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Dans un document de consultation publique mis en circulation en 1999[1] aux fins de la consultation devant être tenue par le Bureau d’audiences publiques sur l’environnement (BAPE) à la demande du gouvernement, ce dernier affirme ce qui suit :

L’encadrement juridique de la gestion de l’eau est complexe. Les différents ordres de juridiction ont adopté les mesures nécessaires au bon fonctionnement de la société. C’est ainsi qu’en plus du Code civil du Québec, des lois et des règlements régissent les multiples usages de l’eau. Ces lois et règlements, de compétence provinciale, municipale ou fédérale sont administrés par de nombreux acteurs publics : ministères fédéraux et provinciaux, municipalités, municipalités régionales de comté et communautés urbaines [2].

Dans son rapport du 1er mai 2000[3] remis au ministre de l’Environnement[4] et traitant de la gestion de l’eau au Québec en réponse au mandat ci-dessus mentionné, le BAPE fait écho au gouvernement en affirmant qu’il faut revoir tout le régime juridique existant en cette matière. Selon le BAPE, il est impératif que le Québec se dote d’un nouveau droit de l’eau, inscrit dans une loi-cadre sur l’eau et les milieux aquatiques.

L’adoption de cette loi-cadre est présentée dans ce rapport comme une démarche préalable à toute autre initiative dans le domaine. Aux yeux du BAPE, il y a lieu de revoir tout l’encadrement juridique en cette matière de façon à assurer une meilleure concordance législative et réglementaire :

Le Québec doit établir un véritable droit de l’eau dont la pièce maîtresse sera une loi-cadre sur l’eau et les milieux aquatiques. Elle instituera les mécanismes, les outils et les formes de financement de la gestion de l’eau et leur donnera une assise juridique. Elle sera aussi le lieu de départ de la concordance législative et réglementaire. Dans une approche de développement durable, cette loi aura pour objet d’encadrer l’ensemble du domaine de l’eau et des milieux aquatiques. Elle établira les principes généraux de la gestion des ressources en eau et des milieux aquatiques : l’eau patrimoine commun de l’humanité, la durabilité, la concertation des acteurs, la gestion équilibrée des milieux naturels et des usages, la prudence et le partage équitable du coût de l’eau entre les usagers et les pollueurs. Elle fixera les orientations relatives au maintien de la qualité, à la préservation, à l’utilisation, à la conservation et à la mise en valeur. Elle instituera les structures administratives souples nécessaires à la gestion des ressources en eau et des milieux aquatiques.

Elle donnera un statut juridique aux outils de planification et de gestion : le comité de bassin, le schéma directeur de l’eau et le mécanisme de financement, soit une redevance pour les usages industriels et commerciaux. La participation du public aux décisions relatives aux ressources en eau et aux milieux aquatiques sera aussi inscrite dans la loi comme exigence. Elle clarifiera le statut juridique de l’eau souterraine et de surface et du lit des cours d’eau. Elle précisera les droits d’accès et les droits d’usage des riverains. Elle affirmera et officialisera l’intervention du Québec sur le Saint-Laurent.

La loi-cadre sur l’eau et les milieux aquatiques interdira l’exportation de l’eau en vrac ainsi que les prélèvements des bassins québécois pour des transferts vers des bassins à l’extérieur du territoire du Québec. Elle remplacera la désuète Loi sur le régime des eaux.

Notre régime actuel de l’eau est formé de règles issues de sources diverses, pour la plupart anciennes et qui n’ont jamais été systématisées. Il a été élaboré par des apports successifs qui ont été juxtaposés dans le temps, créant ainsi des droits et des obligations sans modifier la plupart du temps les situations juridiques acquises. C’est pourquoi le chantier et le défi, c’est la systématisation du droit québécois de l’eau et des milieux aquatiques[5].

Malheureusement, le gouvernement du Québec a choisi d’emprunter une autre voie et, bien sûr, a entraîné la majorité de l’Assemblée nationale à sa suite.

Ainsi, la Politique nationale de l’eau (PNE)[6], mise en circulation le 26 novembre 2002, ne reprend pas la proposition du BAPE d’adopter une loi-cadre (préalablement à toute autre démarche). Sans nier que les intentions du gouvernement en la matière exprimées dans la PNE soient positives, nous sommes d’avis qu’elles ne permettront pas au Québec de rompre réellement avec les écueils du passé en matière de gestion de l’eau[7].

Le gouvernement et le législateur ont donné suite, il est vrai, à la PNE, et ce, de diverses façons, mais, chaque fois, cela a été fait par le truchement d’interventions sectorielles[8]. Ils ont donc maintenu l’approche typique du passé avec laquelle le BAPE recommandait pourtant de rompre.

Bref, qu’il soit question des problématiques relatives à la gestion de l’eau au Québec vécues préalablement aux travaux du BAPE et à l’adoption de la PNE ou de celles qui ont été postérieures à ces interventions gouvernementales, le constat est le même : la gestion de l’eau est gouvernée par plusieurs lois et règlements et est réalisée par différents acteurs. Cela est, à notre avis, contre-productif et ne conduit pas à la protection environnementale escomptée.

Le tout nous apparaît particulièrement bien illustré par la Loi affirmant le caractère collectif des ressources en eau et visant à renforcer leur protection[9] (ci-après appelée « Loi sur les ressources en eau »). Cette loi est en effet, croyons-nous, et malheureusement, la consécration du choix manifeste fait par le législateur de conserver un encadrement juridique touffu et éclaté en matière de gestion de l’eau au Québec.

Avec respect et au risque de nous voir reprocher de nous répéter, nous sommes d’avis qu’il s’agit d’une approche contre-productive en matière de protection de l’eau. Les contradictions législatives et les vides juridiques qu’une telle approche génère, semant ici et là des conflits de juridiction et d’interprétation, autant que des chevauchements administratifs et une démultiplication des coûts sociaux, sont contraires aux pratiques souhaitables dans une perspective de développement durable.

« Plus un secret a de gardiens, plus il est en péril… », dit-on. Par analogie, nous pouvons affirmer que, plus l’eau a de gardiens, plus elle est en péril. L’objectif du présent texte est d’insister (une fois de plus) sur l’importance d’adopter une loi-cadre en la matière, et ce, en espérant que, d’autres voix se joignant à la nôtre, le législateur finisse par se convaincre de cette nécessité. Nous ne prétendons pas ici faire oeuvre nouvelle. Nous avons voulu simplement profiter de l’occasion qui nous est offerte pour appeler à nouveau à une refonte du droit de l’eau.

À cette fin, nous avons choisi d’aborder la question en donnant quelques exemples de la confusion générée par l’état actuel du droit en cette matière et en tentant de démontrer de quelle façon (du moins à nos yeux) la récente Loi sur les ressources en eau vient alimenter cette confusion.

1 Des insuffisances générées par la gestion sectorielle actuelle de l’eau au Québec

Dans un excellent texte publié récemment, Me Johanne Brassard[10] analyse les dispositions de la Loi sur les compétences municipales[11] (LCM) relatives à la responsabilité des municipalités régionales de comté (MRC)[12] en matière de gestion de l’écoulement des eaux superficielles dans les cours d’eau ou parties de cours d’eau[13], et elle présente la portée de cette compétence de la manière suivante :

Mentionnons immédiatement que les pouvoirs exclusifs conférés aux MRC par les articles 103 à 109 L.C.M. n’ont aucun lien direct avec la mise en application de la Politique de protection des rives, du littoral et des plaines inondables, qui relève principalement de l’autorité des municipalités locales pour les projets à des fins privées, en vertu des dispositions de leur règlement de zonage, qu’elles doivent cependant adopter pour fins de conformité aux exigences du document complémentaire du schéma d’aménagement et de développement de la MRC[14].

Et elle ajoute :

La compétence de la MRC en vertu de la L.C.M. porte certainement sur l’écoulement de l’eau, comme le prévoient d’ailleurs les articles 104 et 105 L.C.M. Il est toutefois regrettable que du moins dans une partie de ce domaine, d’autres intervenants puissent encore agir de manière concurrente, ce qui ajoute encore à la frustration des justiciables et même des décideurs[15].

Me Brassard complète par ailleurs ce passage par la note infrapaginale suivante :

Nous pensons ici à la juridiction des municipalités locales de contrôler les activités dans les rives et le littoral à des fins privées, qui entraîne une multiplication des normes sans hiérarchie évidente entre elles, sans compter les nombreuses lois et règlements qui relèvent directement de l’autorité du Gouvernement du Québec et même du Gouvernement du Canada dans certaines matières[16].

Et afin de bien faire comprendre son approche, cette auteure précise ce qui suit :

La juridiction de la MRC dans le domaine des cours d’eau sous sa compétence ne vise pas directement la qualité de l’eau, bien qu’elle puisse contribuer indirectement à l’atteinte de cet objectif.

La qualité de l’eau relève de la compétence du ministère du Développement durable, de l’Environnement et des Parcs. Elle relève aussi de la compétence des municipalités locales dans l’exercice des pouvoirs attribués par l’article 19 L.C.M., en matière d’environnement en tenant compte, comme le rappelle l’article 3 L.C.M., qu’elles ont toutefois des pouvoirs limités dans ce domaine. Par souci de sécurité juridique, l’article 124 de la Loi sur la qualité de l’environnement a d’ailleurs été modifié par l’article 226 L.C.M. en vue de s’assurer que les pouvoirs municipaux étaient subordonnés à la L.Q.E.

Les MRC n’ont pas directement compétence dans le domaine de l’environnement puisqu’il ne s’agit pas d’une compétence concurrente avec celles d’une municipalité locale énumérées à l’article 101 L.C.M[17].

Nous sommes totalement d’accord avec cette description des conflits de juridiction et de compétence auxquels les municipalités et le ministre de l’Environnement font face en matière de gestion de l’eau.

Plus loin, discutant de la portée de l’article 103 de la LCM[18], Me ­Brassard aborde le problème majeur soulevé par l’absence d’harmonisation de l’approche des notions de cours d’eau et de fossé privilégiée dans cet article avec celle qui a été retenue dans la Politique de protection des rives, du littoral et des plaines inondables[19] (ci-après « Troisième Politique »).

La Troisième Politique est loin d’être un document à négliger : comme le sait sans doute le lecteur, elle détermine, à terme, le contenu des normes de protection incluses dans les règlements de zonage des diverses municipalités du Québec pour régir les usages et constructions pouvant être réalisés sur une rive dans une plaine inondable ou sur le littoral. Or, comme Me Brassard le rappelle, la Troisième Politique vieillit déjà mal :

D’ailleurs, la Politique de 2005 n’a pas encore été formellement modifiée afin d’harmoniser complètement les deux régimes. Comme c’est malheureusement trop souvent le cas dans l’exercice des juridictions confiées au MDDEP, la Politique a été modifiée implicitement par une note d’instruction interne afin, tant bien que mal, de concilier les notions de cours d’eau en vertu de la L.C.M. et de la Politique de 2005 aux fins de l’application de la L.Q.E.

Le MDDEP y prévoit ainsi qu’un cours d’eau, pour les fins de l’application de la Politique de 2005, est :

  • Toute masse d’eau qui s’écoule dans un lit avec un débit régulier ou intermittent, y compris ceux qui ont été créés ou modifiés par une intervention humaine, ainsi que le fleuve et le golfe Saint-Laurent de même que toutes les mers qui entourent le Québec, à l’exception du fossé de voie publique ou privée, du fossé mitoyen et du fossé de drainage.

Les diverses interprétations possibles des mêmes expressions (cours d’eau et fossé), qui n’ont pas la même signification d’une loi ou d’un règlement à l’autre, contribuent largement, à notre avis, à entretenir la confusion qui règne dans le domaine de gestion des cours d’eau.

Dans quelle mesure un tribunal sera-t-il influencé par cette distinction apportée par le MDDEP à la Politique, adoptée par un décret gouvernemental, au moyen d’une fiche technique, lorsqu’il aura à statuer sur la compétence de la MRC étant donné que ce document vise à harmoniser les deux textes[20] ?

Toute l’analyse faite par Me Brassard dans son texte, qui se penche sur bien d’autres questions que celles qui sont discutées dans les extraits cités plus haut, illustre pertinemment notre thèse, à savoir qu’un encadrement juridique éclaté de la gestion de l’eau engendre des conflits importants de juridiction et d’interprétation. Or, ces conflits dégénèrent souvent en des situations confuses et créent de l’insécurité juridique et, conséquemment, conduisent à une dilution de l’objectif que soient préservées les ressources en eau, en quantité comme en qualité.

Pour notre part, nous avons également abordé un certain nombre de fois cette problématique et les propos alors tenus demeurent, à notre avis, d’actualité puisque la législation en cause continue d’être au même effet[21].

Comme le gouvernement (et, partant, le législateur) n’a pas encore été convaincu par les multiples exemples déjà fournis par la doctrine sur la nécessité de recentrer le cadre juridique relatif à la gestion de l’eau, nous considérons comme essentiel d’y aller ici d’exemples additionnels.

Ainsi, à titre de premier exemple, nous faisons également nôtre le commentaire suivant exprimé par Me Brassard dans son texte :

Or, nous devons nous interroger sur la compétence de la MRC à l’égard des cours d’eau situés sur des terres du domaine public, maintenant que l’État s’est assujetti, ainsi que ses mandataires, à une seule section de la Loi sur les compétences municipales, celle qui porte sur la création d’un fonds local réservé à la réfection et à l’entretien de certaines voies publiques.

Devons-nous conclure que par cette modification, l’État est venu confirmer qu’il n’est plus visé par aucune autre disposition de la Loi sur les compétences municipales, de sorte que son assujettissement par la théorie de la déduction nécessaire ne peut plus être invoqué en présence d’un texte aussi clair[22] ?

Ce commentaire prend tout son sens dans le cas des MRC qui, en raison de la Loi sur l’aménagement et l’urbanisme[23], doivent agir à titre de municipalité locale à l’égard des terres de l’État formant une partie de territoire généralement appelée « territoire non organisé ». La MRC visée se voit alors dans l’obligation d’adopter un règlement de zonage pour gérer ce territoire, d’y faire en outre respecter le Règlement sur l’évacuation et le traitement des eaux usées des résidences isolées[24], et d’y gérer l’écoulement des eaux superficielles dans les cours d’eau relevant de la compétence municipale.

Nous pouvons comprendre que l’État ait décidé qu’il ne voulait pas que les élus municipaux régissent ses actes sur « ses » terres, mais il faut saisir également qu’il devient alors particulièrement complexe pour une MRC de gérer efficacement l’écoulement des eaux superficielles dans les cours d’eau relevant de sa responsabilité lorsque l’aire du cours d’eau se trouve à la fois sur le territoire d’une municipalité locale et dans le territoire non organisé (terres publiques), surtout si la source des difficultés d’écoulement des eaux devant être réglées se trouve dans le territoire non organisé.

Un récent jugement de la Cour d’appel fournit une illustration appropriée des problèmes avec lesquels la MRC en cause peut être aux prises. Il s’agit d’une affaire répertoriée sous Charlevoix-Est (Municipalité régionale de comté de) c. Tremblay[25].

Mme Johanne Tremblay exploite un gîte sur le territoire de la MRC de Charlevoix-Est. Le 31 août 2005, cette région est frappée par d’importantes pluies qui ont pour conséquence de faire sortir de son lit la rivière du Port-au-Persil, laquelle dévie alors vers la propriété de Mme Tremblay y causant d’importants dommages. Mme Tremblay intente donc une poursuite contre la MRC, lui réclamant des dommages, invoquant que le manque d’entretien de la rivière par la MRC est la cause de ces dommages. De son côté, la MRC tente d’invoquer à la fois la force majeure, l’absence de compétence et l’absence de lien causal.

Le juge de première instance (Cour supérieure) a retenu la responsabilité de la MRC en concluant que l’ancien article 782 du Code municipal du Québec[26] imposait à la MRC un devoir d’agir de telle manière que les cours d’eau sur lesquels elle a compétence soient « en bon ordre et libres de toute obstruction qui empêche ou gêne l’écoulement des eaux », et ce, peu importe qu’une demande particulière d’intervention ait été adressée à l’inspecteur municipal.

Aux yeux de cette cour, la MRC avait donc manqué à ses obligations en ne détruisant pas des barrages de castors qui créaient des embâcles menaçants sur la rivière. La Cour supérieure ajoute au surplus que, même si l’intensité de la pluie tombée le 31 août 2005 était d’une récurrence de 100 ans, il ne s’agissait pas d’un cas de force majeure permettant à la MRC de se dégager de sa responsabilité. En analysant la preuve, le juge en est plutôt arrivé à la conclusion qu’un travail raisonnable effectué par la MRC aurait pu prévenir et réduire, sinon éviter, les dommages subis par Mme Tremblay. Le juge a donc condamné la MRC à verser des dommages-intérêts à Mme Tremblay, puisque l’omission d’agir constitue une faute suffisante pour engager la responsabilité d’une MRC.

La Cour d’appel, pour sa part, a conclu que le juge de première instance n’avait commis aucune erreur dans son appréciation de cette affaire. Elle a donc décidé de ne pas intervenir dans le jugement de la Cour supérieure, tout en ajoutant que, malgré ses moyens financiers limités, la MRC pouvait étudier les bassins hydrographiques situés sur son territoire, utiliser la cartographie récente pour scruter les cours d’eau à risque, déterminer les lieux où des visites sur le terrain étaient nécessaires, se donner rapidement un plan d’action et intervenir. N’ayant accompli aucun de ces gestes, lesquels auraient pu permettre d’éviter l’inondation subie par la propriété de Mme Tremblay, la MRC a donc été, à bon droit, jugée responsable des dommages occasionnés.

Comme chacun le voit, l’éclatement des juridictions génère des problèmes concrets de gestion, et il est contre-productif de les occulter. D’autres situations illustrent d’ailleurs, malheureusement, tout aussi efficacement cette prétention. Ainsi…

Alors que les municipalités peuvent, sans autorisation du ministre de l’Environnement, et même si elles n’ont en principe aucune compétence extraterritoriale, procéder à des recherches en eau à l’extérieur de leur territoire en vertu de l’article 26 de la LCM, elles ne peuvent pas, une fois la source d’eau tant souhaitée trouvée, établir cette prise d’eau à l’extérieur de leur territoire sans avoir préalablement obtenu du ministre de l’Environnement une autorisation spécifique pour acquérir la source en question et les immeubles afférents en raison de l’article 41 de la Loi sur la qualité de l’environnement (LQE)[27].

Par ailleurs, toute personne qui veut établir, à des fins autres qu’agricoles, une prise de captage d’eau souterraine dans l’aire de protection du territoire agricole établie au Québec en vertu de la Loi sur la protection du territoire et des activités agricoles[28] doit, préalablement à toute autre démarche, obtenir une autorisation pour ce faire de la Commission de la protection du territoire et des activités agricoles du Québec (CPTAQ). Or, cette dernière appliquera alors la règle prévue par le paragraphe 7 de l’article 62, al. 1 de la Loi sur la protection du territoire et des activités agricoles, et ce, en tenant compte de l’article 1.1 de la même loi. Ces ­dispositions sont ainsi libellées.

— Article 62, al. 1 (7) :

La commission peut autoriser, aux conditions qu’elle détermine, l’utilisation à des fins autres que l’agriculture, le lotissement, l’aliénation, l’inclusion et l’exclusion d’un lot ou la coupe des érables.

Pour rendre une décision ou émettre un avis ou un permis dans une affaire qui lui est soumise, la commission doit se baser sur :

[…]

7o l’effet sur la préservation pour l’agriculture des ressources eau et sol sur le territoire de la municipalité locale et dans la région ;

— Article 1.1 :

Le régime de protection du territoire agricole institué par la présente loi a pour objet d’assurer la pérennité d’une base territoriale pour la pratique de l’agriculture et de favoriser, dans une perspective de développement durable, la protection et le développement des activités et des entreprises agricoles dans les zones agricoles dont il prévoit l’établissement.

En conséquence, l’autorisation d’implanter, en zone agricole provinciale, une prise de captage d’eau souterraine à une fin autre qu’agricole est assujettie à l’obligation pour le requérant de démontrer, dans une perspective de développement durable, que cela ne diminuera en rien la disponibilité de la ressource en eau pour les usages agricoles qui existent au moment de la demande, ainsi qu’au regard des éventuels usages agricoles qui pourraient vouloir se développer dans l’aire en cause.

Par ailleurs, une fois l’autorisation de la CPTAQ obtenue (le cas échéant), le même requérant devra obtenir une autorisation du ministre de l’Environnement en vertu des articles 31.76 et 31.77 LQE (lesquels ne sont pas encore en vigueur, mais ont été introduits dans la LQE par l’article 19 de la Loi annuelle sur les ressources en eau), notamment aux effets suivants :

31.76. Le pouvoir d’autorisation dévolu au ministre par la présente sous-section doit être exercé de manière à assurer la protection des ressources en eau, notamment en favorisant une gestion durable, équitable et efficace de ces ressources ainsi qu’en prenant en compte le principe de précaution et les effets du changement climatique.

En outre, toute décision que prend le ministre dans l’exercice de ce pouvoir doit viser à satisfaire en priorité les besoins de la population en matière de santé, de salubrité, de sécurité civile et d’alimentation en eau potable. Elle doit également viser à concilier les besoins :

1° des écosystèmes aquatiques, à des fins de protection ;

2° de l’agriculture, de l’aquaculture, de l’industrie, de la production d’énergie et des autres activités humaines, dont celles liées aux loisirs et au tourisme.

31.77. Lorsqu’il prend une décision dans l’exercice des pouvoirs que lui attribue la présente sous-section, le ministre tient compte, outre des impacts proprement environnementaux du prélèvement d’eau visé par sa décision, des conséquences :

1° sur les droits d’utilisation d’autres personnes ou municipalités, à court, moyen et long terme ;

2° sur la disponibilité et la répartition des ressources en eau, dans le but de satisfaire ou concilier les besoins actuels ou futurs des différents usages de l’eau ;

3° sur l’évolution prévisible du milieu rural et du milieu urbain, en lien notamment avec les objectifs du schéma d’aménagement et de développement de toute municipalité régionale de comté ou communauté métropolitaine concernée par le prélèvement, ainsi que sur l’équilibre à assurer entre les différents usages de l’eau ;

4° sur le développement économique d’une région ou d’une municipalité.

Le ministre doit également prendre en considération les observations que le public lui a communiquées relativement à ce prélèvement d’eau.

En clair, cela signifie que le requérant devra alors refaire, devant les fonctionnaires du ministre de l’Environnement, la même preuve, ou relativement la même, de la disponibilité en eau dans le bassin ou sous-bassin versant visé que celle qu’il aura dû faire devant la CPTAQ, avec, bien sûr, la possibilité que le ministre de l’Environnement en vienne à une conclusion différente de celle qui aura été retenue par la CPTAQ.

Comme dernier exemple additionnel de la confusion à laquelle peut mener l’éclatement actuel du cadre juridique en matière de gestion de l’eau au Québec, nous jugeons utile de souligner à quel point la gestion des milieux humides ajoute à cette réalité.

Pour ce faire, nous empruntons à Me Robert Daigneault les commentaires suivants tirés de son texte intitulé « Imprécision du concept de milieux humides[29] ». Nous avons retenu, pour notre démonstration, les extraits suivants (p. 71 et 87-88) :

Dans quelle mesure des travaux dans des milieux humides doivent-ils se conformer à des règles particulières ? Répondre à cette question suppose au préalable de clarifier ce qu’on entend par « milieux humides » et, parmi ceux-ci, lesquels font l’objet de telles règles. Il existe deux instruments juridiques de base à ce sujet, à savoir l’article 22 de la Loi sur la qualité de l’environnement et la Politique de protection des rives, du littoral et des plaines inondables. En vertu de la Loi sur l’aménagement et l’urbanisme et de la Loi sur les compétences municipales, les municipalités peuvent aussi régir les travaux en milieux humides. Mais aucun de ces instruments juridiques ne définit ce que sont ces milieux, ce qui entraîne de réelles difficultés d’application.

[…]

Si l’on récapitule, dans l’affaire du Domaine Islesmere, le ministre n’a pas réussi à établir l’existence d’un marécage au sens de l’article 22 L.Q.E. dans le secteur désigné dans son ordonnance comme étant un « marécage forestier sur tourbe ». Il n’a pas réussi à convaincre le tribunal que le mot « marécage » au sens de cet article doit s’entendre en fonction des critères scientifiques utilisés par le MDDEP plutôt que dans le sens ordinaire des mots. Plus de 90 pour cent du territoire se sont ainsi retrouvés exclus de l’ordonnance.

Dans l’affaire André Méthé Transport inc., le MDDEP a failli dans sa prétention qu’il existait un milieu humide dans lequel des travaux auraient été entrepris en contravention à l’article 22 L.Q.E. Le MDDEP s’était fondé sur d’anciennes cartes et non sur la réalité du terrain.

Dans l’affaire Sainte-Croix, bien qu’ils aient convaincu le tribunal que les plantes aquatiques au sens de la Politique de protection des rives doivent s’entendre dans un sens très large, les experts du MDDEP ne l’ont pas convaincu que la localisation faite de la ligne naturelle des hautes eaux était la bonne, alors que la méthode botanique experte (transects) avait pourtant été appliquée par ces experts. L’expert du MDDEP n’a pas davantage réussi à localiser correctement la ligne naturelle des hautes eaux dans l’affaire Héli-Excel.

Dans quatre décisions résumées plus haut, deux portaient sur l’application du deuxième alinéa de l’article 22 L.Q.E. et deux sur celle de la Politique de protection des rives. Et si ces décisions concernaient l’application de deux dispositions très différentes tant dans leur objet que leur libellé, nous verrons qu’elles se rejoignent quant aux concepts sous-jacents (à savoir les concepts de « plantes aquatiques » et de « marécage »). Cette conjonction est peut-être à l’origine du flou entourant le concept de milieu humide et pourrait expliquer les échecs de l’Administration dans ses tentatives récentes devant les tribunaux.

En ce qui concerne les milieux humides, deux régimes juridiques et parallèles s’appliquent, à savoir celui de l’article 22 L.Q.E. et celui de la Loi sur l’aménagement et l’urbanisme. Le premier s’applique dans un contexte de pouvoir discrétionnaire, l’autre principalement dans un contexte de pouvoir lié. Les confrères Daniel Bouchard et Stéphane Sansfaçon ont d’ailleurs exposé cette dichotomie et les problèmes d’application qu’elle pose. Le présent texte approfondit un autre aspect, soit celui de l’arrimage entre les concepts scientifiques mis de l’avant par le MDDEP et l’interprétation juridique des dispositions auxquelles on cherche à appliquer ces concepts, pour conclure que cet arrimage est source de confusion et d’imprécision et peut expliquer le sort qui leur a été réservé dans les quatre jugements exposés plus haut.

Bref, l’encadrement juridique actuel de la gestion de l’eau au Québec est sectoriel, ce qui génère des chevauchements, de la confusion, des conflits de juridiction et même des conflits d’interprétation. Et, malheureusement, la nouvelle Loi sur les ressources en eau est venue ajouter à ce désolant tableau, comme nous tenterons de le démontrer ci-après.

2 La Loi affirmant le caractère collectif des ressources en eau et visant à renforcer leur protection : une avancée bien intentionnée mais dans la mauvaise direction

Puisque le Code civil du Québec[30] et la LQE traitent déjà de chacune des questions abordées dans la Loi sur les ressources en eau, il aurait été préférable, estimons-nous, d’insérer les dispositions de cette dernière dans le Code civil et dans la LQE. Voici pourquoi.

L’article premier de la Loi sur les ressources en eau complète l’article 913 du Code civil, ainsi que l’indique la comparaison du libellé de chacun de ces articles :

— Article 1 de la Loi sur les ressources en eau :

Étant d’intérêt vital, l’eau de surface et l’eau souterraine, dans leur état naturel, sont des ressources qui font partie du patrimoine commun de la nation québécoise.

Ainsi que l’énonce l’article 913 du Code civil, leur usage est commun à tous et elles ne peuvent faire l’objet d’appropriation, sauf dans les conditions définies par cet article.

— Article 913 du Code civil :

Certaines choses ne sont pas susceptibles d’appropriation ; leur usage, commun à tous, est régi par des lois d’intérêt général et, à certains égards, par le présent code.

L’air et l’eau qui ne sont pas destinés à l’utilité publique sont toutefois susceptibles d’appropriation s’ils sont recueillis et mis en récipient.

Nous n’arrivons pas à nous convaincre qu’un justiciable ayant mis la main sur l’article 913 du Code civil aura pour réflexe de « compléter » sa lecture en faisant une recherche additionnelle le conduisant à « découvrir » l’article premier de la Loi sur les ressources en eau. Il nous semble qu’il aurait été beaucoup plus efficace que le législateur bonifie l’article 913 du Code civil en y insérant les compléments que lui ajoute de toute façon l’article premier de la Loi sur les ressources en eau, d’autant plus que la « Disposition préliminaire » du Code civil annonce et permet tout à fait une telle possibilité :

Le Code civil du Québec régit, en harmonie avec la Charte des droits et libertés de la personne (chapitre C-12) et les principes généraux du droit, les personnes, les rapports entre les personnes, ainsi que les biens.

Le code est constitué d’un ensemble de règles qui, en toutes matières auxquelles se rapportent la lettre, l’esprit ou l’objet de ses dispositions, établit, en termes exprès ou de façon implicite, le droit commun. En ces matières, il constitue le fondement des autres lois qui peuvent elles-mêmes ajouter au code ou y déroger.

Il en est de même, à notre avis, de l’article 2 de la Loi sur les ressources en eau, dont voici le libellé : « Dans les conditions et les limites définies par la loi, chaque personne physique, pour son alimentation et son hygiène, a le droit d’accéder à l’eau potable ».

Comment ne pas voir dans cette disposition un complément aux règles déjà prévues par les articles 980 et 981 du Code civil ?

— Article 980 :

Le propriétaire qui a une source dans son fonds peut en user et en disposer.

Il peut, pour ses besoins, user de l’eau des lacs et étangs qui sont entièrement sur son fonds, mais en ayant soin d’en conserver la qualité.

— Article 981 :

Le propriétaire riverain peut, pour ses besoins, se servir d’un lac, de la source tête d’un cours d’eau ou de tout autre cours d’eau qui borde ou traverse son fonds. À la sortie du fonds, il doit rendre ces eaux à leur cours ordinaire, sans modification importante de la qualité et de la quantité de l’eau.

Il ne peut, par son usage, empêcher l’exercice des mêmes droits par les autres personnes qui utilisent ces eaux.

Quant à l’article 3 de la Loi sur les ressources en eau, vu son libellé, nous ne pouvons qu’aller dans le même sens. Afin de nous faire comprendre, citons d’abord cet article :

La protection, la restauration, la mise en valeur et la gestion des ressources en eau sont d’intérêt général et concourent à l’objectif de développement durable.

Afin de favoriser l’accès public au fleuve Saint-Laurent et aux autres plans ou cours d’eau, notamment pour permettre à toute personne d’y circuler dans les conditions prévues à l’article 920 du Code civil, le ministre du Développement durable, de l’Environnement et des Parcs peut prendre des mesures à cette fin.

Ainsi, le premier alinéa de cet article (qui fait double emploi dans une certaine mesure avec la Loi sur le développement durable[31]) complète lui aussi l’article 913 cité plus haut, alors que son deuxième alinéa ajoute une spécificité à l’article 920 du Code civil, lequel est ainsi libellé : « Toute personne peut circuler sur les cours d’eau et les lacs, à la condition de pouvoir y accéder légalement, de ne pas porter atteinte aux droits des propriétaires riverains, de ne pas prendre pied sur les berges et de respecter les conditions d’utilisation de l’eau ».

Nous ne comprenons pas de quelle façon il est possible de considérer que le justiciable est mieux renseigné si des dispositions « soeurs » sont insérées dans des lois différentes. Si la lecture de la Loi sur les ressources en eau permet à tout lecteur de prendre la pleine mesure du lien qu’il faut établir entre cette loi et les dispositions du Code civil, il n’en est rien par ailleurs lorsque le justiciable consulte les dispositions en question. Comment alors peut-il savoir qu’une loi spécifique, appelée la « Loi sur les ressources en eau », ajoute des compléments aux dispositions qu’il a sous les yeux ?

Quant aux articles 4 à 17 de la Loi sur les ressources en eau, il aurait été de loin préférable de les insérer soit dans la LQE, soit dans la Loi sur le ministère du Développement durable, de l’Environnement et des Parcs[32] (ci-après appelée : « Loi sur le ministère de l’Environnement »).

Alors que l’article 4 de la Loi sur les ressources en eau constitue une application du principe de l’utilisateur-payeur et que l’article 5 concerne le principe de la prévention, les articles 6 et 7 se réfèrent respectivement au principe de la réparation et à ceux de la transparence et de la participation. Il s’agit là de principes propres à la LQE (et à sa « loi-soeur », la Loi sur le développement durable). Pourquoi alors aller les « occulter » dans une loi spécifique plutôt que de les insérer dans une loi centrale en la matière, soit la LQE, dont le seul titre « oriente » le justiciable qui cherche à connaître ses droits ?

Soulignons en outre que l’article 7 de la Loi sur les ressources en eau, lequel énonce des « principes de transparence et de participation », complète (sans que la manière soit indiquée précisément cependant) ­l’article 118.4 LQE. Voici les deux dispositions en question :

— Article 7 de la Loi sur les ressources en eau :

Toute personne a le droit, dans les conditions et les limites définies par la loi, d’accéder aux informations relatives aux ressources en eau détenues par les autorités publiques et de participer à l’élaboration des décisions prises par ces autorités qui ont une incidence sur ces ressources.

— Article 118.4 de la LQE :

Toute personne a droit d’obtenir du ministère du Développement durable, de l’Environnement et des Parcs copie de tout renseignement disponible concernant la quantité, la qualité ou la concentration des contaminants émis, dégagés, rejetés ou déposés par une source de contamination ou, concernant la présence d’un contaminant dans l’environnement.

Application.

Le présent article s’applique sous réserve des restrictions aux droits d’accès prévues à l’article 28 de la Loi sur l’accès aux documents des organismes publics et sur la protection des renseignements personnels (chapitre A-2.1).

Partant, les articles 8 à 11 qui concernent les droits de réclamation pour tout dommage causé aux ressources en eau auraient parfaitement bien pu être insérés dans la LQE, en complément au chapitre déjà consacré aux recours (injonction) pouvant être utilisés pour faire cesser une atteinte à l’environnement ; d’autant plus que l’article 10 de la Loi sur les ressources en eau prévoit que les indemnités obtenues dans le contexte d’un recours intenté en vertu de ses articles 8 et 9 doivent être versés au « Fonds vert » créé en vertu de l’article 15.1 de la Loi sur le ministère de l’Environnement et que ces sommes doivent être affectées au financement des mesures prises pour assurer la gouvernance de l’eau.

L’insertion de ces dispositions dans la Loi sur les ressources en eau plutôt que dans la LQE nous apparaît d’autant plus inappropriée que le droit d’intenter un recours en réparation conformément aux prescriptions des articles 8 à 11 de la Loi sur les ressources en eau est réservé au seul Procureur général du Québec.

Et quels sont les recours dont dispose un citoyen en cas de non-respect des principes établis par les articles 1 à 7 de la Loi sur les ressources en eau, dont les articles 4 à 7 de celle-ci ? Une réclamation en dommages-intérêts fondée sur la notion de faute (notamment) prévue dans le Code civil[33] ou encore un recours en injonction fondé sur les dispositions pertinentes de la LQE[34] ou, à la limite, fondé sur les dispositions en injonction du Code de procédure civile relatives à l’injonction. Pourquoi prévoir des droits dans une loi alors que les recours permettant à un justiciable de les faire valoir se trouvent dans une autre loi ?

Nous en venons par ailleurs à la même conclusion en ce qui a trait aux articles 12 à 15 de la Loi sur les ressources en eau, soit la section de cette loi où figurent des règles de « gouvernance de l’eau ».

Par cette section, le législateur a voulu établir un mode de planification de la gestion des cours d’eau en retenant essentiellement que cela doit se faire par bassin versant, et ce, par le truchement d’un organisme de bassin formé majoritairement de non-élus et devant élaborer des plans directeurs d’aménagement et de développement des bassins en question. Puisque nous avons déjà critiqué cette approche[35], nous ne reviendrons pas ici sur cette question.

Reste que cette « gouvernance de l’eau » est confiée à la responsabilité du ministre de l’Environnement et qu’il aurait donc été de loin préférable qu’elle soit insérée dans la loi gouvernant le ministère en cause ou, mieux encore, dans la LQE compte tenu notamment des nouvelles préoccupations exprimées par le législateur à l’égard de « l’unité hydrographique d’intérêt exceptionnel que forme le St-Laurent[36] » et insérées dans la LQE : l’article 19 de la Loi annuelle sur les ressources en eau n’introduit-il pas dans la LQE une série de dispositions (soit les articles 31.88 à 31.104) en vue de régir les prélèvements d’eau souterraine ou dans des cours d’eau dans le bassin du fleuve Saint-Laurent ?

En tout état de cause, une chose est sûre : les articles 16 et 17 de la Loi sur les ressources en eau instituant le Bureau des connaissances sur l’eau au sein du ministère du Développement durable, de l’Environnement et des Parcs auraient dû avoir pour effet de prévoir cette constitution à l’intérieur même de la Loi sur le ministère de l’Environnement !

Conclusion

La législation en matière environnementale est complexe. Cette situation repose en partie sur le fait qu’il s’agit d’une réalité relevant tant de la compétence fédérale que de la compétence provinciale. Par ailleurs, la complexité est aussi attribuable, malheureusement, aux choix faits par la législature du Québec.

Grâce au rapport du BAPE, le législateur québécois avait l’occasion de commencer à rectifier le tir. Il a écarté ce choix, et c’est le justiciable qui en est la plus grande victime. Actuellement, à moins d’être spécialiste en la matière, un citoyen ne pourra que difficilement faire une lecture de la loi qui intègre l’ensemble des paramètres propres à la gestion de l’eau.

Nous espérons que le législateur, dans la grande sagesse que la société de droit se doit de présumer, finira par se convaincre du caractère inapproprié de son approche actuelle.