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Dans un pays multinational, les rapports entre les groupes nationaux en présence constituent un enjeu majeur du droit constitutionnel. L’expression « société distincte », malgré les défauts que l’on a pu lui trouver, demeure sans doute la manière la plus évocatrice de symboliser cet enjeu en ce qui a trait aux relations entre le Québec et l’ensemble du Canada. La société distincte est d’abord, dans un sens descriptif, un fait sociologique, démographique et politique. Cependant, la société distincte peut aussi revêtir un sens normatif. On véhicule alors l’idée que l’organisation politique canadienne et la Constitution canadienne devraient refléter l’existence au sein du Canada de la société distincte que constitue le Québec. Cela peut se traduire par des propositions de modification du partage des compétences ou de réforme des institutions fédérales ou encore par l’ajout à la Constitution d’une clause interprétative. L’objectif, énoncé de manière très générale, est d’assurer une meilleure cohérence entre la manière dont le Québec est gouverné et sa spécificité politique, culturelle et linguistique. Dans ce sens normatif, la première attestation de l’expression « société distincte » apparaît dans le « Livre beige », qui présente la position constitutionnelle du Parti libéral du Québec, position élaborée en 1980 par un comité dont faisait partie Me Louis LeBel[1].

On le sait, les tentatives de réformer la Constitution canadienne pour assurer une meilleure prise en considération du caractère distinctif du Québec se sont soldées par des échecs, notamment l’échec de l’accord du lac Meech. Malgré l’absence de mention explicite, les tribunaux interprètent-ils la Constitution canadienne en tenant compte de la différence québécoise ? C’est ce que nous tenterons de vérifier en nous concentrant sur la période de quinze ans où le juge Louis LeBel a été membre de la Cour suprême du Canada. Nous examinerons trois domaines en particulier : le potentiel homogénéisateur des décisions portant sur la Charte canadienne des droits et libertés[2], les droits linguistiques et la modification constitutionnelle.

1 La prise en considération de la spécificité québécoise dans l’application de la Charte canadienne des droits et libertés

La Charte canadienne des droits et libertés est souvent considérée avec méfiance au Québec, non seulement à cause des circonstances de son adoption, mais aussi en raison de son potentiel uniformisateur et du rétrécissement de la marge de manoeuvre du Québec quant à la définition des politiques qu’il souhaite poursuivre[3]. Évidemment, toute charte constitutionnelle des droits a pour effet de limiter la marge de manoeuvre de la législature qui y est assujettie, qu’il s’agisse d’un État unitaire ou d’un État fédéral. Le problème serait plus précis : c’est que le processus décisionnel fondé sur la Charte canadienne aurait pour effet d’imposer aux provinces l’adoption d’une solution unique à certains types de problèmes, lorsque les autres solutions envisageables violent les droits individuels. Un résultat pareil serait contraire à l’esprit du fédéralisme, qui autorise chaque province à effectuer des choix de politique originaux dans ses domaines de compétence.

Une telle thèse est souvent appuyée d’un petit nombre d’exemples concrets et d’une démonstration théorique fondée sur le critère de l’atteinte minimale, utilisé dans certains cas par la Cour suprême pour évaluer la justification d’une atteinte aux droits garantis par la Charte canadienne. Comme il n’est pas possible, dans le texte qui suit, d’entreprendre une vérification empirique globale de la thèse de l’effet uniformisateur de la Charte canadienne, nous nous contenterons d’analyser certaines décisions rendues par le juge LeBel dans des affaires où cette problématique était présente.

1.1 Une interprétation de la Charte canadienne des droits et libertés qui préserve la marge de manoeuvre du Québec

Deux décisions importantes rendues par le juge LeBel permettent d’atténuer les craintes relatives à l’effet uniformisateur de la Charte canadienne. Dans la première, R. c. Advance Cutting & Coring Ltd.[4], la Cour suprême était saisie d’une contestation du régime de syndicalisation obligatoire dans l’industrie de la construction, au motif que ce régime portait atteinte à la liberté d’association. Le juge LeBel a conclu que les dispositions en cause, considérées dans leur contexte, ne violaient pas la liberté d’association. De plus, il a affirmé que, même si elles restreignaient un droit garanti, ces dispositions seraient justifiées au terme d’une analyse fondée sur l’article premier. En particulier, le juge LeBel a souligné que la loi en cause respectait le critère de l’atteinte minimale, qui devait être examiné au regard du contexte particulier de la province visée, et non par l’entremise d’une comparaison mécanique avec les lois des autres provinces. Il a souligné que l’application de la Charte canadienne en contexte de fédéralisme « n’équivaut pas à un appel à l’uniformité des lois[5] ».

La seconde décision, Québec (Procureur général) c. A[6], portait sur la validité constitutionnelle des dispositions du Code civil du Québec qui excluaient les conjoints de fait du bénéfice des régimes offerts aux conjoints mariés en matière de partage du patrimoine familial et de pension alimentaire. Le juge LeBel, concluant à l’absence de violation du droit à l’égalité, a lourdement insisté sur le fait que chaque province avait adopté un régime spécifique pour régir cette question. La juge en chef, de son côté, a estimé que le Code civil brimait le droit à l’égalité, mais que cette restriction était justifiée selon l’article premier ; elle a souligné que le critère de l’atteinte minimale devait laisser une marge de manoeuvre aux provinces.

En somme, la crainte que la Charte canadienne entraîne une uniformisation des lois provinciales en raison du critère de l’atteinte minimale semble démentie par ces deux décisions. De surcroît, la comparaison avec les lois d’autres provinces ne semble pas constituer un facteur très important dans les décisions relatives à l’article premier. Parmi les décisions rendues au cours des quinze dernières années, ce n’est que dans l’affaire Nouvelle-Écosse (Workers’ Compensation Board) c. Martin[7] que la Cour suprême conclut que l’atteinte n’est pas minimale en donnant en exemple les lois des autres provinces. D’ailleurs, dans l’arrêt Saskatchewan (Human Rights Commission) c. Whatcott[8], la Cour suprême a validé une loi de la Saskatchewan sur la propagande haineuse, alors que le Parlement fédéral venait tout juste d’abroger les dispositions correspondantes de sa loi, ce qui aurait pu être interprété comme une preuve que l’interdiction en cause n’était pas nécessaire.

1.2 L’extension de la conception québécoise des droits au reste du pays

La théorie de l’effet uniformisateur de la Charte canadienne n’est pas seulement fondée sur les effets potentiels d’une application aveugle du critère de l’atteinte minimale. Selon le professeur José Woehrling, la Cour suprême, en tant qu’« organe fédéral », serait « davantage sensible aux priorités et aux préoccupations de la classe politique et des élites fédérales qu’à celles des provinces[9] ». On peut aussi souligner le fait que les juges québécois sont minoritaires au sein de cette institution. Il est alors facile d’en déduire qu’il existe un risque qu’elle se montre indifférente, voire hostile au maintien de la différence québécoise.

La réalité est peut-être plus nuancée. Lorsqu’il y a divergence de vues au sein du Canada quant au sens ou à la portée d’un droit fondamental, et que les points de vue qui s’opposent peuvent être associés à certaines provinces[10], il peut fort bien arriver que ce soit la conception québécoise des droits qui triomphe. Les décisions en matière de liberté d’association en fournissent un exemple[11]. Favorables aux syndicats, elles sont sans doute plus proches de l’opinion que l’on se fait habituellement au Québec au sujet de l’encadrement des relations de travail que de l’opinion qui règne ailleurs au Canada.

La récente décision de la Cour suprême au sujet de l’aide au suicide offre un autre exemple de ce phénomène[12]. Bien que des voix se soient fait entendre partout au Canada pour réclamer la légalisation de l’aide au suicide, c’est au Québec qu’a eu lieu un débat public important, aboutissant à l’adoption d’une loi provinciale qui prétendait autoriser et encadrer cette pratique. La décision de la Cour suprême était dans la droite ligne de la voie tracée par l’Assemblée nationale.

1.3 La liberté de religion et l’accommodement

La question de la liberté de religion et des accommodements raisonnables que celle-ci entraîne a fait l’objet d’importantes controverses au sein de la société québécoise au cours d’une période qui correspond approximativement au passage du juge LeBel à la Cour suprême. Nous ne pouvons mentionner ici tous les aspects de cette problématique complexe. Il nous suffira d’insister sur le fait que les accommodements en matière religieuse ont parfois été présentés comme le résultat de l’imposition, par la Cour suprême, de normes ou de valeurs essentiellement étrangères à celles de la société québécoise[13]. Or, la contribution du juge LeBel a été de proposer une vision riche de la neutralité de l’État, largement inspirée des débats québécois.

Pour le juge LeBel, les liens étroits entre la neutralité de l’État, la tolérance pour les opinions et les valeurs contraires ainsi que la promotion de la liberté individuelle en matière religieuse étaient déjà évidents dans ses motifs concourants dans l’arrêt Chamberlain c. Surrey School District No. 36[14], où la Cour suprême a invalidé la décision d’un conseil scolaire de la Colombie-Britannique de bannir des manuels scolaires qui représentaient des familles homoparentales. En effet, selon le juge LeBel, le principe de la laïcité, inscrit dans la législation scolaire de la province, ne signifie pas l’exclusion de la religion de la sphère publique. Si c’était le cas, dit-il, « cette approche ferait presque de la non-croyance une sorte de sectarisme ou de dogme[15] ». Cependant, si la décision du conseil scolaire était condamnable, c’était plutôt parce qu’elle était fondée sur des attitudes intolérantes à l’égard des valeurs d’autrui.

Les motifs présentés par le juge LeBel dans l’affaire du cours d’éthique et de culture religieuse (ECR) témoignent aussi de sa vision de la neutralité de l’État comme condition nécessaire de la liberté individuelle :

Par ailleurs, dans le régime politique canadien moderne, l’État conserve en principe une attitude de neutralité. L’État ne saurait d’ailleurs adopter des lois privées privilégiant une religion par rapport à une autre […] Dans un pays divers comme le Canada, une telle attitude est devenue essentielle pour préserver la liberté constitutionnelle de croire ou de ne pas croire et celle d’exprimer ses croyances[16].

Cette conception utilitariste de la neutralité de l’État se rapproche d’ailleurs de la position prise par les professeurs Jocelyn Maclure et Charles Taylor[17], selon laquelle la valeur ultime que le droit cherche à protéger est la liberté de conscience de chaque citoyen. Et une fois encore, le juge LeBel prend soin de préciser que le cours ECR ne doit pas devenir une forme de dénigrement de la religion, ce qui serait susceptible de violer la liberté de ceux qui adhèrent à une religion.

La conception de la liberté de religion que le juge LeBel a patiemment construite tout au long de son passage à la Cour suprême ne fera sans doute pas l’unanimité au Québec. Elle décevra ceux qui auraient souhaité que l’État s’investisse activement dans le confinement du phénomène religieux à l’invisibilité de la sphère privée. Néanmoins, elle est indiscutablement le fruit d’une réflexion québécoise, ancrée dans les débats de la société québécoise. Une fois la poussière retombée après les controverses des dernières années, on peut affirmer sans se tromper qu’elle suscite une large adhésion.

Les motifs du récent arrêt Mouvement laïque québécois c. Saguenay (Ville)[18] sont un hommage à la vision du juge LeBel et une consécration de la conception qu’il a développée et qui est maintenant endossée par la Cour suprême entière. Les réactions de surprise qui ont accueilli cette décision à l’extérieur du Québec témoignent aussi de l’accent québécois que prennent les décisions de la Cour suprême : celle-ci serait-elle parvenue à la même décision si elle n’avait été composée que de juristes de l’extérieur du Québec ? Si le juge LeBel n’avait pas constamment rappelé l’importance de la neutralité religieuse de l’État ?

2 Les droits linguistiques

La question linguistique est évidemment au coeur de l’identité québécoise. Toute tentative de définir la société distincte commence immanquablement par la mention de la langue française. Or, les politiques adoptées par les gouvernements fédéral et québécois à cet égard sont fondées sur des prémisses philosophiques différentes. Alors que la politique fédérale met l’accent sur la liberté de l’individu de choisir à son gré d’employer l’une ou l’autre des langues officielles, la politique québécoise veut résolument promouvoir l’usage de la langue française par les citoyens. La tension entre ces deux politiques se manifeste notamment quant à la question de l’accès à l’école anglophone au Québec[19]. La Charte de la langue française[20], adoptée en 1977, exige que les francophones et les immigrants fassent instruire leurs enfants en français. Seuls les anglophones ont accès aux écoles anglophones. L’article 23 de la Charte canadienne ne garantit pas le libre choix de la langue d’enseignement à tous les parents, mais seulement aux membres de la minorité linguistique de chaque province. De plus, le paragraphe 2 de l’article 23 énonce un droit à la continuité : un enfant qui « reçoit » l’enseignement en français ou en anglais au Canada a le droit de continuer à recevoir cet enseignement dans cette langue même s’il change d’école ou déménage dans une autre province.

Le juge LeBel a participé à trois décisions de la Cour suprême portant sur cette question. La première, l’arrêt Gosselin (Tuteur de) c. Québec (Procureur général), est sans doute la moins connue, mais elle a rejeté une contestation de l’ensemble du régime de la Charte de la langue française limitant la liberté de choix[21]. Certains parents francophones, non détenteurs de droits protégés par l’article 23, prétendaient que les dispositions de la Charte de la langue française étaient discriminatoires, puisqu’elles refusaient aux francophones la possibilité de choisir la langue d’instruction de leurs enfants, alors que ce choix était reconnu aux anglophones. Pour sa part, la Cour suprême rejette alors la contestation par une décision unanime et ses motifs ne sont pas attribués à un juge en particulier, mais on peut y deviner l’influence, sinon la plume, du juge LeBel. L’arrêt est relativement court, mais il établit un certain nombre de propositions fondamentales qui permettent d’assurer le maintien du caractère distinct du Québec en matière de langue d’enseignement. L’article 23 est présenté comme un « compromis » qu’il faut éviter de rompre. La nature de ce compromis est clairement établie par une analyse contextuelle : outre le fait de garantir l’accès à l’école francophone pour les minorités des autres provinces, il s’agit, quant au Québec, de réconcilier les deux politiques mentionnées plus haut, le libre choix et la promotion du français. Voici les propos de la Cour suprême : « Au Québec, une autre dimension s’ajoute au problème en ce que la présence d’écoles destinées à la communauté linguistique minoritaire ne doit pas servir à contrecarrer la volonté de la majorité de protéger et de favoriser le français comme langue de la majorité au Québec, sachant que le français restera la langue de la minorité dans le contexte plus large de l’ensemble du Canada[22]. »

Ainsi, une application nuancée et contextuelle du principe de la protection des minorités conduit la Cour suprême à affirmer que le compromis consacré par l’article 23, accordant aux membres des minorités des droits qui sont niés aux membres de la majorité, ne viole pas le droit à l’égalité. Au contraire, il s’agirait d’une concrétisation du principe de l’égalité réelle (ou « substantielle »), selon lequel la pleine réalisation de l’égalité peut exiger que des mesures spécifiques soient prises à l’égard de certaines minorités[23]. Au bout du compte, le raisonnement de la Cour suprême tend à légitimer la Charte de la langue française et la politique de protection du français mise en avant par le Québec, en démontrant qu’elles sont entièrement compatibles avec le droit à l’égalité et le principe de la protection des minorités au coeur du fédéralisme canadien.

Les deux autres décisions portent sur l’interprétation du droit à la continuité de la langue d’enseignement en contexte québécois. Le législateur québécois avait édicté des règles rigides pour baliser le droit à la continuité garanti par l’article 23 (2), plus précisément pour indiquer ce qui pouvait légitimement être considéré comme un enseignement reçu en anglais, par opposition à une tentative de contourner les prescriptions de la Charte de la langue française. Dans les arrêts Solski (Tuteur de) c. Québec (Procureur général)[24] et Nguyen c. Québec (Éducation, Loisir et Sport)[25], la Cour suprême a invalidé ces dispositions, dans le second cas, ou leur a donné une interprétation atténuée qui s’écartait sensiblement de l’intention manifeste du législateur, dans le premier cas. En substance, la Cour suprême a réprouvé le recours à des règles rigides et a plutôt affirmé que le dossier de chaque enfant devait faire l’objet d’un examen individualisé pour déterminer s’il bénéficiait du droit à la continuité. Ces décisions ont été abondamment critiquées, notamment en ce qu’elles paraissent réintroduire une mesure de choix individuel en matière de langue d’enseignement[26].

Malgré tout, les arrêts Solski et Nguyen reconnaissent la validité des préoccupations qui animent le législateur québécois. Ainsi, le juge LeBel a précisé que les stratagèmes en vue d’acquérir un droit, notamment par l’entremise des « écoles passerelles », ne sauraient être tolérés et ne devraient pas être considérés comme témoignant d’un parcours scolaire authentique[27]. De plus, le juge LeBel a pris soin de rappeler que l’article 23 ne devait pas être interprété comme permettant le retour au libre choix de la langue d’enseignement[28].

Une analyse des effets concrets des arrêts Solski et Nguyen conduit également à nuancer les craintes qui avaient été exprimées à leur égard. En effet, une décision rendue en même temps que l’arrêt Solski a reconnu que l’évaluation au cas par cas du parcours scolaire d’un élève relevait de la compétence du Tribunal administratif du Québec (TAQ)[29]. C’est donc dire que, dans la vaste majorité des cas, ce sont des juges administratifs nommés par le Québec qui procéderont en dernier recours à l’analyse de l’authenticité du parcours scolaire d’un enfant et à la détermination de son admissibilité à l’école anglophone.

Comme l’illustrent les décisions du TAQ, les arrêts Solski et Nguyen contiennent suffisamment de points d’appui qui permettent de débusquer les subterfuges employés par les parents francophones ou immigrants qui cherchent à se soustraire à l’obligation de scolariser leurs enfants en français[30]. Depuis l’arrêt Solski, on recense 70 décisions du TAQ qui ont statué sur l’admissibilité d’un enfant à l’école anglophone. De ce nombre, 4 décisions ont été favorables au requérant[31]. Dans les autres cas, le recours a été rejeté et l’enfant a dû fréquenter l’école en français. Le TAQ a même été jusqu’à refuser un recours dans un cas où l’enfant aurait satisfait au critère de la « majeure partie » dans son aspect quantitatif (la période de l’instruction en anglais était légèrement plus longue que la période de l’instruction en français), parce que cette différence quantitative ne serait que le résultat d’un « subterfuge » utilisé pour faire qualifier l’enfant[32]. Le TAQ a aussi statué qu’une élève ayant fréquenté une école privée non subventionnée pendant toute la durée de ses études primaires n’avait pas fait la preuve d’un engagement authentique de cheminer en anglais, puisque cette fréquentation découlait du désir de ses parents francophones d’assurer son bilinguisme[33]. Bref, à certains égards, le critère appliqué aujourd’hui, à la suite des arrêts Solski et Nguyen, paraît encore plus sévère que ce qui avait été envisagé à l’origine par le législateur québécois.

Les statistiques relatives à la langue d’enseignement suggèrent également que les arrêts Solski et Nguyen n’ont pas eu pour effet de miner l’atteinte des objectifs de la Charte de la langue française[34]. Quant aux enfants déclarés admissibles à l’école anglophone en raison de leurs propres études en anglais au Canada (la situation à l’étude dans l’arrêt Solski), leur nombre par année a connu un pic de 1 450 en 2003-2004, pour décroître par la suite et osciller autour de 1 000[35]. Par ailleurs, le nombre d’enfants déclarés admissibles en raison de la fréquentation d’une école privée non subventionnée est d’à peine 60 par année depuis l’arrêt Nguyen, alors que ce nombre a atteint un sommet de près de 1 400 en 2002-2003, au moment de l’entrée en vigueur des dispositions subséquemment invalidées par la Cour suprême[36].

Peut-on affirmer que la Cour suprême, dans ces deux décisions, a interprété la Constitution d’une manière compatible avec le fait que le Québec constitue une société distincte ? Certains pourraient en douter, notamment parce que la Cour suprême n’a pas voulu employer l’article premier de la Charte canadienne pour valider les restrictions que la Charte de la langue française cherchait à apporter aux droits découlant de l’article 23. Néanmoins, il faut bien convenir que la Cour suprême s’est considérablement écartée d’une interprétation littérale de l’article 23 (2), qui, rappelons-le, accorde à tout enfant qui « reçoit ou a reçu » son instruction en anglais de continuer à recevoir cette instruction dans cette langue. Malgré cette formulation que l’on aurait pu penser claire, le cadre d’analyse mis en place par la Cour suprême et la délégation de sa mise en oeuvre aux autorités québécoises ont permis à celles-ci de refuser ce droit à des enfants qui avaient pourtant reçu leur instruction en anglais pendant plusieurs années. S’il en est ainsi, c’est que la Cour suprême a accepté la légitimité de la politique québécoise de restriction du libre choix de la langue d’enseignement et qu’elle a compris que l’interprétation littérale de l’article 23 (2) aurait rendu trop facile le contournement de cette politique. Elle a donc permis au législateur québécois de baliser le droit reconnu par la Constitution canadienne, pourvu que ce soit après un examen individualisé de chaque cas.

Il est également évident que la Cour suprême tient compte du caractère distinct du Québec, puisqu’elle approuve des restrictions qui n’existent dans aucune autre province et qui seraient difficiles à justifier dans une autre province. La Cour suprême demeure cependant quelque peu évasive quant à cette question[37], se bornant à rappeler que l’article 23 doit recevoir une interprétation qui tient compte du contexte fort différent du Québec et des autres provinces[38].

3 La modification constitutionnelle et les intérêts du Québec

Tout récemment, la Cour suprême a rendu deux avis consultatifs majeurs portant sur l’interprétation de la formule de modification prévue dans la partie v de la Loi constitutionnelle de 1982[39]. C’était la première fois, plus de 30 ans après le rapatriement de la Constitution, que la Cour suprême se prononçait directement sur cette formule. Or, une formule de modification constitutionnelle traduit une conception de la légitimité politique ultime au sein d’un pays. Elle désigne le pouvoir constituant. L’interprétation judiciaire de la formule de modification est aussi révélatrice. Si les tribunaux emploient une méthode téléologique, ils seront conduits eux aussi à exposer leur vision des fondements du système politique canadien. L’analyse de la jurisprudence récente, en particulier des deux avis consultatifs de 2014, démontre que la Cour suprême s’inspire résolument de la « théorie du pacte » lorsqu’il est nécessaire de décrire les fondements de la Constitution canadienne. Selon cette théorie, la Confédération canadienne est le résultat d’une entente entre les colonies préexistantes, par laquelle ces colonies maintenaient leur identité distincte au sein de la nouvelle entité politique[40].

L’importance de cette affirmation récente doit se mesurer à l’aune du dénigrement dont la théorie du pacte a fait l’objet pendant une bonne partie du xxe siècle au Canada anglais[41]. Dans son premier avis consultatif sur le rapatriement de la Constitution, la Cour suprême, en 1981, s’était même permis d’exprimer de sérieux doutes quant à la théorie du pacte et de cantonner celle-ci dans le domaine de la science politique, sans qu’elle puisse avoir de pertinence sur l’interprétation du droit positif[42]. Quant à l’idée que le Québec, en tant que seul État dont la population est majoritairement francophone, puisse détenir un rôle spécial, la Cour suprême l’a rejetée dans son second avis consultatif, rendu en 1982[43].

Pourtant, dans le Renvoi sur la sécession du Québec[44], la Cour suprême a expliqué les origines de la Confédération canadienne en des termes essentiellement contractuels. Quelques années plus tard, dans une opinion séparée dans une affaire de droits des autochtones, la juge Marie Deschamps, avec l’appui du juge LeBel, a explicitement fait référence à l’existence d’un pacte fédératif entre les provinces[45]. C’est cependant dans les deux avis consultatifs rendus en 2014 que la Cour suprême, même si elle n’emploie pas explicitement le vocable « pacte », met en oeuvre une méthode d’analyse entièrement fondée sur l’idée que la Constitution canadienne est le fruit d’une entente.

Dans cette optique, les principaux éléments du raisonnement de la Cour suprême peuvent être résumés ainsi. Tout d’abord, la figure de l’entente, voire de l’accord historique, est omniprésente dans la narration des origines historiques du Sénat et de la composition de la Cour suprême. La formule de modification de la Constitution est aussi décrite comme le fruit d’une négociation entre les « partenaires », qui a duré près de 50 ans et dont l’avant-dernière étape a été la signature d’un accord entre huit provinces, y compris le Québec, en avril 1981.

La Cour suprême en déduit que le but de la formule de modification est de protéger les intérêts des provinces : « les [articles] 38 et 42 de la Loi constitutionnelle de 1982 visent à assurer qu’un consentement provincial appréciable sera obtenu pour les modifications constitutionnelles mettant en cause des intérêts provinciaux[46] ». Il s’ensuit qu’il faut choisir une interprétation du texte de cette formule qui protège effectivement les intérêts des provinces, tels qu’ils sont révélés par une analyse des négociations des années 70 ou, plus particulièrement, par l’Accord d’avril 1981. C’est donc dire que la Constitution est interprétée en fonction d’un document émanant exclusivement de la volonté des provinces.

Dans cet exercice, la Cour suprême se montre sensible aux intérêts particuliers du Québec. Elle note, par exemple, que les parties à l’Accord d’avril 1981 « entendaient ainsi assurer une protection constitutionnelle spéciale à la représentation du Québec à la Cour[47] ». Et exiger l’unanimité, dans les faits, peut n’être qu’une manière de protéger les intérêts spécifiques du Québec : « Le consentement unanime exigé pour changer la composition de la Cour a donné au Québec la garantie constitutionnelle que sa représentation à la Cour ne sera pas modifiée sans son consentement[48]. » La Cour suprême va même jusqu’à « réparer », dans la mesure de ses moyens, l’absence de consentement du Québec à la Loi constitutionnelle de 1982. Le plus haut tribunal du pays remonte le fil des négociations jusqu’au dernier point de consentement du Québec, l’Accord d’avril 1981, et en fait un plancher en deçà duquel une interprétation de la formule de modification serait inadmissible, parce qu’elle serait inacceptable au Québec. Pour rejeter l’argument du gouvernement fédéral, qui soutenait que la Constitution ne protégeait pas la présence de trois juges québécois à la Cour suprême, cette dernière s’exprime ainsi : « Premièrement, cela signifierait que le Parlement pourrait, par une loi ordinaire, modifier unilatéralement et fondamentalement la Cour suprême, y compris la représentation du Québec à la Cour, qui a toujours été garantie. Or, le Québec, qui a signé l’Accord d’avril, n’aurait certainement pas consenti à cela, et les autres provinces non plus[49]. »

Finalement, peut-être par accident, la Cour suprême offre au Québec un droit de veto sur certains types de réforme du Sénat, en raison de la présence, dans la Constitution de 1867, de dispositions spécifiques sur les collèges électoraux, qui ne s’appliquent à aucune autre province. En pratique, toute tentative de redéfinir le nombre de sénateurs attribués à chaque province influera sur ces dispositions et exigera le consentement du Québec.

Conclusion

Comment la Cour suprême a-t-elle pu s’autoriser à agir comme si le caractère distinct du Québec était explicitement reconnu dans la Constitution ? Plusieurs éléments contribuent à légitimer cette prise en considération. La Chambre des communes a reconnu ce caractère distinct à deux reprises[50]. Sur le plan politique, on pourrait considérer ces résolutions comme l’acceptation d’une offre émanant du Québec, scellant ainsi une entente, un ajout au pacte fédératif initial. Une analyse structurale du texte actuel de la Constitution et des réalités sociales sous-jacentes que cette constitution recouvre montre également que le Québec est déjà traité différemment à certains égards[51]. La réception généralement très positive du Renvoi sur la sécession au sein de la classe politique canadienne, malgré son rattachement à la théorie du pacte et les évocations du caractère distinct du Québec, a sans doute donné à la Cour suprême l’assurance nécessaire pour employer à nouveau, dans les deux avis consultatifs de 2014, la théorie du pacte comme soubassement de la formule de modification. Somme toute, les tribunaux se montrent moins hésitants que les politiciens à reconnaître le caractère distinct du Québec[52].

La reconnaissance judiciaire du caractère distinct du Québec est-elle durable ? L’enjeu se révèle de taille, car l’une des fonctions des constitutions rigides est de garantir le statut et les droits de groupes minoritaires contre le poids politique de la majorité. Or, on peut concevoir qu’une évolution jurisprudentielle favorable au Québec s’infléchisse et finisse par se résorber entièrement. La Cour suprême de demain pourrait-elle défaire ce que la Cour suprême d’aujourd’hui a mis en place ? Voilà qui n’est pas impossible, mais cela paraît tout de même fort improbable. La plupart des changements jurisprudentiels majeurs du droit constitutionnel canadien ont, de fait, été durables[53]. On s’imagine mal la Cour suprême renverser l’affaire « Personne[54] » du Conseil privé ou affirmer que l’indépendance de la magistrature n’est plus un principe constitutionnel. De la même manière, il deviendra de plus en plus difficile de nier le caractère distinct du Québec dans l’interprétation de la Constitution canadienne.

Le juge LeBel a joué un rôle capital dans cette évolution. Grâce à sa stature intellectuelle, à sa connaissance intime de l’histoire constitutionnelle du pays et à son talent remarquable pour tisser droit, politique et histoire afin de produire un raisonnement juridique sans faille, il a su obtenir l’adhésion de ses collègues à une vision de la Constitution du Canada qui reconnaît une place distincte au Québec. Il incarne donc à merveille le rôle que les juges québécois sont appelés à jouer à la Cour suprême.