse, il n’est pas certain qu’une atteinte à son droit à la vie privée puisse être exclu.

En outre, la Cour a choisi de procéder à une analyse combinée de la violation alléguée des articles 8 et 14, rejetant par conséquent le grief de violation du droit au respect de la vie privée. Elle décide en effet qu’il n’y a pas lieu d’examiner une quelconque violation de l’article 8 pris isolément et, ce faisant, ne statue pas à proprement parler sur cette violation seule. Elle n’apprécie par conséquent pas l’existence de la violation liée à l’obligation de se soumettre à l’examen génital, non plus que la révélation publique de son état de santé dans la mesure où

elle a conclu que l’absence de garanties institutionnelles et procédurales suffisantes en Suisse a emporté violation de l’article 14 combiné avec l’article 8 de la Convention […]. Étant donné que sur le terrain de l’article 8, pris isolément, elle procéderait aussi à un examen avant tout formel, elle estime que ce grief ne soulève aucune question distincte essentielle[63].

Il n’est donc pas exclu qu’une telle révélation subie par une athlète soit, à l’avenir, constitutive d’une violation de l’article 8 de la Convention. Cette violation est aussi doublée d’une atteinte à leur santé.

L’obligation de maintien des dosages hormonaux dans certaines limites leur impose la mise en oeuvre de traitements médicaux. Ces personnes sont pourtant en parfaite santé. La transidentité ne constitue en effet pas une pathologie, selon les organisations médicales déterminant l’état le plus actuel de la science. Il en est ainsi de l’Organisation mondiale de la santé (OMS) qui a décidé de retirer la transidentité des pathologies mentales et psychiatriques la CIM-11[64] et supprimé le terme de « transsexualisme » au profit des « incongruences de genre ». Par ce retrait, l’organisation internationale démontre que la dysphorie de genre n’a pas à être constatée par un psychiatre. La cinquième version du Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders, édicté par l’Association américaine de psychiatrie abandonne, de même, la notion de « trouble de l’identité de genre » pour lui préférer celle de « dysphorie ». En effet, l’Association américaine de psychiatrie précise que « la non-conformité de genre n’est pas en soi un trouble mental. L’élément primordial dans la dysphorie de genre est la présence de la détresse clinique significative associée à la condition »[65]. De même, les Standards de Soins pour la santé des personnes transsexuelles, transgenre et de genre non-conforme[66], édictés par la World Professional Association for Transgender Health, ont également évolué dans le sens d’une dépathologisation.

Il en est de même de l’intersexuation 46 XY DSD. Celle-ci ne constitue pas davantage une pathologie nécessitant une prise en charge systématique[67]. Et si certains parcours peuvent nécessiter la mise en oeuvre de soins, ils sont très minoritaires et ne consistent nullement en un contrôle systématique et régulier de la testostérone des personnes concernées[68].

La réalisation des actes de contrôle et de surveillance de cette hormone, telle qu’imposée aux athlètes, ne correspond donc aucun protocole permettant de sauvegarder ou d’améliorer leur santé. Or, la réalisation, par un médecin, d’un acte inutile est contraire à tous les standards de bonne pratique. Les médecins français ont fait le choix d’insérer une telle interdiction au sein même de leur déontologie, en rappelant que « [l] e médecin doit s’interdire, dans les investigations et interventions qu’il pratique comme dans les thérapeutiques qu’il prescrit, de faire courir au patient un risque injustifié »[69]. Dans ses commentaires, le Conseil national de l’ordre des médecins rappelle que l’adage primum non nocere ne peut être interprété comme l’interdiction de faire courir des risques aux patients mais plutôt comme l’impossibilité de lui faire courir des risques qui n’entraîneraient pas des avantages supérieurs au danger.

La justification d’un acte médical dépend ainsi de la maladie et des données de la science médicale détenues par le médecin. Cependant elle dépend aussi et en dernier ressort du patient, comme celui-ci en témoigne en appelant ou en venant voir le médecin[70].

Cette appréciation relève, heureusement, d’un standard universel.

Dès sa Déclaration de Genève adoptée à l’occasion de sa deuxième assemblée générale tenue en 1948, l’Association médicale mondiale a fait figurer dans ses principes éthiques fondamentaux le serment pour l’ensemble des médecins selon lequel « the health of my patient will be my first consideration »[71]. Il n’est donc nullement conforme aux standards éthiques imposés de mettre en oeuvre des traitements, quels qu’ils fussent, qui n’amélioreraient pas ni ne conserveraient la santé des athlètes, dans l’unique but d’assurer la conformation de leur corps à des règlementations établies par les fédérations. Aussi l’Association qui regroupe les médecins de toutes nationalités et détermine les principes éthiques à vocation universelle a-t-elle appelé

l’ensemble des médecins à travers le monde à ne pas prendre part à la mise en oeuvre du nouveau règlement de l’IAAF portant sur l’admissibilité des athlètes féminines […]. Réunie en Conseil à Santiago du Chili aujourd’hui, l’AMM a exigé le retrait immédiat de ce règlement au motif qu’il constitue une discrimination fondée sur la variation génétique d’athlètes féminines et qu’à ce titre il est contraire aux normes internationales d’éthique médicale et au droit international des droits humains.

À l’instar de l’Association médicale sudafricaine, qui l’a saisie de cette question, l’AMM craint qu’un tel règlement contraigne les athlètes concernées à se soumettre à un traitement injustifié, non fondé sur une nécessité médicale, pour être autorisées à concourir et par suite suppose que des médecins prescrivent un tel traitement.

Il est communément admis qu’il est contraire à l’éthique de prescrire un traitement contre l’hyperandrogénisme si cet état de santé n’est pas reconnu comme pathologique[72].

Et s’il est évidemment interdit de réaliser des actes médicaux alors que la santé des athlètes ne l’exige pas, ces prétendus « soins » sont encore moins acceptables au regard des risques qu’ils leur font supporter. Ces traitements de contrôle des niveaux de testostérone induisent des dangers pour la santé des athlètes, sans bénéfice direct. Il est aberrant de prétendre que de tels traitements seraient anodins ou bénins au regard de leurs conséquences et leurs effets secondaires probables. Dans ses réserves sur la réglementation de l’IAAF, le Tribunal arbitral du sport[73] ne manquait ainsi pas de souligner ces effets secondaires, qu’il qualifiait de « significatifs »[74], comme devant obérer le maintien d’une telle règlementation, ne serait-ce qu’à titre temporaire. Imposer de tels traitements pour justifier du droit à participer à une compétition constitue par conséquent une violation du droit à la santé des athlètes. Cela constitue aussi une discrimination.

La nature discriminatoire de la règlementation imposée par l’IAAF a en effet été reconnue par les juridictions saisies[75]. Elles n’en déduisaient cependant pas toute la nécessité de l’écarter. Saisie par l’athlète, la Cour européenne des droits de l’homme a au contraire considéré que ces règles relevaient d’une discrimination qui ne saurait être valablement justifiée[76]. Elle décide que

la requérante peut se prévaloir d’au moins un motif de discrimination au sens de l’article 14. La requérante invoque principalement comme motif de discrimination ses caractéristiques sexuelles, en particulier son taux de testostérone élevé causé par ses DSD. À cet égard, la Cour estime que l’intéressée peut se prétendre victime d’une discrimination fondée sur le « sexe » au sens de l’article 14 de la Convention, ainsi que sur les caractéristiques sexuelles (notamment génétiques), notion qui est couverte, à n’en pas douter, par cette disposition (voir, dans ce sens, G. N. et autres c. Italie, no 43134/05, §126, 1er décembre 2009). La Cour rappelle également que la liste que renferme cette disposition revêt un caractère indicatif, et non limitatif, dont témoigne l’adverbe « notamment » (en anglais « any ground such as ») (voir, mutatis mutandis, Salgueiro da Silva Mouta c Portugal, no 33290/96, §28, CEDH 1999-IX). Compte tenu de ce qui précède, la Cour ne juge pas utile de répondre à la question de savoir si la requérante, en tant qu’athlète féminine, est discriminée par rapport aux hommes dans la mesure où les règlements de World Athletics ne prévoient pas de taux maximal de testostérone pour pouvoir participer à des compétitions dans la catégorie masculine. Par ailleurs, elle estime qu’il n’est pas nécessaire non plus de répondre à la question de savoir si la requérante peut aussi se prévaloir de sa race, de son origine ethnique et de sa « couleur », même si l’intéressée allègue que le Règlement DSD vise, à une écrasante majorité, les athlètes du « Global South ». Elle rappelle simplement que, selon le rapport relatif à la Résolution no 2465 (2022) de l’Assemblée parlementaire […], les athlètes LBTI de couleur, d’origine africaine par exemple, sont particulièrement stigmatisées[77].

Cette discrimination n’est en outre pas suffisamment étayée par les données scientifiques, qui interdisent de confirmer le rôle de la testostérone d’une part et introduit des risques sur la santé de l’athlète d’autre part, lesdites règles n’ayant aucun caractère provisoire comme c’était le cas pour celles ayant visé Dutee Chand[78]. Aussi, la Suisse a-t-elle violé la marge d’appréciation dont elle disposait dans ses garanties procédurales notamment en ne permettant pas à l’athlète de faire valoir ses droits et en raison de la violation de ses mêmes droits par les juridictions arbitrale et fédérale.

Concernant les personnes transidentitaires, la situation peut sembler différente. Ce n’est plus l’abaissement du taux de testostérone qui est en cause mais la négation de leur identité de genre. Leur interdire de participer aux compétitions féminines implique en effet, d’une manière évidente, de nier leur appartenance à la catégorie des femmes. Deux raisonnements peuvent étayer une telle décision : soit celles-ci ne sont pas reconnues comme femmes, soit la définition de la catégorie des femmes conduit à leur exclusion.

Or, concernant cette seconde affirmation, il ne semble pas que la catégorie de femmes, permettant de participer aux compétitions leur étant réservées, soit rigoureusement définie. Elle peut l’être parfois par la génétique comme l’établit la FINA qui précise que « [a]ll athletes must certify their chromosomal sex with their Member Federation in order to be eligible for World Aquatics competitions. Failure to do so, or provision of a false certification, will render the athlete ineligible »[79]. Encore convient-il de remarquer l’absence de précision systématique et rigoureuse de la catégorie masculine, catégorie ouverte de la summa divisio ainsi opérée[80] puisque, sans surprise, elle n’est pas celle dans laquelle les membres doivent être protégés d’une concurrence réputée déloyale. Pour les femmes, c’est davantage par le recours à une définition en creux que cette dernière catégorie démontre ses contours. Tel est le cas des réglementations IAAF, FINA ou du World Rugby qui définissent a contrario ce que ne seraient pas des femmes, en posant certaines conditions d’admission qui tiennent, en l’espèce aux mesures de testostérone pour les athlètes. La FINA par exemple précise que « [a]ll female athletes are eligible to compete in World Aquatics competitions and set World Aquatics World Records in the women’s category, regardless of their legal gender, gender identity, or gender expression, under the following conditions : […] »[81] déjà présentées. Il y a donc un aspect presque tautologique dans l’exclusion des athlètes transidentitaires de ces compétitions puisque la définition de la catégorie féminine est précisément développée afin de permettre leur exclusion.

En ce cas, il semblerait que l’appréciation de la Cour européenne des droits de l’homme puisse différer de celle retenue pour une athlète DSD. À cet égard, la Cour a en effet précisé que les caractéristiques des personnes transidentitaires méritaient la réflexion mais ne pouvaient être assimilées à celle de Caster Semenya. Elle a décidé

que cette égalité de traitement entre la requérante et les athlètes transgenres qui ont subi un changement de sexe d’homme à femme n’est pas évidente. Sans vouloir préjuger des affaires dont elle pourra être saisie, elle observe simplement à ce stade que, dans le cas de sportives transgenres, l’avantage dont elles bénéficient est dû à l’inégalité inhérente à leur naissance en tant qu’homme […]. L’avantage découle de leur constitution biologique initiale et, par ailleurs, le traitement qu’il leur est demandé de suivre afin de faire baisser leur taux de testostérone correspond à une adaptation du traitement qui leur est déjà prescrit (ibidem). L’égalité de traitement avec les personnes relevant du Règlement DSD a par ailleurs été abandonnée par une décision de World Athletics qui a pris effet le 31 mars 2023[82].

Il lui reste donc à apprécier la réalité d’une discrimination pour les athlètes transidentitaires ou la violation de leur droit au respect de la vie privée. Pour ce faire en effet, les dispositions prévoyant leur exclusion, qui consistent à rejeter leur droit à participer aux compétitions féminines, opère une négation de leur identité de femme. Cette identité demeure cependant protégée par le droit au respect de la vie privée en premier lieu, mais aussi consacrée dans différents dispositifs. Outre les règles déjà évoquées qui conduisent à favoriser l’inclusion et l’intégration de toute personne dans les disciplines sportives, les discriminations fondées sur l’identité de genre sont interdites[83]. La Cour européenne a ainsi rappelé qu’elle n’était « pas convaincue que l’on puisse aujourd’hui continuer d’admettre que [les termes de l’article 12] impliquent que le sexe doive être déterminé selon des critères purement biologiques »[84].

À cet égard, l’appréciation de la Cour européenne demeure défavorable en cas de traitement médical rendu impératif pour les personnes transiditentaires afin de faire valoir leurs droits. Ses décisions constituent, il est vrai, des sanctions des autorités nationales imposant la réalisation d’une transition médicale afin de pouvoir faire modifier la mention de son sexe à l’état civil[85], a fortiori en cas de stérilisation obligatoire[86], ou encore, selon d’autres conditions, accéder à la prise en charge financière de ces interventions[87]. Et si la protection des personnes transidentitaires peut, concernant certains droits fondamentaux tels que la parentalité et le droit au mariage, dépendre de chacun des États et relever de leur marge d’appréciation, les obstacles mis à l’exercice de droits tels que l’accès au sport ou à une activité professionnelle pourraient conduire à des sanctions.

Imposer en effet un traitement de contrôle et réduction de la testostérone pour l’exercice de tels droits ne paraît pas nécessairement justifié. D’autant que certaines réglementations applicables ne rendent pas difficile cet exercice, mais complètement impossible. Non seulement les taux exigés apparaissent en effet trop bas, et leur maintien durant 12 mois compliqué, mais la FINA impose en outre que l’athlète n’ait pas pu amorcer sa puberté en qualité d’homme[88]. Pour la mise en oeuvre de sa Policy on eligibility for the men’s and women’s competition categories, la fédération précise ainsi que les athlètes concernées doivent rapporter la preuve de différents éléments, parmi lesquels « b. evidence as to whether or not an athlete wishing to compete in the women’s category suppressed male puberty beginning at Tanner Stage Two or before age 12 » d’une part et, d’autre part, « c. evidence as to whether or not an athlete wishing to compete in the women’s category continuously maintained their testosterone levels in serum (or plasma) below 2.5 nmol/L beginning at Tanner Stage Two or before age 12 »[89].

Il en est de même de World Rugby qui exige dans ses Transgender Guidelines que « [l] es femmes transgenres ne peuvent pas jouer actuellement au rugby féminin. Pourquoi ? En raison des avantages de taille, force et puissance conférés par la testostérone pendant la puberté et l’adolescence, et des risques résultant pour la santé des joueuses que cela engendre »[90].

Concernant les personnes transidentitaires, la règlementation prévue prévoit, pour accéder aux compétitions, qu’ils « doivent fournir une confirmation de leur capacité physique, afin de s’assurer qu’ils ne s’exposent pas à un niveau de risque inacceptable en jouant contre des hommes »[91]. Ces interdictions sont liées à la puberté puisque

les données probantes actuelles laissent fortement à penser que la diminution des taux de testostérone chez les femmes trans est insuffisante pour supprimer les avantages biologiques créés au cours de la puberté et de l’adolescence, ce sur quoi se fonde la politique actuelle qui n’autorise pas les femmes transgenres à jouer au rugby féminin[92].

Or, certains pays interdisent la réalisation des thérapies de transition ou, encore plus légèrement, de tout traitement pour les personnes mineures. L’intérêt thérapeutique de ces interventions hormonales notamment est en effet discuté, du fait de leur caractère prétendument définitif, lorsqu’elles sont réalisées à un jeune âge[93]. De même, le changement de la mention du sexe à l’état civil peut être réservée aux seuls adultes majeurs[94]. L’éthique médicale y serait en effet opposée selon certains, puisque « les risques du traitement proposé, ou les risques de refuser de donner ce traitement, peuvent également peser dans les débats d’éthique médicale, alors qu’ils sont évalués de plusieurs manières, certaines étant plus subjectives que d’autres[95] », tandis que d’autres, telles que l’Académie nationale de médecine en France, ne préconisent pas leur interdiction mais démontrent une prudence réelle en affirmant que,

en cas de persistance d’une volonté de transition, une prise de décision prudente quant au traitement médical par des bloqueurs d’hormones ou des hormones du sexe opposé dans le cadre de Réunions de Concertation Pluridisciplinaire[96].

Cette incertitude dans la possibilité d’accéder aux traitements permettant de satisfaire les réglementations FINA ou World Rugby par exemple risque de constituer un obstacle déraisonnable à l’accès aux compétitions. Les conditions posées par les fédérations sportives deviennent inaccessibles aux athlètes transidentitaires et 46 XY DSD, leur interdisant de facto l’accès à la compétition. En ce sens, cette impossibilité pourrait légitimement constituer une discrimination prohibée par la Convention européenne des droits de l’homme[97] et justifier la sanction desdites fédérations. Ces interdictions juridiques et impossibilités factuelles paraissent de même contrarier les affirmations de chacune des fédérations mentionnées, rappelant l’importance de l’inclusion et la nécessité de mise en oeuvre de politiques adaptées à cet égard, comme de l’essence des valeurs sportives.

III. La binarité dépassée

La binarité imposée ne semble pas correspondre à la réalité du corps des athlètes. Les contorsions faites pour tenter d’en protéger le maintien ne tiennent pas tant à l’éthique sportive qu’aux intérêts entourant la pratique en compétition. Il faut toutefois admettre que la sortie de cette bicatégorisation n’est pas aisée.

A. Le nécessaire abandon de la binarité

Le maintien de la binarité a en effet vocation à protéger les femmes, tout en assurant une discrimination de certaines d’entre elles : elle protège en effet les femmes qui ne sont ni transidentitaires ni intersexuées. Les fondements scientifiques justifiant cette protection sont ténus et contestables. L’analyse démontre même qu’ils sont, en réalité, erronés. Cette protection est cependant maintenue pour différentes raisons. Les dispositifs applicables mentionnent ainsi l’égalité d’accès aux podiums, la rétribution de l’effort et l’accès aux financements. Pour ces trois raisons, la présence des autres athlètes constituerait un obstacle pour les femmes protégées. Il est cependant paradoxal de ne pas vouloir reconnaître l’existence de la performance des athlètes 46 XY DSD par exemple. Leur exclusion constitue, en effet, pour les autres athlètes, la cause de leur promotion. C’est la rapidité, la vitesse, la force et la puissance des athlètes masculins qui est encouragée.

L’analyse de la répartition des disciplines sportives a déjà été faite. Elle a montré que, tant historiquement qu’aujourd’hui, les épreuves sportives façonnaient les corps des hommes et des femmes différemment. Les premiers, virilisés à l’extrême, sont d’autant plus admirés qu’ils favorisent la force et la vitesse, que ce soit individuellement ou collectivement[98]. La disproportion anormale du corps est, par-delà l’entraînement, regardée comme le parangon de l’athlète, son idéal. Elle est même parfois recherchée dans certaines disciplines[99].

Pour les femmes au contraire, ce qui sera recherché dans l’épreuve relève davantage de la grâce, l’élégance et l’agilité, qu’il s’agisse de la promotion de la danse classique par exemple, exposant largement plus le corps et la pratique par les femmes que celle des hommes, de la gymnastique ou du patinage artistique qui retient plus l’attention chez celles-ci que pour les hommes. Doit-il ainsi être rappelé que certaines compétitions présentant ces caractéristiques ne figurent toujours pas aux Jeux olympiques pour les hommes, notamment la natation synchronisée ou certains agrès en gymnastique ? Réciproquement, la difficulté, pour certains sports féminins, d’attirer une audience suffisante et des sponsors significatifs permettant aux athlètes de vivre de leur pratique, peut trouver une partie de ses justifications dans les attentes du public pour les pratiques genrées. Certaines disciplines peinent à émerger, outre le sport féminin en général et, en son sein, la boxe féminine[100] ou certaines disciplines de lancers féminines, surtout lorsque, notamment pour la première, les budgets sont si différenciés chez les hommes et les femmes qui pratiquent pourtant le même art.

L’exposition des corps est ainsi particulièrement inéquivalente dans l’attente du public et dans l’exposition qu’en font les médias. Dans le renversement surprenant d’une perspective historique qui interdisait le sport aux femmes afin de prévenir la monstration de leur corps, celles-ci sont dorénavant dans l’obligation d’assurer l’exhibition de leur corps pour assurer la valorisation de leur pratique sportive. L’exemple du beach handball demeure caractéristique de cette attente de révélation du corps féminin, pour laquelle la réglementation imposait ainsi le port de bikinis pour les femmes, tandis que les hommes bénéficiaient de la possibilité de choisir des maillots de plusieurs centimètres de long. L’absence de satisfaction, pour les femmes, de ces règles pouvait conduire à des amendes et à une exclusion.

Or, les joueuses norvégiennes ont contesté ces règles en raison de cette différentiation qui ne trouvait en aucun cas sa justification dans la sécurité des participantes ou la technicité du sport, mais bien dans ce qu’elles considéraient relever d’un sexisme certes banal mais révélateur des attentes de certains en matière de sport féminin[101]. Leur combat a permis la modification du dispositif applicable au costume des athlètes féminines de cette discipline. Les règles précisent dorénavant que « the Beach Handball female player’s uniform consists of a body fit tank top, short tight pants and eventual accessories »[102], le bikini n’étant plus imposé. Encore convient-il de constater qu’une différentiation est maintenue, qui n’est pas pourtant pas liée aux différences anatomiques existant entre les athlètes de genres différents[103].

Il en est de même des prétendus scandales relatifs aux costumes de l’une des plus grandes athlètes de l’histoire du tennis féminin, Venus Williams. Ses tenues sont amplement et souvent commentées. De très nombreuses pages web répertorient ce qu’ils considèrent être des faux pas pour son corps, jusqu’au président de la Fédération française de tennis qui, lorsqu’elle portait un uniforme pour raisons médicales après sa grossesse, a affirmé qu’il était temps de réglementer la tenue des athlètes participant au tournoi de Roland Garros[104]. Il n’est pas inintéressant de remarquer que Caster Semenya et elle sont deux femmes non blanches, dont le gabarit et l’apparence dépassent non seulement les moyennes observées pour les femmes mais aussi les stéréotypes attendus du public.

Il semble donc que ce n’est pas tant le respect de l’équilibre entre les athlètes qui, seul, puisse justifier de telles atteintes à l’égalité. Celles-ci trouvent leur source dans d’autres intérêts, dont la légitimité peut être interrogée, mais qui impose l’arasement des droits fondamentaux de certaines athlètes pour leur propre maintien. D’autant que, si le constat du caractère parfaitement artificiel de la binarité dans le sport doit être accepté, les solutions permettant d’en assurer le dépassement paraissent aujourd’hui difficiles.

B. Un difficile abandon de la binarité

Les solutions permettant de dépasser la binarité existent et sont déjà mises en oeuvre dans certaines disciplines. Il en est ainsi des sports de combat qui ne permettent la rencontre de sportifs qu’au sein de catégories de poids et/ou de niveaux équivalents. D’autres disciplines sont mixtes, prévoyant un nombre égal de femmes et d’hommes en leur sein — double mixte au tennis — ou permettant indifféremment la présence des deux genres. Les Jeux olympiques de la jeunesse offriraient ainsi davantage d’épreuves mixtes que les autres rencontres. Ainsi,

quand trois disciplines proposent actuellement une ou plusieurs épreuves « mixtes » au programme des Jeux olympiques, ce sont 14 des 28 disciplines du programme des Jeux olympiques de la Jeunesse, véritables laboratoire d’innovation et de promotion des valeurs du sport souhaités par le CIO, qui proposent des épreuves dans lesquelles concourent conjointement des femmes et des hommes[105].

Certains sports en cours de constitution, s’ils paraissent encore fragiles, prônent ainsi une inclusion obligatoire des identités de genre de chacun au sein des équipes. Tel est le cas du Quidditch, transposition de l’oeuvre fictionnelle Harry Potter. L’International Quadball Association, qui opère les rencontres internationales de cette discipline, impose ainsi la mixité dans les équipes et la possibilité de s’identifier selon son genre. La réglementation prévoit ainsi que « [a] team may not have more than four players who identify as the same gender in play at the same time.[…] The gender that a player identifies as is considered to be that player’s gender »[106]. L’association tient à la diversité de genre, alors même qu’il s’agit d’un sport de contact. Elle proclame fièrement que « [a]s one of the only mixed-gender contact sports in the world we pride ourselves on being an inclusive and welcoming sport. We especially welcome those from the LGBTQ+ community and those who identify as trans and/or non-binary »[107].

Évidemment, la création d’une catégorie dite open, ainsi que l’a proposé la FINA, ne satisfait pour sa part aucunement les nageuses. Celles-ci sont en effet exclues de toute compétition visible, qu’elle soit masculine ou féminine, pour être regroupées dans une épreuve sui generis entre des personnes que les caractéristiques physiologiques ne réunissent pas, mais qui sont rassemblées du seul fait de leur exclusion des autres catégories. Cette catégorisation ne semble nullement souhaitable d’un point de vue éthique et pas davantage tolérable quant à ses effets sur les carrières des athlètes, certaines demandant d’ailleurs à pouvoir intégrer les compétitions masculines. Elles considèrent le maintien de la binarité comme une limitation de leurs compétences[108].

Les solutions existent donc. Elles permettent la préservation des intérêts de toutes et tous les sportifs, autant que la volonté d’inclusion des fédérations et des principes d’émancipation prévalant dans la discipline sportive. Elles ne pourront cependant être mises en oeuvre que dès lors que la société évoluera pour accepter le caractère fictif de la binarité imposée.